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臧德胜:论认罪认罚案件中量刑建议的效力及在司法裁判中的运用

发布日期:2020-06-02  发表于:《中国法律评论》2020年第2期  著者:臧德胜  浏览次数:
控辩双方进行量刑协商是认罪认罚从宽制度的核心环节,检察机关根据量刑协商结果提出的量刑建议,对控辩审三方具有何种拘束力,在实践中存在认识上的分歧。这种分歧不解决,直接影响认罪认罚从宽制度的运行。本文以两起认罪认罚抗诉案件为基础,探讨量刑协商结果的拘束力,并对此类案件的裁判思路和处理思路提出意见。

  控辩双方进行量刑协商是认罪认罚从宽制度的核心环节,[1]检察机关根据量刑协商结果提出的量刑建议,对控辩审三方具有何种拘束力,在实践中存在认识上的分歧。这种分歧不解决,直接影响认罪认罚从宽制度的运行。本文以两起认罪认罚抗诉案件为基础,探讨量刑协商结果的拘束力,并对此类案件的裁判思路和处理思路提出意见。

  一、两起抗诉案件提出的问题

  (一)据以研究的案例

  案例一[2]:吕某某曾因贩卖毒品于2016年被判处有期徒刑6个月。2017年3月20日,吕某某在重庆市,向刘某贩卖甲基苯丙胺0.93克、甲基苯丙胺片剂0.23克,当场被抓获。检察机关提出判处1年以上、1年6个月以下有期徒刑,并处罚金的量刑建议,吕某某签署了认罪认罚具结书。一审法院判处其有期徒刑1年1个月,并处罚金5000元。吕某某以量刑过重为由提出上诉,检察机关以吕某某的上诉行为说明其不认罚,不应适用从轻处罚的规定为由提出抗诉。二审期间,吕某某申请撤回上诉,二审法院未予准许,并认为吕某某提出上诉是对一审适用认罪认罚从宽程序的反悔,其认罪认罚而得以从宽处理的事由已改变,检察机关的抗诉意见成立,遂改判其有期徒刑1年5个月,并处罚金5000元。

  案例二[3]:2019年4月,蔡某酒后驾驶小型客车与其他车辆发生碰撞,造成两车损坏的交通事故,蔡某负事故全部责任。蔡某血液中乙醇含量为294mg/100ml。蔡某到案后自愿认罪认罚,经量刑协商同意检察机关提出的“拘役二个月十五日,并处罚金六千元”的量刑建议,并在具结书上自愿签字。一审法院判处蔡某拘役3个月10日,并处罚金8000元。检察机关认为一审法院无故不采纳量刑建议,系适用法律错误,提出抗诉。二审法院认为,原判在无法定情形以及量刑建议并无明显不当的情况下,未采纳检察院的量刑建议不当,遂改判蔡某拘役2个月15日,并处罚金人民币6000元。

  (二)问题的提出

  在上述两起案例中,控辩审三方对于案件事实和定性均无争议,分歧发生在量刑问题上。在审查起诉阶段,控辩双方针对量刑问题达成一致意见,控方分别提出幅度刑量刑建议和确定刑量刑建议,被告人均在值班律师的帮助下签署了具结书。在案例一中,法院采纳量刑建议,在量刑建议幅度内从轻判处刑罚,被告人提出上诉;而在案例二中,法院在量刑建议之上量刑,被告人反而没有上诉。针对案例一中被告人的上诉行为,检察机关提出抗诉,二审法院采纳抗诉意见,加重了刑罚;针对案例二中检察机关的抗诉,二审法院同样采纳抗诉意见,判处了与量刑建议一致的刑罚。

  两起案件反映出一个共同问题,即认罪认罚案件中控辩双方经过量刑协商达成一致意见,检察院据此提出的量刑建议,对控、辩、审三方具有何等拘束力,控辩双方能否反悔,审判机关能否不采纳?对这些问题的不同回答,产生不同的裁判思路,导致不同的裁判结果。而法院对此类案件的裁判思路,会反过来影响认罪认罚从宽制度的适用。厘清量刑协商结果的效力以及此类案件的裁判思路,有助于认罪认罚从宽制度的完善和发展。

  二、量刑协商及其效果

  (一)量刑协商概念的提出

  我国《刑事诉讼法》中并没有“量刑协商”的表述,只是规定人民检察院在审查起诉阶段应当听取犯罪嫌疑人、辩护人或者值班律师对事实、罪名、量刑(从轻、减轻或者免除处罚等从宽处罚的建议)以及适用程序等问题的意见。同时规定,犯罪嫌疑人自愿认罪,同意量刑建议和程序适用的,应当在辩护人或者值班律师在场的情况下签署认罪认罚具结书。[4]有观点认为,这实质上就是控辩协商,且把控辩协商界定为“认罪认罚从宽诉讼程序的本质内核”。[5]研究者认为这种立法方式是“为避免社会对认罪认罚从宽制度产生误解”而“回避使用‘协商’一词”。[6]这样的立法方式在一定程度上能够避免与西方国家的辩诉交易制度相混同。反对的观点认为我国并无量刑协商制度,虽然“这里存在‘量刑讨论’的空间,但难以将认罪认罚从宽制度整体上定位为‘量刑协商制度’”。[7]

  笔者认为,对一个事物的判断应重实质而非形式,对认罪认罚从宽制度也是如此。有无量刑协商,关键在于控辩双方是否具有协商的过程,而不在于法条上是否有“协商”二字。“协商”,是指“共同商量以便取得一致意见”。[8]协商首先是一个过程,互相听取对方意见,调整自己的意见,最终达成一致意见。协商的本质在于自愿性,即一方不能强迫另一方接受自己的意见。从文义上看,控方量刑建议的提出,符合协商的特征。公诉机关需要就量刑问题听取辩护方的意见,辩护方可以发表具有从宽处罚理由的意见,公诉机关根据辩护方的意见提出或者调整量刑建议,辩护人同意的签署具结书,不同意的则不签署具结书。被告人一方完全可以拒绝接受量刑建议,从法律层面看双方是对等的。“通过这一程序,能较好地体现控辩平等,并使量刑建议的客观公正性得到一定的保障。”[9]

  上述诉讼行为符合协商的特征,将其称为“量刑协商”并无不当。它也明显区别于辩诉交易制度,因为我国的认罪认罚从宽制度协商的内容仅限于量刑问题,而不包括事实认定和定罪问题。即便是对量刑的协商,也是依法进行,不能突破法律规定的幅度,要“依法决定是否从宽、从宽多少,特别是减轻、免除处罚,必须于法有据”。[10]而且,以“协商”来表述,还能突出被告人的诉讼主体地位,增强其对诉讼程序的认同,收到更好的效果。令人欣喜的是,2019年10月发布的“两高三部”《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》(以下简称《认罪认罚指导意见》)使用了“协商”一词,在第33条规定“人民检察院提出量刑建议前,应当充分听取犯罪嫌疑人、辩护人或者值班律师的意见,尽量协商一致”。这一规定,可以认为是对我国量刑协商制度的确认。

  (二)量刑建议的拘束力

  按照上述诉讼程序形成的量刑建议,具有双重意义。

  一是具有契约意义,代表了控辩双方合意的结果。“量刑建议是控辩双方协商的产物,是诉讼合意的表示。”[11]作为契约的双方,要恪守契约精神,但这种契约本身不具有强制力,双方均可以悔约,类似于实践合同,[12]只有实际履行了才有效力。在契约实际履行前,一方悔约的,则契约无效。量刑协商制度也体现了这样的精神,即被告人和辩护人在法庭审理期间,可以对量刑建议提出异议。如果认为量刑建议过重,检察机关可调整量刑建议,即重新达成契约;如果检察机关不予调整,被告人一方可以不同意原量刑建议。这就赋予了被告人反悔权,作为认罪认罚自愿性的反向保障。[13]

  二是具有法律意义,属于国家机关的法律文书。在认罪认罚案件中,量刑建议是检察机关必须提出的一种法律意见,形式上既可以是专门的量刑建议书,也可以在起诉书中载明量刑建议。既然是国家机关的公文,就具有一定的严肃性和既定力,公诉机关作为发文机关调整量刑建议应当受到严格限制,无正当理由不得随意调整。[14]所以,刑事诉讼法中没有检察机关主动变更量刑建议的规定。另外,我国的刑事诉讼法又赋予了量刑建议特殊的拘束力,即对于契约双方之外的审判机关的拘束力,突出了量刑建议的法律属性。按照《刑事诉讼法》201条的规定:对于认罪认罚案件,人民法院依法作出判决时,一般应当采纳检察机关的量刑建议,同时也规定了可以不采纳量刑建议的例外情形。对于检察机关的量刑建议,人民法院以采纳为原则,不采纳为例外,“体现了裁判方在合法范围内对‘诉讼合意’的尊重和认可”。[15]

  综上,检察机关的量刑建议对控辩审三方具有不同的拘束力。对被告人而言,没有法律上的拘束力,只是提倡鼓励其遵守契约;对公诉机关而言,具有法律上的拘束力,非有正当理由并经正当程序不得更改;对审判机关而言,具有相对的拘束力,只有存在法定理由才能不采纳。

  三、对两起案例的评析

  在确定了作为量刑协商结果的量刑建议的拘束力后,就需要回到所要讨论的案例本身,究竟该如何评判案例中诉讼各方的行为?

  1.认罪认罚案件上诉权之争

  案例一的核心在于认罪认罚案件中被告人的上诉权问题,实质上是被告人在接受了量刑建议且人民法院已经做出了一审判决后能否反悔的问题。2014年全国人大授权“两高”进行速裁程序试点工作,在制定《关于在部分地区开展刑事案件速裁程序试点工作的办法》(以下简称《试点办法》)时对于是否保留被告人的上诉权就有两种不同的意见。考虑到全国人大常委会授权决定明确要求试点应当遵循刑事诉讼法的基本原则,当然包括“二审终审”原则,所以《试点办法》没有限制速裁案件的上诉权。[16]肯定的观点认为,要“赋予被告人以撤回权,明确其有权针对法院判决所认可的量刑建议提起上诉”。[17]而实务部门限制被告人上诉权的呼声较高,基本理由在于被告人上诉违背了契约精神,不符合制度设计的初衷,从而认为应当对被告人的上诉权进行相应的限制。[18]2018年刑事诉讼法修订完全保留了被告人的上诉权,可见,立法上更多的是从保护被告人的权利、防止公权力滥用的角度考虑,而不是单纯地追求诉讼效率。

  2.被告人上诉:具有正当基础

  在立法上没有限制被告人上诉权的情况下,被告人就自然享有上诉权,尽管其已经签署了认罪认罚具结书。而且,我国刑事诉讼法没有设定被告上诉的法定理由,只要被告人在上诉期内对一审判决不服,就可以提起上诉,至于能不能达到上诉效果则另当别论。《刑事诉讼法》237条规定:“第二审人民法院审理被告人或者他的法定代理人、辩护人、近亲属上诉的案件,不得加重被告人的刑罚。”法律设定了上诉不加刑原则,旨在打消被告人上诉的顾虑,在刑事诉讼法对于认罪认罚从宽制度的二审未作特殊规定的情况下,认罪认罚被告人当然受到上诉不加刑原则的保护。被告人提出上诉符合法律规定,在法律层面不应受到非难和限制。

  3.检察机关抗诉:合法不合理

  被告人提出上诉,在无法阻止其上诉的情况下,公诉机关行使抗诉权,试图利用上诉不加刑原则的例外规定即检察院抗诉的案件可以加重被告人刑罚的规定,来对抗被告人的不诚信行为。首先需要明确的是检察机关在这种情况下具有抗诉权。《刑事诉讼法》228条规定:“地方各级人民检察院认为本级人民法院第一审的判决、裁定确有错误的时候,应当向上一级人民法院提出抗诉。”通过“认为”二字可见,检察机关的抗诉理由奉行的是主观标准,只要其认为一审判决、裁定确有错误即可,而不论是否确有错误。当然作为一级国家机关,所提抗诉应当具有相应的理由。在本案中,检察机关的抗诉理由为被告人的上诉行为表明其不认罪认罚,进而就不能据此对其从轻处罚,所以一审判决有误,故提出抗诉。对于这种抗诉理由,法院不能拒绝,只能接受其抗诉,启动二审程序。

  检察机关的抗诉并不违反法律规定,但抗诉是否合理,则需要回到案件裁判本身来判断。检察机关之所以认为原审判决确有错误,主要在于量刑问题,认为量刑偏轻,要求二审加重刑罚结果。但是,本案法院的量刑结果在检察院量刑建议之内。如果认为一审判决错误,则意味着检察机关对自己量刑建议的否定。前文说过,量刑建议作为检察机关发布的公文,具有法定拘束力,不得随意撤回或者反悔。检察机关这种自我否定式的抗诉,并不是抗诉制度的内在要求。

  4.二审改判:缺乏法律依据

  检察机关提起抗诉能否得到支持,取决于二审法院的意见,而决定二审法院裁判结果的,在于一审判决是否存在错误。《刑事诉讼法》236条第1款规定了二审后的三种处理方式,[19]二审改判必须具有法定条件,即原审适用法律错误,或者量刑不当。本案中,原审不存在适用法律错误问题,是否改判取决于原审量刑是否不当。鉴于此,二审在审判过程中,应当将目光返回到一审的判决之中,考察原审判决的量刑与犯罪事实和刑事责任是否相一致,即是否符合罪责刑相当原则。被告人孙某所犯的贩卖毒品罪数量不大,即使有累犯、再犯的情节,判处有期徒刑一年一个月也并无不当,属于法院裁量权的范围。而且二审判决也没有根据被告人贩卖毒品的犯罪事实本身认定对其量刑偏轻,只是认为被告人在一审判决时因为有认罪认罚情节得到从轻处罚,二审时已经不具备该从轻处罚情节,所以案件事实发生了变化,原量刑结果不当,改为更重的刑罚。但需要说明的是,被告人对一审判决结果不服,只能代表其反悔了原来的量刑协商,并非不认罪认罚,因为《刑事诉讼法》15条的规定只是要求被告人“愿意接受处罚”。被告人对一审判决提出上诉,不能否认其认罪认罚的本质,据此对其改判没有法律上的依据。“上诉是被告人的合法权利,不论上诉理由是否得当,都不能以被告人不服判决或态度不好而在二审判决中加重原判刑罚。”[20]二审应当以一审的事实为依据,除非二审发生了新的有关案件本身的事实。

  从程序上看,在存在抗诉的情况下,二审可以对被告人加重量刑。但是在本案中,检察院抗诉是否能够成为上诉不加刑原则的例外情形存有疑问。因为检察院的抗诉不是根据一审的判决结果认为量刑不当,而是因为被告人上诉。这一适用规则具有不确定性,具有选择性执法的嫌疑。只有被告人较早地提出上诉,法院在抗诉期满之前将上诉书送达检察机关,检察机关才具有抗诉的可能。这样的抗诉改判行为无疑间接剥夺了被告人的上诉权和反悔权。

  (二)案例二:限制了法院的刑罚裁量权

  在案例二中,法院没有采纳公诉机关提出的确定刑量刑建议,引起了公诉机关的抗诉。这就涉及人民法院在何种情况下可以不采纳量刑建议的问题。

  1.“量刑建议明显不当”的认定

  前文已述,检察机关提出的量刑建议对人民法院具有一定的拘束力,人民法院以采纳为原则,以不采纳为例外。《刑事诉讼法》201条[21]第1款规定了不采纳指控罪名和量刑建议的五种情形,从所列举的情形看,均是可能违背认罪认罚从宽制度的情形,而不是量刑建议是否适当的情形。而第2款则是针对法院不采纳量刑建议问题作出的规定,也就是说法院对指控的罪名没有异议,仅仅认为量刑建议明显不当的,应当依据该款规定作出判决,而不应依据第1款。

  法院不采纳检察院量刑建议的条件是量刑建议明显不当,这就需要把握明显不当的认定标准。量刑建议是否不当,可以将法院拟宣告的刑罚与量刑建议进行比较,既要考虑二者相差的绝对值,又要考虑差值所占的比例。对于较长的刑期来说,虽然所占比例不高但绝对值较大的,也属于明显不当。反过来,对刑期较短的案件来说,虽然差值的绝对值不大但所占比例较高的,仍然属于量刑建议明显不当。

  如果法院认为量刑建议不当,人民检察院可以调整量刑建议。这就涉及操作程序问题。从刑事诉讼法的规定来看,人民法院可以先行建议检察机关调整,也可以径行判决。[22]而2019年10月发布的《认罪认罚指导意见》指出,人民法院认为量刑建议明显不当,或者被告人、辩护人对量刑建议有异议且有理有据的,应当告知人民检察院,人民检察院可以调整量刑建议。据此,法院如果不采纳量刑建议,告知检察院调整量刑建议成为必经程序。当然,最终的量刑裁判权归于法院,出于对控辩合意的尊重,法院不认可检察机关的量刑建议或双方协议内容的,应赋予控辩双方救济权利。[23]控辩双方如果认为法院的裁判不当,有权提出上诉、抗诉,由二审法院依法裁决。

  2.检察机关抗诉:合法但理由选择不准

  在本案中,公诉机关提出了确定刑量刑建议,一审法院没有采纳检察院的量刑建议,裁判结果重于量刑建议。按常理说,对这一量刑结果最为不满意的应该是被告人,因为超出了其心理预期。这一不利于被告人的结果,使其被监禁的时间延长了25日。在这种情况下,被告人提出上诉是完全可以理解的,也有得到二审支持的可能性。但是,被告人并没有选择上诉,而是接受了一审裁判结果。

  作为行使公权力的检察机关不接受这一结果,启动抗诉程序。我国的检察机关负有法律监督职责,抗诉是检察机关在个案审理中行使法律监督职责的重要形式。当检察机关认为法院的判决违反法律规定存在不当时,可以提出抗诉,而不管判决结果是放纵了被告人还是过度惩治了被告人。《刑事诉讼法》228条规定的抗诉条件为“认为本级人民法院第一审的判决、裁定确有错误”,所以检察机关只要认为量刑不当就可以抗诉。在本案中检察机关提出的量刑建议没有得到法院的采纳,控审机关存在分歧意见,检察机关完全可以以一审量刑不当为由提出抗诉。

  然而,本案中检察机关提出的抗诉理由为,一审法院无故不采纳量刑建议,违反《刑事诉讼法》201条的规定,系适用法律错误。显然,检察机关抗诉并不是认为对被告人量刑畸重,而在于法院没有采纳量刑建议。检察机关关注的重点不在于量刑是否公正,而在于其意见是否得到了认可和尊重。从法律上来说,刑事诉讼法规定法院“一般应当采纳”量刑建议,检察机关可以认为法院不采纳量刑建议理由不充分,从而认为法院判决有误,在其职权之内提起抗诉,但检察机关以适用法律错误为由抗诉是存在疑问的,“所谓法律适用错误,是指法院判决、裁定所依据的法律不正确,所适用的法律明显不当”,[24]它主要是从实体法角度对原审判决适用法律的评价,而本案并不属于这一情况。

  3.二审法院改判:缺乏根据

  《刑事诉讼法》236条对二审如何裁判做出了规定,区分为三种情况,从法律规定上来看,二审改判一审判决的量刑,只能是一审法院量刑不当,但本案的二审判决并未指出一审量刑不当,而是认为一审判决没有正当理由未采纳检察院的量刑建议,所以予以改判。其逻辑在于:即使一审判决量刑适当,但没有正当理由未采纳检察机关量刑建议的,仍然需要改判。这一思路是存在疑问的,评判二审法院的判决是否正确,需要从实体和程序等方面审视一审判决。

  首先从实体上看,对于本案被告人的行为究竟应该判处何种刑罚?被告人醉酒驾驶,酒精含量为294mg/100ml,达到了入罪标准(80mg/100ml)的三倍以上;又发生了交通事故且承担事故全部责任,按照“两高一部”《关于办理醉酒驾驶机动车刑事案件适用法律若干问题的意见》规定,血液酒精含量达到200mg/100ml以上的,或者造成交通事故且负事故全部或者主要责任,均应当从重处罚。故被告人具有两个从重处罚情节。危险驾驶罪的法定刑主刑为拘役,刑期为一个月至六个月,刑期中线[25]为三个半月,对于这种具有两个从重处罚情节的被告人,即使具有认罪认罚情节,对其在中线以上判处刑罚也无不当,何况一审法院的量刑仍然在中线以下。

  其次从法律规定上看,检察院的量刑建议是否属于明显不当?一审法院认为检察院对被告人判处拘役2个月15日的量刑建议偏轻,属于明显不当。二审否定了一审判决,认为检察院量刑建议不属于“明显不当”,反而是一审不采纳量刑建议不当。是否不当,需要将法院最终判决的结果与量刑建议加以比较。检察机关的量刑建议为2个月15日即75日,一审法院判处3个月10日即100日,相差25日,从绝对值看差值不大。但考虑到这是一个轻罪,法院判处的刑罚比量刑建议高出1/3,差值的比例不低,足以认定为量刑建议明显不当。二审法院判决认为,检察院的量刑建议不存在“一般应当采纳”的五种例外情形,所以应当采纳。这一观点是存疑的,因为一审并不认为控辩双方进行量刑协商本身不当,而是认为量刑建议偏轻,无须从五种例外情形中寻求依据。

  最后从程序上看,一审法院在量刑幅度之外判刑是否合法?按照《刑事诉讼法》201条的规定,法院认为量刑建议不当的,检察院可以调整量刑建议,如果检察院不调整或者调整后仍然不当的,人民法院依法判决,即按照法院的处理意见判决。这其中存在的问题在于,法院如果认为量刑建议不当,是否需要告知检察院调整量刑建议。在本案判决的当时,《认罪认罚指导意见》尚未发布,法院既可以建议检察机关调整,也可以径行判决,但应当在庭审过程中听取控辩双方的意见。本案所公开的信息资料没有反映法院是否曾经建议检察院调整量刑建议,或者在庭审中听取控辩双方的意见,但二审判决并未认定一审裁判程序违法,可以推定一审法院程序合法。另外,从一审的判决书中可见,本案适用的是简易程序而不是速裁程序,庭审有法庭辩论环节,控辩双方有发表意见的机会。但如果法官在庭审中未向控辩双方表明法庭可能会在量刑建议之上量刑,则存在剥夺双方辩论权的嫌疑。

  四、提升认罪认罚从宽制度运行效果的路径

  以上两个改判案例,足以说明当前认罪认罚从宽制度实施过程中面临的问题。对此问题的应对,依赖于司法机关立足当前的法律规定,处理好几个关键问题。

  (一)量刑协商充分性的实现

  认罪认罚从宽制度的核心在于控辩双方的量刑协商。虽然说检察机关针对犯罪事实、罪名适用也要征求被告人的意见,但这些问题没有商量的余地,既不会就事实认定问题降低证明标准,也不会因被告人意见而降格指控罪名。而从宽量刑是认罪认罚的结果,究竟从宽到何种程度,是一个具有讨论空间的问题。量刑协商不充分、不自愿,没有反映犯罪嫌疑人真实意志,是其反悔的主要原因。认罪认罚从宽制度运行中,需要做好量刑协商工作。

  第一,要给予犯罪嫌疑人、被告人充分协商的机会。协商的前提是双方能够平等对话,检察人员需要就量刑问题与犯罪嫌疑人一方充分沟通,对于犯罪嫌疑人一方的意见能够认真听取。在其提出不同意见、不接受量刑建议时,不能以“不接受量刑建议就是不认罪认罚”来压制犯罪嫌疑人。在认罪认罚从宽制度中,国家开始以相对平等的姿态与犯罪嫌疑人、被告人协商,以某种特定的实体上或程序上的利益来换取对方的认罪,双方的关系趋于平等。[26]而犯罪嫌疑人要想有效地表达意见,需要了解自己案件的相关情况,尤其是与其案件相关的法律规定;通过检察人员的释法、辩护人或者值班律师提供帮助,均能提升犯罪嫌疑人的协商能力。

  第二,要得出一个适当的量刑协商结果。量刑协商的目的在于达成一个双方能够接受并且公正的量刑意见。虽然说控辩双方是平等协商,但在此过程中,检察机关仍然处于主导地位。一方面不能利用地位优势提出过重的量刑建议,要把认罪认罚从宽制度的实体从宽落到实处。另一方面,也不能为了获取犯罪嫌疑人的认罪认罚而迁就嫌疑人,提出过轻的量刑建议。我国《刑法》5条规定:“刑罚的轻重,应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。”第61条规定:“对于犯罪分子决定刑罚的时候,应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度,依照本法的有关规定判处。”这些规定都为如何量刑提供了原则性的依据,具体操作层面还需要结合量刑指导意见综合考虑。只有量刑建议适当,才能减少被告人反悔,避免法院不采纳。

  (二)被告人反悔权的保障

  在现行制度下,即使被告人曾经签署具结书同意指控罪名和量刑建议,仍然享有反悔权。其反悔可能发生在两个不同的阶段,需要予以保障。

  第一,一审判决前反悔。被告人在一审判决前反悔的,则原签署的具结书无效,控辩双方可以再次协商达成新的一致意见,或者不按照认罪认罚对待。同时,要根据被告人反悔的内容,决定适用的程序。如果被告人继续认罪,只是认为量刑建议过重,不同意量刑建议的,可以适用简易程序审理,被告人一方可以当庭发表量刑辩护意见。如果被告人承认犯罪事实并承认自己的行为构成犯罪,但认为指控罪名有误的,可以适用简易程序审理也可以适用普通程序审理,从保护被告人权利角度考虑,以适用普通程序为宜。如果被告人否认犯罪事实或者否认自己的行为构成犯罪的,则应当适用普通程序审理。这些情况下,如果被告人具有自首、坦白、如实供述、当庭自愿认罪等情节的,按照这些情节可以从宽处罚。

  第二,在一审判决后反悔。如果一审判决结果高于检察机关的量刑建议,则属于法院没有采纳控辩双方的量刑协商结果,被告人提出上诉并不属于反悔。一审判决采纳了量刑建议,则尊重了控辩双方量刑协商意见,如果被告人上诉,则属于对之前认罪认罚的反悔。这种上诉必然能够引起二审程序,二审可以根据被告人上诉的理由分别审查。如果仅仅认为量刑偏重的,重点审查其签署具结书的自愿性,诉讼权利是否得到了保障。如果确属自愿、理智的情况下签署的具结书,以维持原判为宜,除非一审量刑明显畸重。对于否认犯罪事实的,则需要做实体审查,如果案件事实不清的,发回重审;如果事实清楚,则以维持原判为宜。按照《认罪认罚指导意见》的规定,如果一审适用速裁程序审理后被告人以事实不清、证据不足为由提出上诉的,二审应当裁定撤销原判,发回原审人民法院适用普通程序重新审理,不再按认罪认罚案件从宽处罚。重新审理后,仍然应当遵循上诉不加刑原则。

  检察机关不宜针对被告人上诉行为提出抗诉,是否抗诉取决于一审判决本身是否公正、是否存在程序违法,而不取决于被告人是否上诉。即使检察机关提出了抗诉,二审亦不应因被告人反悔而加重量刑,否则属于变相地违反上诉不加刑原则。

  (三)法院不采纳量刑建议的处置

  按照刑事诉讼法的规定,对于检察院的量刑建议,法院以采纳为原则,以不采纳为例外,不采纳的主要理由在于量刑建议明显不当。在操作层面,需要把握以下原则:

  第一,法院不采纳检察机关量刑建议需要有正当理由,并在裁判文书中载明。在认罪认罚案件中,量刑建议是控辩双方协商的结果,法院应当给予应有的尊重,在不影响公正审判的情况下,应予采纳。但如果量刑建议明显不当,存在畸轻畸重情形的,法院不能照单全收。“检察机关提出的量刑建议,本质上仍然属于程序职权,是否妥当应当由人民法院依法判决。”[27]法院作为最终的裁判机关,需要对裁判结果负责,而不仅是对控辩双方协商的自愿性、真实性负责。“检察机关的量刑建议法官不予以采纳,要说明理由。”[28]《认罪认罚指导意见》对此也有明确规定。[29]具体地说,应当在裁判文书中进行充分的说理,释明量刑依据,展示法院裁判的思路,这样既有利于控辩双方服从判决,也有利于控方在之后的类似案件中准确提出量刑建议。

  第二,法院不采纳量刑建议的,要履行必要的程序,保障控辩双方的诉权。控辩双方经过量刑协商达成一致意见后,自然也希望法院能够采纳该量刑建议,在诉讼过程中也会产生惰性心理,坐等结果。如果法院直接改变了量刑建议,等于变相剥夺了控辩双方辩论的权利。法院如果不采纳量刑建议,应当告知人民检察院。[30]如果在庭前即认为量刑建议明显不当的,应当建议公诉机关调整量刑建议,并告知被告人一方。如果在庭审过程中认为量刑建议不当的,应当当庭释明,引导控辩双方围绕量刑建议发表意见。如果在庭审之后认为量刑建议不当的,应当征求控辩双方的意见,双方有异议的,可以再次开庭组织法庭辩论。

  第三,检察机关针对量刑建议未获采纳而抗诉的,二审应重点审查一审量刑结果是否适当。对于此类案件,事实认定和罪名确定没有争议,分歧在于量刑,而评判一审判决量刑是否适当,主要在于量刑结果与犯罪事实、刑事责任是否相适应。我国刑法对于多数犯罪都是规定了量刑幅度,很难有一个具体的量化指标来衡量量刑结果是否适当,只能做个案分析。量刑建议和一审裁判结果都在法定量刑幅度之内,二审不能因此就一概认为一审不采纳量刑建议不当,否则会极大地限缩法院的刑罚裁量权。

  【注释】

  [1]杨立新:《认罪认罚从宽制度理解与适用》,载《国家检察官学院学报》2019年第1期。

  [2]参见重庆市第一中级人民法院(2017)渝01刑终501号刑事判决书。

  [3]范跃红等:《一起认罪认罚从宽案,法院无故不采纳量刑建议,检察院抗诉获改判》,载搜狐网:http://fggi3c564021a4c546bfa0946bf324d31a7fhcnvo9ufpu05c60b6.fbch.oca.swupl.edu.cn/a/342554048_120032,2019年9月29日访问。

  [4]参见《刑事诉讼法》第174条。

  [5]樊崇义:《认罪认罚从宽协商程序的独立地位与保障机制》,载《国家检察官学院学报》2018年第1期。

  [6]前引注[1]

  [7]熊秋红:《比较法视野下的认罪认罚从宽制度——兼论刑事诉讼“第四范式”》,载《比较法研究》2019年第5期。

  [8]《辞海》(第六版普及本)(下),上海辞书出版社2010年版,第4369页。

  [9]朱孝清:《认罪认罚从宽制度中的几个理论问题》,载《法学杂志》2017年第9期。

  [10]前引注[1]

  [11]卞建林:《认罪认罚从宽制度赋予量刑建议的全新内容》,载《检察日报》2019年7月29日。

  [12]实践合同是相对于诺成合同而言的一种合同类型,指除当事人意思表示一致以外,尚需交付标的物或完成其他给付才能成立的合同。参见崔建远:《合同法总论》(上),中国人民大学出版社2008年版,第62页。

  [13]前引注[1]

  [14]杨立新:《对认罪认罚从宽制度中量刑建议问题的思考》,载《人民司法》2020年第1期。

  [15]前引注[11]

  [16]最高人民法院刑一庭课题组:《关于刑事案件速裁程序试点若干问题的思考》,载《法律适用》2016年第4期。

  [17]陈卫东:《认罪认罚从宽制度试点中的几个问题》,载《国家检察官学院学报》2017年第1期。

  [18] 参见宋善铭:《认罪认罚从宽制度典型样态运行的实证分析——以浙江省实践为例》,载《河北法学》2017年第10期。

  [19]《刑事诉讼法》第236条第1款:“第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件,经过审理后,应当按照下列情形分别处理:(一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的,应当裁定驳回上诉或者抗诉,维持原判;(二)原判决认定事实没有错误,但适用法律有错误,或者量刑不当的,应当改判;(三)原判决事实不清楚或者证据不足的,可以在查清事实后改判;也可以裁定撤销原判,发回原审人民法院重新审判。”

  [20]陈光中主编:《刑事诉讼法》(第6版),北京大学出版社、高等教育出版社2016年版,第379页。

  [21]《刑事诉讼法》第201条:“对于认罪认罚案件,人民法院依法作出判决时,一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议,但有下列情形的除外:(一)被告人的行为不构成犯罪或者不应当追究其刑事责任的;(二)被告人违背意愿认罪认罚的;(三)被告人否认指控的犯罪事实的;(四)起诉指控的罪名与审理认定的罪名不一致的;(五)其他可能影响公正审判的情形。人民法院经审理认为量刑建议明显不当,或者被告人、辩护人对量刑建议提出异议的,人民检察院可以调整量刑建议。人民检察院不调整量刑建议或者调整量刑建议后仍然明显不当的,人民法院应当依法作出判决。”

  [22]胡云腾主编:《认罪认罚从宽制度的理解与适用》,人民法院出版社2018年版,“序言”部分第8页。

  [23]曾国东:《刑事案件认罪认罚从宽制度的定位分析——基于检察视域的实证研究》,载《东方法学》2017年第6期。

  [24]陈光中、徐静村:《刑事诉讼法》,中国政法大学出版社2010年版,第337页。

  [25]一般认为,刑期中线为:最低刑+(最高刑-最低刑)÷2,在危险驾驶罪中:1+(6-1)÷2="3.5。

  [26]魏晓娜:《完善认罪认罚从宽制度:中国语境下的关键词展开》,载《法学研究》2016年第4期。

  [27]胡云腾主编:《认罪认罚从宽制度的理解与适用》,人民法院出版社2018年版,序言部分第8页。

  [28]刘占勇:《认罪认罚从宽制度中量刑建议问题研究》,载《中国检察官》2017年第11期。

  [29]“两高三部”《认罪认罚指导意见》第40条第3款:“人民法院不采纳人民检察院量刑建议的,应当说明理由和依据。”

  [30]参见《认罪认罚指导意见》第41条。