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郭烁:控辩主导下的“一般应当”:量刑建议的效力转型

发布日期:2020-06-09  发表于:《国家检察官学院学报》2020年第3期  著者:郭烁  浏览次数:
认罪认罚从宽制度正式写入刑事诉讼法典带来诸多结构性的问题,有关量刑建议的效力是其中重要争点之一。控辩主导下的量刑建议效力转型与审判权统一归属法院并不矛盾,对《刑事诉讼法》第201条“一般应当”的理解,主要体现在没有法律规定事由,法院不得在量刑建议的建议刑期之上进行量刑。以协商性司法的转型角度观察量刑建议的确定效力,进而理解“一般应当”的规范意蕴,是在以审判为中心的诉讼制度改革背景下符合制度逻辑的研判思路。

  前言

  在新时代司法体制改革的背景下,作为检察官在刑事司法活动中行使求刑权的一种重要表达方式,量刑建议被提上了重点关注与研究的议程。伴随着认罪认罚从宽制度从试点工作过渡到正式确立,量刑建议也正经历着一个由幅度化迈向精准化、由单方封闭式迈向多方协商式、由意见参考型迈向结果审核型的转型过程。

  新生事物的落地生根都会经历一段阵痛期考验,量刑建议也在深化变革推进的过程中面临着不少分歧与争议。2019年6月,浙江省仙居县人民法院因在一起认罪认罚案件中未采纳检察院所提出的量刑建议而被抗诉,随后台州市中级法院作出改判采纳了检察院的量刑建议。[1]二审法院改判后,本案引起了学界与实务界不同程度的质疑乃至批评。这些质疑与批评基本集中于一个核心焦点,即“量刑建议精准化”及其刚性的法律效果,是否在本质上僭越了法院审判权。基于此,本文拟对认罪认罚从宽制度改革中量刑建议精准化的必要性与正当性问题予以解析,以期对目前所存在的理论争议进行一定程度之回应与澄清。

  一、对认罪认罚从宽案件中量刑建议的几处误读

  (一)置于传统诉讼模式中讨论的理念错位

  对于现代刑事诉讼模式的发展脉络与运行轨迹略作审视,即可发现这一趋势:协商性司法开始在传统刑事诉讼模式外占据一席之地,且地位愈发重要。[2]既往关于当事人主义与职权主义诉讼模式的分野并未影响到世界各国对这一模式的趋同式选择。协商性司法作为一种有别于传统刑事司法的全新案件处理范式,对其价值取向、内部构造与运作模式自然也不宜再以传统刑事司法的视角来进行理论分析,而应形成二元并行的分析路径。认罪认罚从宽制度作为一种“刑事诉讼的公力合作模式”,[3]在刑事案件的办理过程中允许国家司法机关与被追诉人进行一定程度的合作,是协商性司法在我国本土化的一项改革之举。

  然而,目前很多对量刑建议精准化改革的解读都局限于一种定式——将其放置于传统刑事司法的框架中进行评价。这实质上反映了一种理念错位:人们一边热衷于追捧认罪认罚从宽制度作为一项程序繁简分流措施对缓解刑事案件压力、提升刑事司法效率的美好预期,一边却习惯性地以传统刑事司法理念与要求来观察、评价新制度框架下的量刑建议。

  传统语境中的量刑建议,是检察机关行使求刑权的一种具体方式,“量刑建议仅作为一项建议,自然对法院的量刑并无约束力,法院也没有义务按检察院的建议量刑”。[4]逻辑地,基于该理念,在刑事诉讼进程中,检察机关“求刑权”与法院的“量刑自由裁量权”当然应分别独立行使。如此,当下量刑建议精准化改革与《刑事诉讼法》201条[5]之间的文义张力,自然也可以推衍出“妨害法院独立行使审判权”之虞。当这种理论错位的研究路径成为依据,对于量刑建议的正当性责难水到渠成。

  可一个基本事实是,自2018年刑事诉讼法正式引入认罪认罚从宽制度,中国刑事诉讼实质上被正式区分为了普通刑事程序与认罪认罚从宽程序两大部类。当然进一步的精细类型化工作还可以分析,但不应回避的是,对应上述两大部类程序之模式观、证据观乃至量刑观均应有所差异。

  (二)量刑建议讨论中的三个伪命题

  学界当下对于量刑建议的诸多讨论中,除了上述评价路径的理念错位外,还体现出诸多方面旧有思维与惯习的不调适,现试举三例。

  其一,导致检察院权力过分膨胀。有论者担心,认罪认罚案件中量刑建议精准化与法典直接规定“一般应当采纳”的法律效果直接导致检察院权力过分膨胀;甚至可以与1996年刑事诉讼法废除“免予起诉”制度相提并论。其认为此种做法将使检察院产生刑事案件的定罪量刑都是由自己来决定的错觉,让检察院把自己当成法院,这种倾向有违审判中心主义与庭审实质化的改革方向。[6]从权力外观上看,认罪认罚从宽制度确实赋予了检察机关在定罪量刑上的关键作用,具体表现在:一方面于起诉裁量权而言,检察机关在综合考虑被追诉人认罪悔罪态度、立功表现或国家利益等因素后,可以作出不起诉或选择性起诉的决定;另一方面就在量刑建议而言,检察院有权在认罪认罚案件中就主刑、附加刑及是否适用缓刑等提出具体建议,除法律规定的例外情形外,法院“一般应当”采纳检察院的量刑建议。这样的权力外观确实容易产生“精准量刑建议及其相对刚性的法律后果与以审判为中心有适用冲突”的误会。

  笔者不能认同此种看法。首先,认罪认罚从宽制度在党的十八届三中全会以来,“以审判为中心”的司法体制改革背景下提出,可以说,审判中心主义是认罪认罚从宽制度确立的逻辑起点。必须要看到,近年来,随着刑法干预前置化与犯罪圈不断扩张——以危险驾驶罪为代表的“轻罪”不断入刑,增长的刑事案件数量与有限的审判资源之间形成了一种紧张的关系。就比较法视野而言,域外法治发达国家在面对复杂多样的刑事案件时,针对不同类型的案件分配不同样态之司法资源,即多元化的案件分流机制成为各国共同选择。“简者速审,繁者精审”“轻轻重重”的审判作业模式符合审判中心主义的真正内涵。认罪认罚从宽制度正是因速裁程序试点过程中对被追诉方的激励机制不足而提出的改革方案。[7]其制度确立的动因正是推动“简者速审”的有效落实;合逻辑地,该制度之顺利推行则需要保障检察官量刑建议的有效性。其次,提高诉讼效率并非认罪认罚从宽制度的唯一价值取向。本次立法设计同样兼顾了被追诉方的权利保障,这集中体现在立法强调被追诉方需要在辩护人或值班律师在场的情况下才能签署认罪认罚具结书,以及进一步的,“刑事辩护全覆盖”。[8]也即,从实现个案审判公正的最终目标来看,认罪认罚从宽制度作为繁简分流的一项重要举措,天然符合以审判为中心之改革方向。

  其二,唯结果论的评价模式。从2016-2017年度试点实践中的统计数字来看,适用认罪认罚审结的刑事案件共91121件,涉及103496人,占审判机关同期审结刑案的45%。其中通过检察院建议适用的达98.4%,量刑建议的采纳率为92.1%。[9]新近数据统计显示,在刑事诉讼法典正式引入认罪认罚制度后,量刑建议采纳率稳步提升。例如,四川成都大邑区检察院等部分基层检察院,在全部提出确定刑量刑建议的情况下,法院对量刑建议的采纳率达到了100%。[10]

  有学者基于此种“结果”数据,反向解读认为法院有沦为检察院办理刑事案件橡皮图章之虞。[11]更需看到的是,根据现行法及2019年10月“两高三部”《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》(以下简称《意见》)之规定,量刑建议被采纳需要经历法院的严格审查,法院在对于被告人认罪认罚的自愿性以及具结书的真实性、合法性进行审查确认后,还需考虑量刑建议的合理性。实践中量刑建议采纳率的稳步提升,是在规范类案量刑证据收集指引、明确量刑程序规范以及细化类案的量刑标准等多种有益探索共同促进下的结果。如果简单推导出“刑事案件的定罪量刑均由检察院说了算”的结论则显得相当草率。

  其三,将量刑精准化改革直接与妨碍法院独立行使审判权相联系。“依法独立行使审判权”为宪法原则,如前所述,这一担忧最为常见。

  需要看到,传统刑事司法模式中量刑建议的作出具有闭合性,由检察机关单方面予以垄断,此时量刑建议与法院量刑裁量权是“权力对权力”的关系。在这一语境中,量刑建议权是起诉权之组成部分,法院是中立的最后裁决者,方合刑事诉讼“等腰三角形”之传统三方构造。此时量刑建议作为控方一种“请求”,于法院仅具“参考”之效用不言而喻。

  “认罪认罚从宽”项下,随着量刑建议的形成过程从闭合走向开放,被追诉方开始参与并直接影响量刑建议之最终内容,就“凝聚控辩合意”而言,量刑建议具有契机与载体双重意味。也就是说,此时量刑建议渗入了“权利”属性,其与法院的量刑裁量权变成“权力+权利对权力”之复合关系。甚至,于当事人主义视角观之,此时检察官所提出的量刑建议相当于当事人间的“调解协议”,法院“一般应当”对其效力予以尊重,合乎逻辑。

  二、认罪认罚案件中量刑建议的效力转型

  根据前述《意见》之规定,所谓“认罚”在审查起诉阶段是指被追诉方同意量刑建议,签署认罪认罚具结书;所谓“从宽”,既包括实体上从宽处罚,也包括程序上从简处理,需要司法机关根据犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度,结合法定、酌定的量刑情节,综合考虑认罪认罚的具体情况,依法决定是否从宽、如何从宽。[12]

  量刑建议事关“认罚”与“从宽”两大核心要素,是认罪认罚从宽之基石性制度。认罪认罚从宽的制度背景对量刑建议的制度规范层面与功能效用层面提出了新的要求。在制度规范层面,认罪认罚从宽背景下要求量刑建议由幅度化迈向精准化、由单方封闭式迈向多方协商式、由意见参考型迈向结果审核型;而在功能效用上,量刑建议已不仅仅是检察官行使求刑权的一种表达方式,在这种合作对话式的刑事司法模式下其还承载着提高诉讼效率与保障被追诉方权利的功用。

  (一)认罪认罚从宽制度的价值取向

  一项制度的价值立场直接决定了其理论面孔与实践走向。认罪认罚从宽理念的最初提出正是为了促进刑事案件繁简分流,提高司法效率。彼时中央政法委书记孟建柱在文章中指出“要加强研究论证,在坚守司法公正的前提下,探索在刑事诉讼中对被告人自愿认罪、自愿接受处罚,积极退赃退赔的,及时简化或终止诉讼的程序制度,落实认罪认罚从宽政策,以节约司法资源,提高司法效率”,[13]这直接表明了该制度的设计初衷。有学者也认为“认罪认罚从宽制度的核心本质是效率”,这种效率的提升通过单位工作量的压缩与部分案件证明标准的降低来得到实现。[14]

  随着制度改革的深入,这种对诉讼效率的主流追求逐渐演变为看重兼顾被追诉方权利保障的新型效率观。具体而言,被追诉方权利保障可以从两个层面进行阐释。首先是在实体层面的权利保障,在认罪认罚从宽制度中,被追诉方得以通过主动认罪并自愿接受处罚的积极态度,获得司法判决在量刑上从宽处理的结果。第二个层面反映在被追诉方程序性权利供给上,辩护人与值班律师在场制度、上诉权的保留、法院对具结书真实性与合法性的最终审查确保了认罪认罚从宽制度的规范化运行。总体而言,认罪认罚从宽制度在价值取向上所呈现的是“效率提升”与“权利保障”并重的二元面孔。在明确了认罪认罚从宽制度的价值取向后,我们需以此为线索对量刑建议这一制度的基石作出理论与实践的逻辑展开。

  (二)权利保障:量刑建议中被告的参与性

  进一步而言,在认罪认罚从宽制度中,量刑建议如何发挥其对被追诉方的权利保障机能?控辩对话是这场“刑事诉讼公力合作”的运作机理;以“认罚”与“从宽”为起点观之,被告人对量刑建议生成过程的实质参与是实现权利保障的主要路径。

  关于何为“认罚”,学界围绕此进行了热烈讨论并形成了不同观点。虽然对于“认罚”是否包括需要接受法院最终判决结果、是否包括对简化程序的同意等方面学界尚有分歧,但在将“同意检察机关的量刑建议作为认罚的必备核心内容”上,学界的基本认识一致。[15]根据《刑事诉讼法》173条[16]之规定,这里的量刑建议应当是控辩双方充分协商的成果,这一阶段也是被追诉方最直接的参与途径。

  就目前学界就“被追诉方是以何种身份参与到量刑建议的协商中去”这一问题之讨论,形成了两种性格迥然不同的理论模型,但均烙有“控辩协商”的印迹。第一种是类似美国辩诉交易制度的平等交易模式。如有学者提出应当引入类似于辩诉交易的协商程序,此时控辩双方的地位是趋于平等的,检察官以实体或程序上的利益来换取被追诉方的认罪。[17]在这种平等交易的协商模式下,无论是检察机关抑或法院,公权力都不应对被追诉方施加任何压力来迫使其认罪认罚。为了避免产生强制性压力的可能,检察官便不能在具体的协商过程中成为绝对主导。被追诉方由此得以摆脱传统刑事司法模式中被动屈从的地位,较高程度地参与到量刑建议的协商当中去。

  第二种则是倾向职权性的法定从宽模式。主张这一模式的学者认为,我国认罪认罚从宽制度和美国的辩诉交易有着截然不同的制度背景,不宜将平等交易作为主要抓手。[18]在美国辩诉交易长期饱受批评的境况下,加之我国奉职权主义为圭臬的司法传统,法定从宽模式中让检察官以法律规定与政策要求来确定量刑的从宽幅度似乎更为稳妥。但即便是在法定从宽模式中,《刑事诉讼法》173条规定的“听取相关意见”也使得量刑建议依旧留有控辩双方进行协商并形成量刑合意的空间。

  无论采取上述何种量刑建议的生成模式,最终结果都将蕴含着控辩双方合意“从宽”的因素;同时,被追诉方对量刑建议的实质参与也应回归到法院对量刑建议效力之尊重。量刑建议所提供的量刑幅度减免是被告人选择认罪认罚的根本动因,若法院无法律规定之理由而判处量刑建议以上的刑罚,将损毁被追诉方获得量刑从宽的权利,也动摇了认罪认罚制度的价值根基。当作为控辩协商成果的量刑建议最终无法定理由被拒绝采纳而沦为一纸具文,整个认罪认罚从宽制度势必陷入一个掷地无声之尴尬处境。这是我们反对开篇所引述案例中一审法院做法之根本原因。

  于平等交易式量刑协商而言,这种“类契约”模式使得量刑建议在确定后,检察官需要承受保证契约顺利履行的义务,以保证被追诉方最终量刑“从宽”的利益能够切实得以兑现。而在法定从宽模式中,一方面,检察官依职权向被告人提出从宽的幅度若可以被法院无理由拒绝采纳,容易折损量刑建议的严肃性与权威性,破坏其制度预期,影响被追诉方认罪认罚的积极性。另一方面,由于被追诉方参与量刑协商的程度及对量刑结果的影响力相对有限,因此从检察官依职权作出的量刑建议所获得的从宽幅度自然比不上“讨价还价”式的平等对话模式。若此时法院仍无法定理由而在量刑建议以上判处刑罚,势必会造成被追诉方从宽处理权利的二次减损,“从宽”一词简直无从谈起。因此,赋予量刑建议相对刚性的效力更显必要。以权利保障之价值面向而论,继续坚守传统刑事司法模式中量刑建议仅具有参考效力的立场当属不合时宜。要言之,以量刑建议为基石的认罪认罚从宽制度推动着部分刑事案件的实体处理结果由法官主导迈向控辩双方共同主导。

  另外值得注意的是,即使法院已经采纳量刑建议,仍有被追诉方提起上诉,似乎自我否定了量刑建议效力,有违认罪认罚从宽制度的内在要求,因此学界与实务界均有提出应当对被告人上诉权进行一定限度限制的态度。[19]对此笔者的观点是,在现行刑事诉讼法未作修改的情形下,被告人上诉权属绝对权利,不能以任何藉口对上诉权进行限制;就修法而言,在中国刑事诉讼强职权主义语境中,也不应对被告人绝对上诉权做出修改。

  毋庸讳言,当下量刑建议之形成仍由检察官单方主导,[20]保障上诉权能够有效消弭这一不对称结构带来的风险,系被告人实质参与到量刑建议产生过程之另一侧面。在中国刑事司法羁押率高期,强职权主义主导刑事诉讼过程的背景下,理解、容忍绝对上诉权的意义重大。笔者一直认为,这几乎是中国刑事司法给予被追诉方的最后温柔。在德国,处罚令程序适用过程中,被告人可以不同意检方的处罚令程序而要求法院审理,在进入庭审后仍可以寻求重新适用处罚令程序。[21]也即,这种“试水温”的做法在德国刑事司法系统是被容许的。同样,上诉权作为被告人当然享有的程序性权利也不容剥夺。

  那么,以抗诉对抗上诉[22]的实践做法又是否可取呢?笔者的答案是否定的。依照现行刑事诉讼法之规定,检察院抗诉的对象是“确有错误”的司法判决;而“确有错误”已被刑事诉讼法典及《人民检察院刑事诉讼规则》[23]所明确划定。

  另外,实践中被告人提起上诉的原因纷繁复杂,有相当一部分是以“留所服刑”为目的[24]提起的技术性上诉,不宜推定上诉即为其认罪认罚具有虚假性。即使专为“留所服刑”进行所谓技术性上诉,笔者认为也无可厚非,讨论此问题意义不大:在刑期没有改变的情况下,被告人只是“不想再搬去监狱,在看守所执行完毕”,看不出何种法益受到伤害。对此应持容忍态度。

  从司法实践上看,认罪认罚案件的总体上诉率不足4%,甚至更低,[25]并未出现普遍性滥用程序性权利的问题。鉴于司法本身面对的始终是千差万别的实践状况,将上诉的具体个案交由二审法院解决较为妥当,以避免“认假罪”等个别因素成为整体性制度阴影。[26]

  (三)效率提升:量刑建议的精准化

  就认罪认罚从宽制度的设立动因与立法精神而言,不难发现其对诉讼效率的价值偏好。单就制度整体设计的层面,认罪认罚从宽制度对诉讼效率的提升主要是依赖于被告人对简化审理程序的选择适用,也即主要应归功于简易与速裁程序本身的作用。[27]某种意义上,认罪认罚从宽制度本身更多是一种激励与助推机制。

  当我们对制度整体进行解构,同样可以观察到潜藏于量刑建议中的“效率”元素。量刑建议就效率提升的作用路径主要有以下两点:一是在不限制被告人上诉的条件下促成“一审结案”;二是实现庭审争议焦点的前置化解决。量刑建议精准化以“控辩合意”为基础,以“科学合理”为指引,能够对上述两点作用路径进行有效驱动。

  如前文所述,基于权利保障功用之考量,认罪认罚案件不应限制被告人上诉权,在允许上诉的模式下应以量刑建议精准化促成“一审结案”。刑期上的减免是被告人乐于与司法机关合作的当然动力。显而易见的事实是,在被追诉方主动认罪认罚,积极配合公安司法机关后,其对量刑优惠的期望自然抬升。合逻辑地,如果当法院作出最终判决之后发现并没有达到期望值,不满、失望乃至懊恼的被告人往往会选择反悔来否定先前认罪认罚程序的效力抑或通过上诉的方式来主张更轻刑罚。个案的量刑预期错位可能招致被告人对认罪认罚的反悔与上诉,如此个例进行了一定积累后,所谓“合作”将在被告人心中异化为公安司法机关进行“哄骗”的手段,最终影响认罪认罚从宽制度的整体落实。

  因此,给被告人提供确定之心理预期并同时确保量刑建议能得到最终采纳,以增强被告人认罪认罚的稳定性,对于避免可能的程序回流意义显而易见。也即,应当以稳定的量刑建议预期巩固控辩合意成果,以相关法律规范为指引来保障量刑建议的合法有效,从以上两个基点出发拟定确定的量刑建议,真正实现认罪认罚得以从宽,让被告人服判息诉,在不限制被告人上诉的条件下有效促成“一审结案”。

  庭审程序的简化是提升诉讼效率的基础方式。在我国刑事诉讼中,简易程序可以就法庭调查和法庭辩论进行简化,速裁程序则可以省略法庭调查和法庭辩论。这就要求控辩双方在法院庭审前查清并明确案件定罪量刑的事实,就此不再有争议,进行庭审争议焦点的前置化解决。

  中国刑事诉讼程序具有明显阶段性特征,而参与主体的不同是划分不同阶段的重要特征。在我国,参与侦查阶段的公权力主体是公安机关、审查起诉阶段为检察院,法院至审判阶段才正式介入。庭审争议焦点的前置化解决也就意味着程序参与者将由“控辩审三方”切换到“控辩双方”,一种由控辩主导的刑事案件处理的全新范式得以生成。此时若要求重回到法官主导的处理范式,意味着法官需要对审前控辩所明确的定罪量刑事实进行二次审理,既不符合程序简化的内在要求,也会造成司法资源的无价值耗费。

  量刑从宽是在案件基本事实与情节所对应刑罚下的从宽,量刑建议的基本内容也是控辩双方对案件基本事实与情节查证与明确后所作的处理结果,精准的量刑建议正是控辩双方在对全案事实进行综合分析且细致考虑后所形成的成果。盖言之,要真正发挥认罪认罚从宽简化庭审、提高诉讼效率的制度价值,在审前阶段解决定罪量刑的争点,并最终以精准量刑建议的方式进行反馈是应有之义。

  当然,为最大限度地发挥量刑建议对诉讼效率的提升功用,应当根据不同的诉讼阶段采用具有梯度性的从宽幅度。犯罪嫌疑人越早认罪认罚,为修复社会关系、节省司法资源作出的努力越多,从宽幅度就理应越大。若对不同诉讼阶段的认罪认罚从宽幅度不加区分,容易滋生和助长被告人“能拖就拖”的心理,使通过适用认罪认罚制度节约司法资源的立法目的难以实现。

  三、量刑建议中控审权力博弈之调和

  量刑建议在认罪认罚从宽背景下的效力转型,一方面强化了量刑建议对法官的约束效力,另一面收缩了法官自由裁量的空间。控审权力的此消彼长带来了质疑,一些法官对于精准量刑建议忧心忡忡。[28]协商性司法“利益兼得”[29]优势在我国似乎水土不服。

  于法官而言,协商性司法带来的最大实惠是缩减办案时间。在认罪认罚从宽制度出台之前,有学者就我国某地区法院刑事简易程序的庭审时长进行专门调研,结果显示“从庭审时间的平均值看,相较于普通程序案件庭审的113.5分钟和普通程序简易审案件庭审的38分钟,公诉人出庭的简易程序案件庭审平均耗时仅9.5分钟。”[30]自然,原本就可以实现的“低耗时”庭审极大冲淡了法官对于办案时间缩减的需求。既然如此,作为自由裁量权力被消减的一方,法官对量刑建议改革产生抵触也就不足为奇。面对基于量刑建议产生的控审权力博弈,笔者认为应从以下三个层面进行调和。

  (一)以量刑指南进一步规范量刑建议

  检察官主导的量刑建议生成模式不免会诱发权力滥用的风险。主要表现为两种形态,一种是检察官为了迅速结案,而对不了解案卷材料也得不到律师有效指导的在押嫌疑人采取威胁、引诱、欺骗等各种非法劝导方法,促使其选择认罪认罚;[31]另一种则是由犯罪嫌疑人向检察官行贿,形成“权钱交易”的司法腐败问题。为此,对检察官的这一权力行使确定边界是量刑建议效力转型所需关注的重要命题。

  一般而言,“类案同罚”的处理结果能最为直观地反映量刑建议是否恰当,以量刑均衡为着力点对检察官权力行使进行规范不失为一种有益尝试。通过考察域外国家处理量刑偏差的相关做法,[32]笔者认为可以建立相对统一的量刑指南规范对检察官进行权力约束,同时提高量刑建议的整体质量。

  (二)法院保留对量刑建议的最终审查权

  若检察官所提出的量刑建议法院必须“照单全收”,的确会带来违背权力分立与制衡的正当性责难。“非经法院依正当程序判决,任何人均需推定为无罪”的现代刑事司法理念已在世界范围达成共识。作为行使国家审判权的唯一机关,对被告人判处何种类型、何种具体刑罚之决定权,必须交由法院来把握,这既是现代刑事诉讼构造的内涵要求,也是恪守国际人权公约的必然选择。也即,无论量刑建议效力历经何种转型,仍需保留法院对量刑建议的最终审查权。这是经过多元价值权衡后的可靠选项。

  认罪认罚从宽制度的现实运行仍保留职权主义色彩,实践表现为不充分的量刑协商与非实质的辩护保障等。这些制度缺憾极易导致检察官凭借其专业与地位优势对被告人形成心理压制。因此,法院对量刑建议的审查应着重把握认罪认罚的自愿性和认罪认罚具结书内容的真实合法性。对于明显不当的量刑建议应首先要求检察官进行调整,以体现对控辩审前合意之尊重。只有当检察机关不调整或调整后仍然不当的,法院再依法作出相应的判决。

  (三)探索“多方参与”的量刑建议生成机制

  认罪认罚从宽制度之协商性集中反映于“量刑协商”之上,因此在量刑建议的生成上对案件各方的利益诉求予以关注,积极探索“多方参与”的量刑建议生成机制,充分发挥协商性司法所蕴含的价值内涵就显得格外重要。

  学界就“认罚”的具体含义展开了激烈论争,[33]其中焦点之一便是“认罚”是否要求被告人同意退赃退赔或者与被害人达成民事赔偿和解。就前述《意见》第7条之表述而言,其并未把被告人同意退赃退赔或者与被害人达成民事赔偿和解作为“认罚”的必要内容。但其在第7条第2款补充指出“被告人转移财产,有赔偿能力而不赔偿损失,则不能适用认罪认罚从宽制度。”又将退赃退赔、赔偿损失、赔礼道歉等因素纳入到考量范围。

  笔者认为,这种规范设定上的左右彷徨主要基于案件处理遗漏被害人诉求的现实忧虑。然而,考虑到若将退赃退赔或赔偿损失设定为强制性义务,那么对于那些积极接受教育改造但却因没有财务偿还能力而被排挤出认罪认罚从宽外的被告人显然有失公允。既然不宜将被害人诉求植入到对被告人认罪认罚的认定中,便需要在“从宽”环节回应被害人的利益诉求。检察官在与被告人进行量刑协商的过程中,对于存在被害人的,应保证被害人有进行意见表达的机会,同时作为一项重要影响因素在作出量刑建议时予以考虑。

  另外,检察机关还需要与侦查机关、法院建立起对接沟通机制。与侦查机关的对接沟通主要适用于处理具体个案,其目的是使侦查机关能对被告人在侦查阶段的认罪态度、配合程度等情况向检察机关进行说明,以便检察机关将被告人在侦查阶段的表现纳入量刑考虑因素。对法院的对接沟通主要就类案量刑处理交换意见,在一定的量刑幅度内达成司法共识,以提高量刑建议的整体质量及被采纳率。

  结语

  回归到本文开头所引证之浙江仙居案例。笔者认为,仙居法院无视控辩协商之量刑建议内容,在没有法定理由(即《刑事诉讼法》201条规定的五种法定情形)之情况下,于量刑建议的建议刑罚之上进行判决,构成违法,属“确有错误”;台州检察院抗诉以及台州法院支持抗诉意见正确——根据刑事诉讼法人权保障,尤其是保障被追诉方人权原则,如果法院在量刑建议的建议刑罚之下进行量刑,则可视情况接受。

  毋庸讳言,认罪认罚从宽作为一项刑事诉讼基本原则倏然入法,必然引起“超大规模复杂性”——现实也的确如此。当下学界对于量刑建议的质疑与讨论只可以说是让我们对此种复杂性“得见一斑”。

  笔者反复提及此点是在意图强调,本文对于量刑建议“一般应当”之确定效力的解读,甚至一定程度上的“捍卫”正是基于认罪认罚从宽这一新制度展开。如果仍旧持守于旧的——却不一定是不好的,制度语境之下,诸多讨论不仅难以为继,甚至缺乏意义,只是各说各话而已。

  未来已来。当下检察院的量刑建议是认罪认罚从宽制度建立项下的量刑建议;认罪认罚从宽制度是以审判为中心的诉讼制度改革重要侧面;以审判为中心的诉讼制度改革是本轮司法改革的重中之重。这是理解量刑建议“一般应当”为法院接受的实事求是。

  

  参考文献:

  [1]范跃红等:《认罪认罚了,量刑从宽建议为何未采纳》,《检察日报》2019年9月21日。

  [2]顾永忠:《关于“完善认罪认罚从宽制度”的几个理论问题》,《当代法学》2016年第6期。

  [3]陈瑞华:《刑事诉讼的公力合作模式——量刑协商制度在中国的兴起》,《法学论坛》2019年第4期。

  [4]朱孝清:《论量刑建议》,《中国法学》2010年第3期。

  [5]《刑事诉讼法》第201条:“对于认罪认罚案件,人民法院依法作出判决时,一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议,但有下列情形的除外:(一)被告人的行为不构成犯罪或者不应当追究其刑事责任的;(二)被告人违背意愿认罪认罚的;(三)被告人否认指控的犯罪事实的;(四)起诉指控的罪名与审理认定的罪名不一致的;(五)其他可能影响公正审判的情形。人民法院经审理认为量刑建议明显不当,或者被告人、辩护人对量刑建议提出异议的,人民检察院可以调整量刑建议。人民检察院不调整量刑建议或者调整量刑建议后仍然明显不当的,人民法院应当依法作出判决。”

  [6]有学者认为,认罪认罚从宽制度“更严重的是存在着权力恣意滥用风险……表现在认罪认罚刑事案件处理程序,检察机关提出量刑建议,人民法院应当采纳。该规定削弱了审判权对于认罪认罚案件处理从宽的主导地位与决策作用。”参见张能全:《审判中心视阈中的认罪认罚从宽制度改革》,《上海公安高等专科学校学报》2019年第1期。

  [7]魏晓娜:《结构视角下的认罪认罚从宽制度》,《法学家》2019年第2期。

  [8]《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》中专章规定了“犯罪嫌疑人、被告人辩护权保障”。

  [9]最高人民法院、最高人民检察院:《关于在部分地区开展刑事案件认罪认罚从宽试点工作情况的中期报告》,人大新闻网,http://fggibefd03b16e9441cf9e73f5d8a9696776hvfx0qb5funno6696.fbch.oca.swupl.edu.cn/n1/2017/1225/c14576-29726965.html,最后访问日期:2019年10月15日。

  [10]陈国庆:《量刑建议的若干问题》,《中国刑事法杂志》2019年第5期。

  [11]有学者认为,这种高的量刑建议采纳率“有消弭庭审法官独立调查、核实事实的可能性”。参见吕泽华、杨迎泽:《认罪认罚从宽制度的根基、困惑与走向》,《国家检察官学院学报》2019年第3期。

  [12]见《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》第7条、第8条。需要说明的是,笔者并不完全赞同此种对于“认罚”“从宽”等的解释,需要另文阐述。

  [13]孟建柱:《完善司法管理体制和司法权力运行机制》,《人民日报》2014年11月7日。

  [14]秦宗文:《认罪认罚从宽制度的效率实质及其实现机制》,《华东政法大学学报》2017年第4期。

  [15]孙长永:《认罪认罚从宽制度的基本内涵》,《中国法学》2019年第3期。

  [16]《刑事诉讼法》第173条:“人民检察院审查案件,应当讯问犯罪嫌疑人,听取辩护人或者值班律师、被害人及其诉讼代理人的意见,并记录在案。辩护人或者值班律师、被害人及其诉讼代理人提出书面意见的,应当附卷。犯罪嫌疑人认罪认罚的,人民检察院应当告知其享有的诉讼权利和认罪认罚的法律规定,听取犯罪嫌疑人、辩护人或者值班律师、被害人及其诉讼代理人对下列事项的意见,并记录在案:(一)涉嫌的犯罪事实、罪名及适用的法律规定;(二)从轻、减轻或者免除处罚等从宽处罚的建议;(三)认罪认罚后案件审理适用的程序;(四)其他需要听取意见的事项。人民检察院依照前两款规定听取值班律师意见的,应当提前为值班律师了解案件有关情况提供必要的便利。”

  [17]魏晓娜:《完善认罪认罚从宽制度:中国语境下的关键词展开》,《法学研究》2016年第4期。

  [18]左卫民:《认罪认罚何以从宽:误区与正解——反思效率优先的改革主张》,《法学研究》2017年第3期。

  [19]学界观点,如孙长永教授主张在未来可以考虑“只允许被告人在限定的理由范围内提出上诉,例如认罪认罚违背本人的自由意志、签署认罪认罚具结书的程序违反相关规定、判决认定的事实超出起诉书的指控范围、判处的刑罚违反法律规定或者超出认罪认罚的范围、有新证据证明被告人是无罪的,等等。”参见孙长永:《比较法视野下认罪认罚案件被告人的上诉权》,《比较法研究》2019年第3期。实务界观点,如“速裁程序实行一审终审,具有一定的理论和实践基础。”参见最高人民法院刑一庭课题组:《关于刑事案件速裁程序试点若干问题的思考》,《法律适用》2016年第4期。

  [20]同前注[3]。

  [21]《德国刑事诉讼法》第410条第1款规定:“对处罚令不服的,被告人可以在送达后2周以内,以书面形式或者以口头由书记员办公室作笔录,向签发处罚令的法院提起异议。第297-300条、第302条第1款第1句和第2款的规定相应地予以适用。”参见《德国刑事诉讼法典》,岳礼玲、林静译,中国检察出版社2016年版,第151-152页。

  [22]见前注[7]。

  [23]《刑事诉讼法》第228条:“地方各级人民检察院认为本级人民法院第一审的判决、裁定确有错误的时候,应当向上一级人民法院提出抗诉。”又见《人民检察院刑事诉讼规则》第583条:“人民检察院对人民法院的判决、裁定是否正确实行法律监督,对人民法院确有错误的判决、裁定,应当依法提出抗诉。”

  [24]董坤:《认罪认罚从宽案件中留所上诉问题研究》,《内蒙古社会科学》(汉文版)2019年第3期。

  [25]根据最高人民法院刑一庭审判长杨立新撰写的《认罪认罚从宽制度试点总结报告》,在认罪认罚从宽制度试点期间(2016年11月至2018年9月),全国法院审结认罪认罚案件20余万件,其中被告人提出上诉的案件6800余件,上诉率仅为3.35%。参见胡云腾:《认罪认罚从宽制度的理解与适用》,人民法院出版社2018年版,第274页。

  [26][美]John H.Blume , Rebecca K.Helm“认假罪”:那些事实无罪的有罪答辩人》,郭烁、刘欢译,《中国刑事法杂志》2017年第5期。

  [27]郭烁:《层级性:认罪认罚制度的另一个侧面》,《河南大学学报》(社会科学版)2018年第2期。

  [28]如有法官认为“精准量刑建议在认罪认罚从宽制度中,完全剥夺或极大限制了法官在裁判中的创造性和能动性,是对法官量刑自由裁量权的一种限制,也与审判为中心和庭审实质化的主旨相偏差甚至背离。”参见刘杉彬等:《自由裁量权与检察院精准量刑建议的博弈与平衡》,载《司法体制综合配套改革与刑事审判问题研究——全国法院第30届学术讨论会获奖论文集(下)》,国家法官学院科研部,2019年。

  [29]关于“利益兼得”的论述,参见陈瑞华:《刑事诉讼的私力合作模式——刑事和解在中国的兴起》,《中国法学》2006年第5期。

  [30]左卫民:《简易程序中的公诉人出庭:基于实证研究的反思》,《法学评论》2013年第4期。

  [31]同前注[3]。周新:《认罪认罚从宽制度试点的实践性反思》,《当代法学》2018年第2期。

  [32]有学者归纳,世界各国处理量刑偏差的方式可归纳为三种:传统型、指南型以及信息型。详细介绍参见蔡曦蕾:《克服量刑失衡二元体系之构建》,《政治与法律》2013年第11期。

  [33]关于“认罚”具体含义的学术争论,详见孙长永:《认罪认罚从宽制度的基本内涵》,《中国法学》2019年第3期。