张燕龙:人工智能时代量刑的价值追求与挑战

来源:《中国政法大学学报》2022年第2期(总第88期),第264-276页。 发布时间:2022-04-07 12:00

【摘要】

报应刑、威慑刑和教育刑的发展催生出正义、公平和人道的价值追求,三者既交叉重合,又有矛盾冲突之处,不同国家在特定时期存在价值追求上的位阶选择。受法感情、刑罚目的及国情因素的影响,我国的量刑规范化改革过于强调公平价值,重报应刑和威慑刑而忽视教育刑,存在价值位阶失衡问题。在社会防卫需求增加及威慑刑复兴的背景下,无论在数据收集标注还是算法领域,人工智能都更利于威慑刑与报应刑的实现,会强化“同案同判”式量刑公平,但会进一步压缩教育刑的生存空间,给量刑的人道价值带来挑战。未来应当在教育刑的指引下,对人工智能量刑进行价值上的纠偏,从诉讼模式、量刑规则及程序等角度重塑量刑的合理价值位阶。

【关键词】

人工智能;量刑规范化;报应刑;威慑刑;教育刑

刑罚制度既是刑事立法及司法的核心内容,又直接影响公民的权利与义务,历来都是一个国家政治生活的重要部分。从古至今,刑罚制度及量刑改革的走向,都承载着人们对量刑的应然价值追求。那么,从理论上讲,量刑的应然价值追求是什么?随着人工智能的使用,量刑的价值追求是否发生了变化?这个时代,我们需要什么样的量刑价值追求?都是值得思考的问题。从司法实践中来看,无论是美国的COMPAS系统,还是中国的量刑规范化改革以及上海“206系统”中量刑参考功能的尝试等,都反映了人工智能时代对量刑的回应。随着智慧法院建设的加速及人工智能的大规模使用,我们需要不断反思的是,近些年来的量刑规范化改革是否有所偏颇,人工智能的使用对量刑价值的实现起到的是促进还是阻碍作用?进一步讲,如果说人工智能是一个技术的必然,那么,应该在何种价值追求下对量刑进行设计,如何扬长避短实现量刑的价值追求,都是本文所要思考的内容。

一、量刑的价值追求

制度的设立都有其特定目的,目的决定了制度的基本内容和价值追求。无论是大陆法系还是英美法系,刑罚的目的总是介于报应与预防之间。在世界不同法系典型国家的刑罚体系中,德国理论上将犯罪论体系建构在“罪责”基础之上,因此习惯于在罪责基础上讨论报应与一般预防,然后讨论行为人的再社会化利益。美国传统理论将支撑刑罚的根基归结为报应与功利,而后者又包含了威慑、针对犯罪人的特殊预防与改造三种目的。虽然我国现行刑法没有明确规定刑罚的目的,但新中国成立以来第一部刑法草案就明确表述了刑罚的三个目的,即报应、特殊预防和一般预防。 学界则大多采用折中主义,将其表述为“因为有了犯罪且为了不要或者不再犯罪,所以要处刑”。因此,纵观世界各国的刑罚制度,都以报应和预防作为其主要目的,而在刑罚制度的发展历史中,可以明确看到量刑的价值追求随着刑罚制度的改革而不断革新。

(一)报应刑的产生与正义

刑罚发展史上的第一种形态即为报应时代,这也是报应刑的第一个阶段,它脱胎于一种最原始的正义观念,其正当性来自于一种直觉性的公平和正义,而不是这种直觉所能够产生的结果。报应刑认为“刑法是针对恶行的恶报,恶报的内容必须是恶害,恶害必须与恶行相均衡”,无论是西方的“以眼还眼、以牙还牙”,还是深深印入中国人脑海中的“善有善报、恶有恶报”,都是这种最朴素的正义观的体现。在其发展过程中,与原始的复仇习惯相结合,最终演化出人类刑罚史上的第一种刑罚形态,可以说,“翻开人类历史上任何国度的最早一个法律文本,无不可见深刻在刑罚上印上同态或者同害复仇的烙印”。

在历史传承和正义观念的双重作用下,朴素的复仇正义式刑罚观被吸收在法律中,成为法律的重要组成部分。但是报应刑容易变异为同态复仇,并且“在作为原始自发情感的复仇中,存在着暴力升级的可能性”,同时在司法实践中,报应刑的效果难以掌握,过于强调报应容易造成个案的不公。因此,随着社会的发展,这种机械的对恶的同态复仇方式就会被不断修正并扬弃。但是,即使存在上述种种问题,报应刑的基础价值理念即直觉性的正义却没有改变。虽然正义被认为有着一张普罗透斯似的脸,时常变换着不同的面孔,但是其从头至尾都贯穿着“个人应得的归于个人”这样一个基本论试。而罚就是个人因罪而应得的东西,罚当其罪,罪有多重,罚就有多重,这是一种基础的正义。

因此,只要有刑罚,就有报应,甚至有人认为“报应是刑罚的本质,而不是刑罚目的”。即使在现阶段我国的量刑司法实践中,裁判者真正考虑的变量大部分依旧都是报应性变量。人工智能的应用本身无法颠覆这个论题,除非刑罚制度发生根本性的改变,否则以正义观念为基础的报应刑就有着穿越历史阶段的顽强生命力,人类对正义坚持不懈的追求会让报应刑一直延续下去。

(二)威慑刑的发展与公平

相较于复仇对犯罪的恶的消极报应,以一般预防为主旨的威慑刑无疑具有历史的进步意义。威慑主要是针对除犯罪人以外的社会大众,通过刑罚的制定、公布宣示以及适用及执行,使社会大众产生畏惧的心理,不敢犯罪。威慑刑理论带有强烈的古典主义刑罚理论色彩,它的理论基础是人类认识史上的一大进步,即对自由意志的肯定,认可人作为一个独立的主体,可以根据自己的理性的计算,作出趋利避害的选择。因此,“相对于报应刑的同害或同态反对,威慑刑因是对犯罪的积极的、主动的目的刑而意味着对刑罪关系的认识上的一种长足的进步”。

威慑刑天然需要公平,威慑的目的就在于让一般人基于利害考量不敢去犯罪,规训公民养成遵守法律规范的习惯,如果法不能公平适用,就会伤害国民对规则的敬意,造成对规范遵守的逃脱侥幸或不满,难以养成守法习惯。因此,在法家的认识中,为了达到威慑效果,赏罚的标准应当完全是一种客观的绝对标准,同一的法律,一赏一刑,才能使人人守法维持公平,而且这种适用应该是一切的人都平等适用,不能有个别待遇。即使到了近代美国的刑罚改革中,犯罪控制论者也依旧认为差别待遇会削弱刑罚的威慑力。公平的价值追求与威慑刑的目的紧密联系在一起。

不可否认,威慑刑的理论基础并不是非常牢固,实际效果也有待观察,而且为了追求效果,威慑刑往往带有重刑化的色彩,因此在一段时间内备受诟病。但是,刑罚的存在是因为有了犯罪且更重要的是为了没有犯罪。只要社会还追求一般预防的目的,而且实证学派还没有找到能够测量识别出犯罪人的技术,那么并不完美的威慑刑依旧是人工智能时代的理性选择,伴随着威慑刑的发展,公平就成为量刑的另一个重要价值追求。

(三)教育刑的兴起与人道

近代以来刑罚改革的两大原则,“其一是教育刑主义,其二是法治国主义”。如果说罪刑法定原则是法治国主义的核心内涵,那么教育刑主义就是刑罚改革的最核心内容。教育刑的兴起受自然科学方法论和科学工具理性主义的推动,其以教育为刑罚的本质和目的,强调教育贯穿刑罚实践全过程,重视犯罪人的再社会化及回归。从教育刑兴起时的刑罚改革背景来看,“其刑罚反映出的一般预防主义和目的刑思想促使英国刑罚指导思想由威慑刑思想逐步转变为等价刑思想,从而废弃了威慑刑时代的不人道性、不平等性和恐怖性,转而追求刑罚的人道性”。教育矫正刑的理念更加注重实证的研究,不把刑罚视为最终的目的,而是将其作为矫正罪犯的手段,使得刑罚个别化理念深入人心。其所主张的“能矫正的罪犯应当予以矫正;不能矫正的罪犯应使其不再危害社会”是教育矫正刑的经典表述。

由于教育刑将教育犯罪人视为刑罚的本质和目的,所以主张立法和司法活动均要考虑犯罪人的个性特征,具体在刑罚的裁量上就要考虑犯罪人的人格要素,“这样的改革不是根据犯罪事实的轻重裁量刑罚,而是依据犯人人格如何而定”。因此,从价值追求上讲,教育刑既是功利的又不是功利的。一方面,社会适用教育刑是为了教育犯罪人不再犯罪,实现特殊预防的价值;但另一方面,教育刑深深地与对犯罪人的尊重绑定在一起,其不再只是“杀鸡给猴看”,威慑他人不去犯罪的工具,而更多的关注刑罚对其个人的适用,“的的确确,我们是在帮助社会。但是,我们是在通过帮助犯罪人来帮助社会”。

因此,教育刑所主张的刑罚个别化、犯罪人教育矫正后的再回归等,都具有着深刻的人道价值追求。“现代人道主义认为,将违法犯罪者和潜在犯罪人改造成为有一定的适应社会能力的人然后复归社会,乃是人道主义的最高境界。”从量刑的角度来讲,已经发生的事实,只是用来计算犯罪人人格的一种因素,而且只在如何教育使其再社会化的目的下有意义,“如果再社会化是目的,那么与犯罪性质有关的就仅仅在于,他告诉我们什么是对犯罪人再社会化所需要的”,而人道价值在人工智能时代会显得尤为重要。

二、量刑的价值位阶关系及人工智能时代的选择

随着报应刑、威慑刑及教育刑的交替发展,催生出正义、公平与人道三种价值追求。现代世界各国几乎没有哪个国家只坚持一种目的,其刑罚制度呈现出“折中”的态势,往往是三种目的并存,只是在不同国家、不同历史阶段,侧重点各不相同。而在人工智能时代,伴随着这种目的追求的杂糅,量刑所追求的价值之间的关系呈现出更加复杂的态势:

一方面,价值之间存在交叉重合甚至互相强化的关系。比如报应正义要求“恶有恶报”,本来只存在于被害人与行为人之间,但是随着社会共同体的发展,原来只存在于被害人与行为人之间的“自感”报应正义,会蔓延到社会成员之间对于报应是否实现的一种“他感”报应正义,这时候正义就会催生出公平,要求所有的犯罪行为都应当得到报应,应当公平。反过来讲,当类似于“杀人”这样的行为被公平适用“偿命”时,民众又会感到报应正义的实现,公平此时又会强化正义。这种互相促进的关系在彼时由于疆域的界限与传媒手段的限制,作用力有限,但在此时,随着国际化进程的加快、互联网传播能力的大发展及海量自媒体的出现,模糊了个体特征的犯罪行为与惩罚之间的直接联系,以及各种“本能”正义需求的唤醒,会促进正义与公平的进一步强强联手。

另一方面,这几种价值之间往往存在矛盾之处:

首先,行为与人的冲突一直存在。报应要求将罪恶与刑罚相对应,如果从行为本身来看,尽量抹去人的因素,那么就可以完成一种抽象的行为与刑罚之间的对等,产生杀人偿命,以眼还眼、以牙还牙的原始报应正义。但是,世界上没有两片相同的树叶,世界上也不会有两个相同的犯罪人,每一个案件的行为和行为背后的人的恶必然是不一样的,这其实是在追求个体化与人道的价值,二者之间往往存在冲突。

其次,威慑与人道之间的冲突依旧。从功利的角度来看,既然我们把社会中千千万万的人抽象为没有个体差异的“理性人”,这种基于罪刑相适应的同案同判会对潜在的理性人产生威慑,从而实现一般预防的效果。威慑目的的实现必然要求公平适用刑罚,甚至可以说表面上的公平更有利于实现威慑的目的,比如在法家的认识中,考虑犯罪人是基于恶还是别的目的犯罪都不重要,犯罪人被当作是一种工具,失去了人的主体地位。这种表面上的公平必然会与追求个性化的人道产生一定的矛盾。

最后,报应与功利本身之间的冲突将会一直延续。无论是威慑刑还是教育刑,总是与功利的目的相联系,与报应本身就一直存在冲突,比如在极端特殊的情况下,犯罪人犯罪后已经失去了再犯罪的能力,是否还要对其进行刑罚处罚?按照报应刑自然应当,因为只有报应才是正义的,但是从功利的角度来讲没有惩罚的必要。在当代,这种冲突会随着刑罚制度的多样化而更加明显。

总之,初始的报应正义与基于威慑预防的公平更容易获得支持,且总是交叉在一些,互相印证,获得正当性,而基于教育刑的对犯罪人个人的人道却非常容易与前两种价值产生冲突,显得格格不入。同时,报应本身的自洽性与威慑和教育的功利目的性又不同。刑罚目的的交融使得量刑的三种价值追求纠缠在一起,有互相印证之处,又有矛盾抵消之处。

因此,纵观世界各国量刑制度的发展,在人工智能时代,任何国家的刑罚制度都难以说是纯粹地只追求一种目的,而是呈现出一个综合体。相应量刑的价值追求就不是一个互相替代的过程,而是一种积累,只是在不同阶段、不同国家侧重点不同。这个侧重点就是量刑价值在不同时期的位阶关系。如果刑罚价值位阶失衡,对某种价值追求畸轻畸重,背后体现的一般都是某种刑罚目的追求的变化。既然刑罚的三种目的不可互相替代、能够和谐共处,那么量刑的价值追求也应当保持相对平衡的位阶关系,不能畸轻畸重。不论是现代乃至人工智能时代,刑罚制度的目的并没有发生变化,量刑的价值追求仍旧是一致的。在量刑的三种价值位阶关系中,甚至不用抽象地去证明三者的关系如何,社会需求、刑罚制度及各国的司法实践都在强调这三种价值追求的平衡性。

当然,特定时期的厚此薄彼是允许的,但是如果长期地忽略一种价值,导致某种价值畸轻畸重,就会产生不好的社会效果。那么,与刑罚目的相对应,在量刑价值的位阶关系中,我国是如何选择的,以及在人工智能时代应该如何选择,就是下一个需要讨论的问题。

三、我国量刑规范化改革在人工智能时代的价值偏差

从2008年最高人民法院发布《人民法院量刑程序指导意见(试行)》《人民法院量刑指导意见(试行)》开始,量刑规范化改革就成为我国刑罚制度领域最深刻、最引人注目的制度变革。2021年,最高人民法院、最高人民检察院联合印发《关于常见犯罪的量刑指导意见(试行)》,这项改革依旧在如火如荼地进行。在量刑规范化改革期间,人民法院已经进行了多年的信息化建设。2015年,最高人民法院提出要建设“智慧法院”;2016年,开始加快建设信息化3.0版,“智慧法院人工智能”也已经列上日程;2017年,国务院《新一代人工智能发展规划》更是对人工智能在司法领域的应用提出了明确的要求。而量刑改革作为法院刑事审判工作的重要一环自然被技术革命所重视,成为智慧法院建设的重要内容。量刑规范化改革与智慧法院建设交织在一起,相伴而行。在关于量刑规范化改革所发布的十几个文件中,都开宗明义地将公正作为量刑活动最主要的价值追求。但观察这15年来的量刑规范化改革,公正在司法实践中的含义已经发生异化,突出特点表现为过于强调量刑公平,片面追求平等和量刑均衡,“同案同判”成为超越其他任何价值的追求,“事实上,它一直是近些年来我国司法改革的重要目标”。出现这种现象,既有理论上普适性的原因,也与特殊的历史国情因素相关。

首先,量刑公正的法感情追求容易偏向公平。“法前平等,司法公正,从东方文明到西方文明,从古至今,自有法以来就是司法的一个永恒主题,一个至高的价值追求。”法前平等是一个法律适用的普适性原则,在我国实定法上既有宪法的依据,也是刑法第四条规定的基本原则。与法前平等和司法公正相关,具体到刑罚制度中刑罚的裁量,公正也自然成为量刑的价值追求。但是何为司法公正及量刑公正?前最高人民法院大法官有着非常有代表性的观点,即公正的核心含义是“公平对待,各得其所”,而量刑公正的核心即为“公平裁判,罚当其罪”。简单来说,量刑的公正即为公平和正义,虽然可以对“罚当其罪”进行深刻的解读,但“罚当其罪”首先让人联想到的就是基本的报应正义。而在前文的分析中已经提到过,量刑中的正义不仅仅只是“自感”,也存在于“他感”,需要公平的对待,公平又获得了另外一种支持。因此,公平和正义作为报应刑和威慑刑的两个基本价值追求,非常容易汇合为公平这一种价值,被认为是量刑公正的最基本内容,获得了最简单但也是最有力的支持,而支撑量刑正当性的这种法感情又与我国民众“一碗水端平”的平等理念不谋而合,成为公民对量刑价值追求的第一选择。

其次,刑罚目的直接导致价值追求的偏颇。我国现行刑法并没有规定刑罚的目的,但是在1950年中央人民政府法制委员会制定的《中国人民共和国刑法大纲草案》中,明确写明了刑罚的三个目的,即报应、特殊预防和一般预防,并将特殊预防部分表述为:“改造犯罪人,使其对于国家企求政治、经济与文化发展的秩序,养成尊重的精神。”这带有比较明显的重塑犯罪人守法意识,并期望其重新回归社会的意愿。1954年《中华人民共和国刑法指导原则草案(初稿)》是规范性法律文件中最后一次直接表述刑罚的目的,将三个目的浓缩为“刑罚的目的,是惩罚和改造一切犯罪分子、使他们不再犯罪;同时通过对罪犯的惩罚和改造,教育公民,预防犯罪。”这一规定发生了态度上的转变,虽然前半句是惩罚报应及特殊预防,后半句也说到改造犯罪,但是最终的目的是教育公民预防犯罪,即属于威慑的范畴。从该规定中其实已经隐约可以看到把对犯罪人的改造当成一种工具而不是目的,这与第一稿中明确提出的教育目的有所不同。后来的刑法都没有再明确规定刑罚目的,但是无论是学界还是实务界,都将惩罚和预防作为我国刑罚的基本目的,这也被写进了量刑规范化改革的指导原则之中。虽然从理论上讲,预防包括特殊预防和一般预防,但是笼统讲,预防总归是轻视对犯罪人的教育和改造,不免厚此薄彼,实质上更加强调了社会一般预防的目的。因刑罚的目的对一般预防的重视,给威慑刑的发展留下了极大的空间,也进一步突出了公平价值的地位。

再次,特殊的国情及法治背景强化了对公平的需求。一方面,从我国法律的传统上来看,法作刑字解,代表了人们对法“平之如水”的追求,但由于古代法律制度性正义的欠缺,根本上又与平等的意愿相违背,使得民众传统上对于“平等”的追求尤其敏感。无论是“王子犯法与庶民同罪”的想法,还是“铡美案”等戏剧,都体现了强烈的平等适用法律的追求,无不在强化对刑法平等适用的价值追求;另一方面,从特定历史时期的法治需求来看,法治要求对公民规则意识的塑造,使得人们更加关注量刑是否公平。同时,社会的不安全感使得人们对威慑刑的需求激增,而公平适用刑罚正是这种能感知的威慑的最好注解,刑罚作为社会治理的需要,通过公平的适用也回应了民众对国家治理正当性的要求。

最后,维护司法权威的特殊需求。本轮刑罚制度的改革之所以被称之为量刑规范化改革,也与限制司法裁量权、反腐败及维护司法权威有密切关系。量刑的不公平,尤其容易导致民众对司法权威的质疑,相较于定罪领域复杂的教义学判断,基本事实与量刑之间的对应关系明显更加简单,容易为社会大众快速获取和接受,并作出是否“同案同判”甚至是否存在腐败因素的判断。因此,为了维护司法权威,满足群众更容易理解的“同案同判”就有了维护司法权威的正当性基础。

总之,在多重因素的共同作用下,量刑公正逐渐演化为量刑公平,纠偏和规范以实现量刑均衡就成为量刑规范化改革的最主要追求。从2008年《人民法院量刑指导意见(试行)》到2021年的《关于常见犯罪的量刑指导意见(试行)》,在指导量刑的四大原则中,量刑平衡或者均衡被放在与刑罚制度总原则、刑罚目的、宽严相济刑事政策一样重要的位置,成为实质上指导量刑的基本价值追求。在报应刑、威慑刑与教育刑共同角力的场景中,威慑刑与报应刑逐渐占据更为重要的地位,相应地,公平与正义在量刑公正的统摄中更是简化为量刑公平,占据绝对中心的位置。虽然2008年《人民法院量刑指导意见(试行)》中原则性地提出量刑时还要考虑被告人的主观恶性和人身危险性,但后来被更加笼统的刑事责任所替代,只是在具体的罪名裁量中不时出现。而2008年《人民法院量刑程序指导意见(试行)》中提出的具有普遍意义、带有教育刑色彩的有关“社会调查报告”的规定,后来也只规定在涉及未成年人犯罪时才适用,在司法实践中的适用范围极其有限。

因此,我国的量刑规范化改革将量刑均衡放在了突出的地位,在量刑的价值位阶选择上明显更加侧重于公平。这种态势一直延续到智慧法院的建设中,比如,即使是较为先进的上海刑事案件智能辅助办案“206系统”,也是强调“为检察官提出量刑建议及为法官量刑提供参考,起到规范量刑,减少量刑偏差和量刑失衡的作用”。这种失衡的量刑价值位阶选择,在特定时期满足了社会的需求,但是随着社会信息化的不断发展以及法院人工智能技术的使用,呈现出了新的特点,面临一些新的挑战。

四、人工智能对量刑的价值挑战

我国量刑规范化改革过程中存在的量刑价值位阶偏差一直延续到了人工智能时代,而且随着技术的不断发展,这种偏差如果不被矫正,就会在技术的加持下愈加失衡。人工智能的大规模深入使用,会不断加强“同案同判”式量刑公正,将威慑刑和报应刑发挥到极致,同时会进一步弱化教育刑的功能,挑战量刑的人道价值。

(一)人工智能会助力“同案同判”式量刑公平,强化报应刑和威慑刑

以教育刑为代表的刑罚改革,对现代刑罚制度产生重要影响,但这并不意味着宣告威慑刑的灭亡,相反,在人工智能发挥作用的时代,社会风险的加剧使得威慑刑显示出强大的生命力,甚至开始逐渐呈现出复兴的势头。这既有社会需求的原因,也与刑罚理论的发展有很大关系。

一是社会本位思想的兴起。威慑刑能够复活的一个首要原因,就是社会本位思想的发展。近代刑罚制度的改革是以个人为本位的,它以保障个人自由为第一要务。刑罚制度的设计尽量体现对个人自由和人权的保障,这种思想及制度设计无疑具有巨大的历史进步意义,而且还将继续发挥着重要的作用。但是随着工业化进程的加快和社会的急剧转型,传统犯罪现象有增无减,“第二次世界大战后的这段时间里,刑事司法的命运被一个单独的、残酷的事实所左右着,这就是:犯罪的激增,尤其是暴力类型的犯罪”。其他各种新类型的犯罪也开始大量涌现,对社会的危害不断加大。由于人们遭受犯罪的侵害不断增长,不安全感急剧扩大,刑罚的威慑功能就又被人们重新重视,积极预防的刑法观也开始出现,这是当代威慑刑复活的一个大历史背景。

二是社会防卫需求的增强。一定程度上,刑罚起源于社会防卫,“随着社会的发展,防卫社会又出现了新的需要。为适应新的需要,又制定了新的刑罚,由此形成刑罚体系,同时也是其不断变革的原因”。风险社会的到来快速增加了人们的不安全感,要求在刑事立法领域做出应对,“生成这种新模型的现实基础便是对刑法作为风险控制工具的紧迫需求”。现代传媒的发展更容易鼓动社会的防卫意识,“它记住媒体对司法个案的过分渲染,以及对犯罪受害人的过分关注,鼓动大众对犯罪的集体恐惧,进而要求出台更加严厉的刑罚反击措施”。这些无疑都成为威慑刑复活的温床。

三是对新派理论的重新认识。在经过了新派的猛烈抨击之后,被广为诟病的威慑刑的理论根基——自由意志论并没有黯然退出历史舞台,反而是新派所谓的实证观点并没有得到有力的证实,甚至难以自圆其说。在经过改良之后,旧派后来逐渐显示出强大的生命力,新旧两派的观点逐渐呈现出一种融合的趋势。具体在刑罚的理论中,两派并非非此即彼、非黑即白的关系,报应刑、威慑刑和教育刑完全可以在各自的领域内发挥特定的功能,刑罚的威慑功能亦可以在现有的刑罚体制中得到体现。

四是对威慑效果的再次评估。正如自由意志论没有被证否一样,虽然威慑刑的实际效果饱受诟病,但是也没有被证明不起作用。相反,如果在适度的范围内操作得当,它完全可以起到较好的效果。以我国醉驾入刑的立法实践来看,在其他因素基本不变的情况下,将醉酒驾车纳入刑法的处罚范围后的最初3年,“全国因酒驾、醉驾导致交通事故起数和死亡人数较法律实施三年前分别下降25%和39.3%”。法律永远都是在选择不那么坏的方案。虽然威慑刑难以尽善尽美,但是现在还远远没有到放弃威慑刑的时候。

综上,在风险社会防卫需求的刺激下,在刑罚理论对威慑刑理论的重新认识中,威慑刑在这个时代重新焕发出活力。在人工智能的助力下,承载着报应刑和威慑刑的量刑公正将得到进一步的加强。

首先,数据更好采集及标注。“人工智能进行学习的‘燃料’是数据”,无论是采用逻辑符号型算法还是统计计算型算法,都需要数据量的支撑,同时数据的采集对象需要确定性,且容易被标签化。与文学艺术创作相比,法律更多地被认为是一种经验的积累,而量刑作为一种更加注重经验的司法裁量活动,易于客观描述的内容(诸如犯罪手段、场所、造成的后果等)更容易被标记,明显利于威慑刑和报应刑所针对的事实。后者无论多么复杂,最终都能够无限接近于自然事实可能涉及的边界,比如法官在判决中描述毁坏尸体,会使用分尸、毁尸、碎尸等一系列语言,并可以进行无穷尽的标注,使其不断接近于毁坏尸体的事实。但是,在整理价值标签时标注就非常困难,比如量刑情节中的自首、立功、被害人过错等,这些都不是一个自然判断,而是价值判断,同时,越靠近人身危险性的判断,价值判断因素就越多,文本标注的问题也就会越突出,而数据标注的优势则使得报应刑和威慑刑更容易成为人工智能的试验场。此外,在量刑过程中,报应刑和威慑刑的适用基础都是已经发生的犯罪事实,而且围绕着犯罪行为来展开,因此,数据采集的范围和时间跨度相对固定,使得数据的采集和标注更加便利,人工智能的使用也更加容易。

其次,推理过程更容易被学习。司法过程严密的逻辑推断体系为人工智能的使用提供了基础,“法律形式主义对法律推理所作的机械论解释,恰恰为人工智能的司法应用提供了可能的理论前提”。虽然“深度学习”“强化学习”等算法的适用范围越来越大,但是最初使用且现阶段使用范围较广的依旧是逻辑符号型算法。在人对机器的算法设定中,依旧是逻辑结构越简单越容易被学习,也有利于之后的算法释明,即使是修正过的“知识图谱”算法,也是如此。从根本上讲,威慑刑与报应刑所倚重的量刑逻辑,依旧是刑事古典学派的“刑罚与犯罪相对称”,即在已然发生的犯罪事实和应当适用的刑罚之间寻找阶梯状的匹配,计算出轻轻重重,从而在一种计算方式下消除量刑偏差,实现量刑公平。因此,相较于教育刑的“责刑”及再犯危险性判断逻辑,威慑刑与报应刑的“罪刑”逻辑更加有利于人工智能的学习与应用。

再次,直觉和感情等干扰因素更少。人工智能的使用一直都伴随着人类对科学主义和理性主义的崇拜,希望通过对感情因素的抑制,用机器的冷静思考来实现理性。这种追求在电脑最开始使用的时候,就被人们寄托在量刑的应用之中,对于减少量刑的失误率,“答案只有一个,就是必须把量刑决策的过程从经验上升到理性,使每一个量刑判决理性化,摆脱个人直觉和感情色彩,使量刑活动真正建立在科学基础之上”。即使现在进行的量刑规范化改革,也是希望“以规范化获得科学化的权威,量刑企图向世人宣示,量刑不再是法官翻手为云覆手为雨的自由裁量,而是具有科学的特征”。而相较于教育刑需要考虑犯罪人的“人格”及未来再社会化因素,只需要考虑犯罪行为本身轻重的威慑及报应刑明显要更少受到人的因素的干扰,显得更加接近科学,更有利于人工智能发挥作用。

如此,人工智能与量刑公正就呈现出一种鲜明的逻辑关系:人工智能时代的社会需求使得威慑刑复活,催生社会更需要公平,而人工智能的技术特征暗合了威慑刑和报应刑的应用,更加满足人们对公平的追求,从而人们会进一步强化人工智能在威慑刑领域的使用。技术的一视同仁,将强有力地促进报应和威慑的实现,比如在数据采集环节,可以对已经发生的犯罪事实不断精细化,在算法上也可以不断逼近对客观犯罪事实的量化描述,从而实现精准的“以眼还眼,以牙还牙”。就极端情况而言,完全偏向一种价值的人工智能,其实只是在用一个更加高级的工具来重复千百年以来的同态复仇式正义,进而通过这种公平来产生威慑,只不过以前仅笼统地计算打掉的牙的数量,而现在可以精确地计算打掉了一颗被虫蛀了多少毫米的牙。我国近些年来存在的重威慑刑、报应刑,以及价值追求上过于偏向“同案同判”式公平追求的失衡状态,会在人工智能的加持下进一步加剧。

(二)人工智能会加剧对教育刑的忽略,挑战人道价值

相比于报应刑和威慑刑,人工智能的运用尤其容易在教育刑领域产生偏差,加剧价值的失衡。

一是数据收集的偏差。人工智能本质上是“数据密集型”产业,其计算结果依赖于数据的喂养,如果学习的数据本身存在问题,那么结果自然会产生偏差,形成所谓的“垃圾进,垃圾出”。而在量刑的人工智能适用中,数据本身在威慑刑、报应刑和教育刑之间存在着价值上的选取失衡,从而导致对教育刑的忽视从源头上就已经埋下隐患。主要体现在:首先,现有的法律体系在刑罚裁量中产生了大量报应刑与威慑刑证据,教育刑证据被轻视。在现行刑事诉讼活动中,司法机关重视查明已经发生的犯罪事实,轻视查明犯罪人人格的证据,重犯罪行为证据,轻犯罪人证据,积累到的数据都是建立在报应和威慑之上,人工智能的学习自然也就偏向于威慑和报应;其次,刑事卷宗的副卷内容不公开。法官大量的推理过程都集中在副卷之中,法官的审理报告远比判决书中所写的内容要详实,还不包括一些其他资料。而出于公开的考虑,涉及到犯罪人的一些因素更容易被记录在副卷中不被公开,这些真实记载案件裁判过程的内容却不被公开,使得机器的学习容易流于表面,产生误差;再次,刑事判决本身的数据量偏少。判决的公开为人工智能所需要的海量数据奠定了基础,但近年来公开的刑事判决数量差强人意,死刑判决尤其如此,数据在绝对量上的偏小,使得基于统计原理的机器学习型算法更受影响。这些因素叠加“现行的审判程序并不利于充分挖掘量刑事实尤其是酌定事实”,导致量刑信息尤其是针对犯罪人人格的信息缺漏、偏差,进而影响到教育刑的主要应用场景。

二是算法的偏差。一方面,对于符号逻辑型算法,数据的标注本身就是一个大问题。量化分析的前提是必须对数据进行碎片化标注,切分为单个可识别要素,而量刑中的要素,有些是客观的,比如工具、时间、地点、死亡人数等,但更多的要素是规范性的,比如自首、立功等本身就是法律意义上的判断,甚至连“公共场所”都不只是一个客观的空间判断。同时,量刑算法的推理过程在很多情况下也并不是可以直接标准化设定的,涉及定性的判断。比如在死刑案件的裁量中,因家庭婚姻纠纷、情感纠纷、债务纠纷等杀人的,可以不判处死刑立即执行,但是何为情感纠纷,是一个不断变化的价值判断,并非只要具有男女朋友身份这个标注点,就能认定一方杀死对方就成立情感纠纷。此外还存在着更为复杂的真假判断;另一方面,对于深度学习型算法来说,最大的问题在于算法的黑箱化,在量刑这种对公民人身和财产产生重大影响的司法活动中,不能被清楚解释的算法终究会受到公民的质疑。而在这两种算法存在的问题中,相较于威慑刑和报应刑对已经发生事实的量化计算,教育刑所要测量的被告人的人格面临更加艰难的数据标注、逻辑推理及更难解释的算法黑箱,这些都会给使用人工智能测量犯罪人人格带来困难。

三是伦理的限制偏差。从人工智能诞生开始,人与人工智能的关系,就成为一个不得不面对的伦理问题,“人工智能产品缺少完善的伦理控制,同时被赋予更多的自主决策权,催生更多的伦理道德问题”。这种足以摧毁人类的技术使得人们在大力发展人工智能技术的时候,时刻不在反思该如何应对其挑战,如何平衡“工具理性”与“价值理性”。具体到刑事司法领域,只要是涉及对人本身的测量,就会涉及伦理问题,无论是在龙勃罗梭对犯罪人身体的测量,还是在量刑中对犯罪人人格的测量。而相较于威慑刑和报应刑所应对的犯罪行为,教育刑的应用无疑面临着更为严峻的伦理挑战。人们总是对报应容易接受,但是对人本身的测量会涉及伦理限制,其中对人格测量的限制将是重中之重,比如欧盟对人工智能可能的人格测量导致的歧视倾向保持高度警惕。具体到量刑中教育刑的测量应用也将面临更多的限制,包括要求更加严谨的适用场景及程序限制,以保证不被滥用。

因此,无论在数据源头上,还是过程性的算法以及总的伦理控制,都使得人工智能在教育刑的应用上受限较多,难以发挥出在威慑刑和报应刑应用场景下的效果,这就使得一直存在的量刑价值位阶偏差会进一步拉大。人工智能时代教育刑的单方面缺失,会严重影响量刑的人道价值,导致对犯罪人的实质不公正,因而需要纠偏再平衡。

五、结语:未来可能的改变

人工智能时代刑罚制度的根本逻辑并未发生质的改变,犯罪作为人类社会的疾病,只能被限制但难以被消除,只要有犯罪存在就有刑罚,报应、威慑和教育依旧是刑罚的三个根本目的,正义、公平与人道价值应当继续坚守。我国的量刑规范化改革在多重因素下过于强调威慑和报应刑,造成一定的价值位阶失衡,而人工智能的使用进一步加剧了这种状态,教育刑的应用场景被不断压缩。制度如果不被价值指引,设计越精妙,落实越彻底,可能带来的负面效应会越大。面对人工智能对量刑的价值挑战,需要重塑量刑三种价值的应然平衡位阶关系,纠正长期以来对教育刑的忽视,按照“威慑刑(公平)/教育刑(人道)—报应刑(正义)”的二阶层关系来引导人工智能的使用。这就需要三方面的努力:

一是刑事诉讼模式及体制的改变。在刑事诉讼活动中需要重新重视教育刑,注意收集被告人的人格证据,为人工智能的使用积累数据基础。现有刑事诉讼中需要查明的事实包括定罪和量刑两部分,与教育刑相关的证据依旧是由侦查机关来收集,未来随着定罪量刑程序实质性分离的改革,可以成立专门的部门负责人格证据的收集。同时,与教育刑相匹配的对犯罪人的人格测量将不可避免,“治理犯罪如同治病,医生治病不能只看病情而不看病人”。量刑也是如此。但是对人格的测量又是极度危险的,在量刑中引入人工智能来测量人格面临着“不用怕产生对人的歧视,用不好可能会产生更大的歧视”的悖论,因此,需要从刑事诉讼制度上确立与教育刑相关的测量的地位、正当性及适用范围,确定科学的测量方法。此外,量刑规范化改革一开始设立的社会调查需要重新提上日程并进行改革试点。无论是美国模范刑法典对教育刑的框架性设定,还是已经付诸应用的COMPAS评估系统,都可以作为经验教训来参考。

二是量刑规则体系的改变。量刑中对犯罪人再犯危险性的预测可能会需要更精细化的法律规则支持,这一方面有利于将来对量刑情节数据的采集和标注,另一方面也有利于量刑模型的建立。在我国的量刑规则体系中,再犯可能性的衡量本身就没有独立出一种衡量体系和标准,缺失了精细化的前提,加之量刑过程中对再犯危险性的估计推断,法官并没有精细化计算哪些是再犯危险性因素以及这些因素应该如何计算,影响后期的刑罚量比例等。应当按照三种不同的刑罚目的,重新明确划分量刑中各种刑罚目的对应的因素,明确报应刑、威慑性和教育刑各自所占的比重,量化分析其相应变量,之后再去完善证据规则以及程序指引,交给人工智能学习,重新设计人工智能量刑的规则内容。

三是量刑的程序公正提到更加重要的地位。教育刑比重的提高会导致人格测量更加复杂,传统基于符号逻辑的“专家系统”式算法可能力不从心,对深度学习式算法的倚重会导致算法的黑箱化更加严重,黑箱的释明将会是量刑的一个重要内容,算法的透明度必须要进一步提升。同时,由于算法天生的不公开性、易产生体系性歧视等特征,量刑的公正可能更多要依靠程序性公正,“看的见的正义”更能回应社会的需求。另外,算法权力异化的风险不断加大,“适用于公权力控制的权力专属、正当程序等法律原则无法适用于算法权力,从而造成算法权力异化的风险指数级放大,算法权力与公权力合谋形成权力滥用”。在量刑领域,法官当然也存在权力滥用导致的量刑偏差问题,因人而异会产生误差但同时也就存在着因人而异纠正的空间,而智能量刑算法的滥用可能会导致“系统性偏差”。既然要从实体上杜绝这种现象是不现实的,那么通过何种程序判断人工智能出现了权力滥用,以及是否需要启动人工纠偏程序,就是一个更需要重视研究的问题。

总之,未来的量刑格局可能变成:收集数据并固化标签—人工智能预测—判断是否有效并保证程序公正。法官要做的更多的是算法的解释、程序的主持,立法者及最高司法机关更多的是设定适用系统,而其他主体参与数据的生成及可能的标注。同时在价值上,需要在数据源头、算法控制及程序设计等角度注入教育刑的灵魂,重构“公平/人道—正义”的合理价值位阶。

 

【参考文献】

〔1〕崔亚东:《人工智能与司法现代化:“以审判为中心的诉讼制度改革:上海刑事案件智能辅助办案系统”的实践与思考》,上海人民出版社2019年版。

〔2〕汉斯·海因里希·耶塞克、托马斯·魏根特:《德国刑法教科书》,徐久生译,中国法制出版社2017年版。

〔3〕RichardJ.Bonnie,CriminalLaw,TheFoundationPress,1997.

〔4〕高铭暄、赵秉志编:《新中国刑法立法文献资料总览(第二版)》,中国人民公安大学出版社2015年版。

〔5〕《刑法学》编写组编:《刑法学(上册·总论)》,高等教育出版社2019年版。

〔6〕RichardJ.Bonnie,CriminalLaw,TheFoundationPress,1997.

〔7〕张明楷:《刑法学(第五版)》,法律出版社2016年版。

〔8〕邱兴隆:《从复仇到该当——报应刑的生命路程》,载《西北政法学院学报》2000年第2期。

〔9〕王世洲:《现代刑罚目的理论与中国的选择》,载《法学研究》2003年第3期。

〔10〕博登海默:《法理学:法律哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社1998年版。  

〔11〕王刚:《论我国刑罚理论研究中的四个误区——刑罚目的一元论之提出》,载《法学论坛》2012年第1期。

〔12〕李山河:《裁量活动与量刑规范:论确定刑罚的基础》,载《政法论坛》2015年第6期。

〔13〕高铭暄、马克昌主编:《刑法学》(第七版),北京大学出版社2016年版。

〔14〕邱兴隆:《威慑刑的理性反思》,载《西北政法学院学报》1999年第1期。

〔15〕瞿同祖:《中国法律与中国社会》,商务印书馆2010年版。

〔16〕杰瑞德·M.埃里森、波林·K.布伦南:《量刑结果与差异》,载贝思·M.许布纳、蒂莫西·S.拜纳姆主编:《犯罪学与刑事司法测量问题手册》,付欣等译,法律出版社2020年版。

〔17〕陈屹立:《严打政策的政治经济学分析》,载《法治与社会发展》2012年第2期。

〔18〕牧野英一:《法治国思想的展开》,柴裕红译,商务印书馆2019年版。

〔19〕陈伟:《教育刑与刑法的教育功能》,载《法学研究》2011年第6期。

〔20〕周剑君、彭峥嵘:《刑罚理念的历史性嬗变——浅论英国替刑制度》,载《当代法学》2001年第9期。

〔21〕李斯特:《德国刑法教科书》,徐久生译,法律出版社2021年版。

〔22〕张凌寒:《权力之治:人工智能时代的算法规制》,上海人民出版社2021年版。

〔23〕哈伯特L.帕克:《刑事制裁的界限》,梁根林等译,法律出版社2008年版。

〔24〕胡学相:《论我国刑法中量刑原则的重构》,载《法学评论》2005年第1期。

〔25〕江溯:《自动化决策、刑事司法与算法规制》,载《东方法学》2020年第3期。

〔26〕朱体正:《人工智能辅助刑事裁判的不确定性风险及其防范——美国威斯康星州诉卢米斯案的启示》,载《浙江社会科学》2018年第6期。

〔27〕罗霄悍、叶倩青:《借力信息化建设智慧法院》,载《人民法院报》2016年11月22日,第002版。

〔28〕孙海波:《“同案同判”:并非虚构的法治神话》,载《法学家》2019年第5期。

〔29〕徐显明:《何谓司法公正》,载《文史哲》1999年第6期。

〔30〕沈德咏:《见证中国法治:沈德咏大法官自选集》,法律出版社2019年版。 

〔31〕武树臣:《“法”字新考》,载《中外法学》1994年第1期。

〔32〕张玉洁:《智能算法量刑的司法适用:逻辑、难题与程序法回应》,载《东方法学》2021年第3期。 

〔33〕劳伦斯·弗里德曼:《二十世纪美国法律史》,周大伟等译,北京大学出版社2016年版。

〔34〕刘艳红:《积极预防性刑法观的中国实践发展——以<刑法修正案(十一)>为视角的分析》,载《比较法研究》2021年第1期。

〔35〕宁汉林、魏克家:《刑罚的由来及其理论基础》,载《政法论坛》2000年第6期。

〔36〕劳东燕:《风险社会中的刑法:社会转型与刑法理论的变迁》,北京大学出版社2015年版。

〔37〕李怀胜:《西方刑罚民粹主义的缘起、立场与策略》,载《政法论坛》2015年第4期。 

〔38〕詹小平、洪凌啸:《法律数据:统计方法与实证研究》,四川大学出版社2019年版。

〔39〕布莱恩·D.约翰逊、克里斯蒂娜·D.斯图尔特:《刑事案件处理与法庭判决研究中的测量问题》,载贝思·M.许布纳、蒂莫西·S.拜纳姆主编:《犯罪学与刑事司法测量问题手册》,付欣等译。

〔40〕切雷萨·贝卡利亚:《论犯罪与刑罚》,黄风译,北京大学出版社2008年版。

〔41〕苏惠渔、张国全、史建三:《量刑与电脑——量刑公正合理应用论》,百家出版社1989年版。 

〔42〕倪震:《量刑改革中“机械正义”之纠正——兼论人工智能运用的边界及前景》,载《江西社会科学》2018年第2期。

〔43〕兰荣杰:《程序视野中的“同案同判”——以量刑为切入点》,载《当代法学》2013年第4期。

〔44〕郑曦:《人工智能技术在司法裁判中的运用及规制》,载《中外法学》2020年第3期,第686—687页。

〔45〕切萨雷·龙勃罗梭:《犯罪人论》,黄风译,北京大学出版社2011年版。

〔46〕李玫瑾:《犯罪心理研究:在犯罪防控中的作用(修订版)》,中国人民公安大学出版社2010年版。