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彭文华:累犯认定:现实问题、路径选择与技术规制

发布日期:2020-08-25  发表于:《法律科学》2019年第3期  著者:彭文华  浏览次数:
我国累犯适用存在的主要问题是裁量情节适用不确定、裁量基准随意以及裁量过程无章可循,其根源在于如何裁量认定累犯后罪刑罚。累犯后罪刑罚应为责任刑,应以责任刑情节为裁量依据。累犯后罪刑罚的责任刑情节包括不法情节与责任情节。责任刑情节的裁量规则包括排除无责任事由规则、排除非行为事由规则和排除犯罪构成基本情节规则。裁量确定累犯后罪刑罚时,应先确定基准刑,再根据责任刑情节调节基准刑。

        一、累犯认定中的现实问题及其根源

  累犯对量刑轻重有直接影响。如《最高人民法院关于常见犯罪的量刑指导意见》(以下简称《量刑指导意见》)就规定对累犯增加基准刑的10%~40%。同时,累犯适用关乎众多被告人权益。笔者检索中国裁判文书网后发现,与之相关的一审刑事判决书在全部一审刑事判决中所占比例超过10%。然而,司法实践中累犯认定却面临诸多问题,严重影响量刑公正。

  本文以盗窃罪为例,采取随机抽样方式,在中国裁判文书网上检索到有关累犯适用的一审刑事判决书3549。所选案例中数额型盗窃罪的涉案数额均为“数额较大”,其他类型的盗窃罪如扒窃等均属“一般情节”,裁量刑罚时需要在有期徒刑与拘役、管制之间进行选择,以确定是否成立累犯。样本判决具体可分为两类:一是成立累犯的判决。这类判决共3046份,所占比例约为85.83%。二是不成立累犯的判决。这类判决共503份,所占比例约为14.17%。分析发现,在部分判例中,只要涉案数额略微超过定罪数额,且无其他情节,也会被认定成立累犯。而且,在认定成立累犯的案例中,不少犯罪的认定标准非常低。例如,在扒窃、入户盗窃等案件中,无其他从重处罚情节,涉案数额在1000元以下(包括数额为0元)的案例共403件,约占13.23%。认定标准过低,无疑会直接影响累犯的认定率。另外,不同类型的盗窃罪累犯认定率可能存在差异。据判断抽样发现,江苏省昆山市人民法院对扒窃犯罪的累犯认定率约为69.23%,对入户盗窃犯罪的累犯认定率则达91.14%

  通过对样本进行分析,笔者发现司法机关在认定累犯时,主要存在以下问题:

  一是裁量情节适用不确定。司法实践中,影响盗窃罪累犯认定的情节很多,在性质上不一雷同。既有作为犯罪构成要件要素的情节,也有非犯罪构成要件情节;既有作为犯罪事实的情节,也有非犯罪事实情节。分析发现,盗窃罪累犯的常见裁量情节有:行为次数、入户、扒窃、数额、未成年人、聋哑人、犯罪未遂、从犯、自首、坦白、立功、认罪、取得被害人谅解、退赔、达成刑事和解等,可谓丰富多样。认定累犯时,究竟以哪些情节为依据,在不同的判决书中有所不同,完全取决于司法自由裁量权。裁量情节不确定,表明累犯认定的裁量依据见仁见智,这势必会严重影响量刑公正与司法公正。

  二是裁量基准随意。主要体现在数额、次数等情节对累犯认定的影响不大,无论情节轻重程度有何不同,似乎对累犯认定影响不大。就样本案例而言,涉案数额从0元到48000元不等,平均为5788元。高于平均数额的案例为884,约占29.02%;低于平均数额的案例为2162件,约占70.98%。以数额型盗窃罪为例,无论是数额达到、轻微超过或者大大超过定罪数额的,均有可能认定为累犯或者不认定为累犯。在其他情节相当的情形下,数额型盗窃罪的数额大小并没有成为认定累犯的基本依据。有的法院在认定累犯时对数额要求很低,有的法院即使数额相对很大也不认定为累犯。这表明,司法实践对累犯认定缺乏客观标准,究竟达到何种基准才能认定为累犯并不确定,具有明显的随意性。另外,累犯裁量基准的随意性还表现在,尽管盗窃数额相近,且其他情节也差不多,但同一法院在是否成立累犯上却作出完全不同的判决。甚至,在同案中对情节相同的共同犯罪人,也会在累犯认定上作出截然相反的裁决。裁量基准的随意揭示了累犯认定具有很大的任意性。

  三是裁量过程无章可循。研究表明,法院在认定累犯时,通常是在陈述一定的事实之后,然后直接作出是否成立累犯的评价。对于不同类型、不同性质的情节如何适用,基本上无章可循。在同时存在其他量刑情节的情形下,是先认定累犯还是后认定累犯,不同法院、不同法官做法不同。同时,许多判决对被告人是否构成累犯,往往采取估堆法,导致认定过程笼统而含糊,致使结论推导缺乏逻辑性。例如,有判决书在理由部分阐述道:“……已构成盗窃罪。应当处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处或者单处罚金。被告人吴金军被判处有期徒刑刑满释放后五年以内再犯应当判处有期徒刑之罪,是累犯,根据《中华人民共和国刑法》第65条第1款之规定,应当从重处罚。在这里,法官认为构成盗窃罪“应当处三年以下有期徒刑、拘役或者管制”,但让人困惑的是认定成立累犯,等于直接排除拘役或者管制的适用,而得出此结论的原因是什么无从知晓。裁量过程缺乏合理规制,会纵容司法自由裁量权,影响裁量结果的客观与公正。

  那么,累犯认定因何出现上述问题呢?这需要从《刑法》第65条规定说起。根据该条规定,累犯成立的主体条件、主观条件、时间条件、罪次条件以及前罪刑度条件都相对确定,通常不会产生问题。而是否“应当判处有期徒刑以上刑罚”,即累犯后罪刑罚在裁量认定时容易产生分歧。主要原因有四:一是《刑法》第65条规定的“应当判处有期徒刑以上刑罚”属于未然判断,须待确定。二是裁量确定累犯后罪刑罚具有可选择性,其适用前提往往是法定刑中同时存在有期徒刑与拘役、管制等较轻刑种,需要选择适用。只有应当判处有期徒刑以上刑罚的,才能认定为累犯。否则,就不能成立累犯。三是“应当判处有期徒刑以上刑罚”属于一般规定。这种规定的特点是具有很大的普适性,却也容易扩大距离与程度差别,增加裁量的不确定性。[1]153四是是否“应当判处有期徒刑以上刑罚”属于价值判断,由于“相对于不同的主体需要,具有不同的价值”,[2]149故而会造成评价不同。可见,累犯认定之所以出现上述问题,根源在于累犯后罪刑罚在裁量认定时容易出现问题。而裁判文书的格式化、形式化的粗简推理模式,则为问题的滋生起到了推波助澜作用。

  从我国裁判文书对累犯的认定来看,法官往往重事实而轻说理,很难知晓累犯后罪刑罚裁量的依据是什么。“现在不少判决对事实的说理虽然比较透彻,但在引用法律时,往往不再说理,而干脆直接援引法律规定得出具体判决,使当事人看完判决书后一头雾水。”[3]如果勉强将法官认定累犯前所阐述的情节(不管是否明确其为累犯后罪刑罚裁量的依据),看作是累犯后罪刑罚裁量的事实根据,还是可以大致发现法官往往采取的是“处罚规定+裁量情节="裁量结果”的推理模式,即由大前提→小前提→结论,此即所谓的三段论推理模式,这是我国裁判文书的基本推理模式。

  立足于三段论的推理模式,法官对是否“应当判处有期徒刑以上刑罚”往往采取模糊、概括的评价方法,这使得累犯后罪刑罚的裁量依据极具随意性与不确定性。例如,对于小前提部分,即作为认定是否“应当判处有期徒刑以上刑罚”的事实根据部分,不同的判决书在内容上有所不同。具体可分为三种不同类型:一是以一切情节为裁量根据(11)。即裁量根据包括罪前情节、罪中情节以及罪后情节在内,即所有能够体现罪行轻重、人身危险性大小的一切主客观事实。这是一种囫囵吞枣式的抽象推演。二是以部分情节为裁量根据(12)。这种情形的裁量情节则比较复杂,在不同判决书中表现不同。“部分情节”既有可能是罪前情节、罪中情节,也可能是罪后情节,还可能是罪前情节、罪中情节以及罪后情节的混合。至于究竟以何种具体情节为据,取决于法官的自由裁量权。三是不以任何情节为裁量根据的认定模式,即率先对累犯是否成立进行评价(13)。这实质上属于对累犯的独立评价,甚至对罪前情节、罪中情节以及罪后情节都未考虑。

  在三段论推理模式下,结论的推理通常缺乏必要的分析和论证,导致随意性强、逻辑性差。例如,如果成立累犯,通常表述为:“被告人×××曾因犯×××罪(或故意犯罪)被判处有期徒刑,刑罚执行完毕(或刑满释放)后五年以内再犯应当判处有期徒刑之罪,是累犯,应当从重处罚。”或者表述为:“被告人×××系累犯,依法从重处罚。”如果不成立累犯,通常表述为:“被告人×××不符合《刑法》第六十五条的规定,不宜认定为累犯,应认定为有犯罪前科,可酌情从重处罚(14)。”或者不做任何表述(15)。由于赖以评价的情节具有多样性、异质性等特征,如果缺乏分析和论证,不遵循一定的规则和方法,那么推断出的结论必然是缺乏说服力的。

  三段论只是累犯认定的逻辑起点。在很多国家,三段论通常在刑事判决书中不被允许。“在德国,并不允许判决书直截了当地援引所要适用的法律,法律适用需要仔细论证,在论证过程中首先必须确立法律争议,而法律争议的确立则必须依赖于被告的辩护词。”[4]93如果将三段论作为认定是否“应当判处有期徒刑以上刑罚”的逻辑进路与推演模式,那么论证与推理必然会呈现粗略化、空泛化,累犯认定出现问题在所难免。

  从刑法教义学角度来看,社会科学论证与自然科学论证具有很大不同,非演绎方法在其中起重要作用。在自然科学论证中,因为结论是客观的,如果推导的结论与现实不符,无论形式如何完美都是错误的。累犯后罪刑罚裁量则不然。作为社会科学命题,由于其并非客观存在,因而不存在根据犯罪事实、情节推导出的结论与现实不符的问题。尽管基于量刑理论,特定的犯罪事实会对应某个刑罚点,但在法官没有就该个案推导出结论前,该刑罚点就只能停留在理论上。对于刑事裁判而言,法官以特定的犯罪事实、情节为基础,运用科学的规则和方法推导的结论,就具有相对合理性。要想做到这一点,法官在认定是否“应当判处有期徒刑以上刑罚”时,就应该选择恰当的目标和路径,而非肆意自由裁量。“如果根本不知道道路会导向何方,我们就不可能智慧地选择路径。”[5]62

  遗憾的是,我国理论界与实务界对此并未给予应有的关注。有学者就指出,在我国,行为人拟定之罪须达到应判有期徒刑程度才构成累犯的条件最容易被忽略,我国量刑理论长期忽视累犯情节究竟如何运用问题。[6]在司法实践中,裁量确定累犯后罪刑罚时,普遍呈现出概括化、模糊化特征,不但对其法理性质缺乏合理定位,而且在裁量情节的运用上也显得杂乱无章,几乎成为司法自由裁量权肆意施展的“沃土”,滋生问题在所难免。事实上,累犯后罪刑罚裁量涉及诸多理论课题,如累犯后罪刑罚裁量的基础何在?如何认识累犯后罪刑罚之刑罚属性?如何确定累犯后罪刑罚之裁量依据?等等。同时,由于司法实践裁量确定累犯后罪刑罚主要依赖司法自由裁量权,因而如何通过科学、合理的规则和方法等对司法自由裁量权进行技术规制,也值得探讨。

  二、累犯后罪刑罚裁量的路径选择

  (一)理论上有关累犯后罪刑罚裁量依据之不同理解

  学界对累犯后罪刑罚之裁量依据,虽然鲜有专门论述,但通过对如何认定“应当判处有期徒刑以上刑罚”加以分析,还是可以略见一斑。就如何认定“应当判处有期徒刑以上刑罚”而言,理论上主要存在以下不同见解:一是指实际上应该判处有期徒刑以上之刑罚。[7]224二是指根据事实和法律实际应当判处有期徒刑以上刑罚。[8]261三是指根据犯罪的社会危害性程度以及其他各种量刑情节,某一犯罪实际有可能被判处有期徒刑以上刑罚。[9]425四是指“根据后罪社会危害性的大小,实际上应当判处有期徒刑以上刑罚”。[10]420五是指人民法院可能确定的宣告刑是有期徒刑以上的刑罚。[11]103-104

  第一种观点只强调“应当判处有期徒刑以上刑罚”是实际的刑罚,至于如何认定才是实际的则未提及,这等于基本上没有明确累犯后罪刑罚之裁量依据。第二种观点虽然明确了累犯后罪刑罚之裁量依据——事实和法律,但显得较为抽象、概括。这是因为,事实与法律的范畴非常宽泛,如事实就包括构成要件事实与非构成要件事实、定罪事实与量刑事实,究竟以何种事实为据并不明确。至于法律规定,则应当包括与定罪量刑有关的一切规定,这也是极为宽泛的。第三种、第四种观点分别以犯罪的社会危害程度和社会危害性大小作为认定依据,也存在同样的问题。社会危害性作为评价行为是否构成犯罪的概括、宏观的总纲领,主要是在立法上起统领作用。由于其可操作性相对薄弱,通常认为不宜以之指导司法。“它的规范性程度不高,不能独自胜任对犯罪成立和刑罚裁量进行规范评价的工作,必须借助其他的标准才能完成。”[12]因此,以犯罪的社会危害性大小作为累犯后罪刑罚之裁量依据,是缺乏可操作性的。

  第五种观点相对确定,因为主张宣告刑意味着凡是与定罪量刑有关的一切事实均应纳入考量范畴。该观点的问题在于,为什么累犯后罪刑罚的裁量依据是与定罪量刑有关的一切事实?这是否有违累犯的立法精神?毕竟,累犯只是对行为人再犯罪的一种特别处理,属于众多影响刑罚裁量的制度之一,如果将后罪的所有量刑情节考虑在内,无论从法理还是情理上似乎都难以自圆其说。有学者就对宣告刑论提出如下质疑:可能导致不合理的量刑结果;会导致其他情节在累犯情节的认定中被矮化;会导致是否系累犯在后罪犯罪后不能确定而处在流动、变化中;会导致法官不由自主地陷入先入为主的误区中。[13]

  不难看出,尽管学者们就累犯后罪刑罚的裁量依据提出了种种不同见解,但要么较为笼统、概括乃至于可操作性不强,要么难以自圆其说。总之,理论上对累犯后罪刑罚裁量并未提出切实可行、便于操作的有效措施。

  由于理论界与实务界对累犯后罪刑罚裁量往往缺乏目标和方向,难以提出可供操作的合理措施,因而累犯认定的较为混乱、随意也就在所难免。正因认识到累犯认定存在问题,有学者提出以累犯后罪本身的罪行与再犯可能性大小为依据,来裁量确定累犯后罪刑罚。“只有当后罪本身的罪行与再犯可能性大小决定了应当判处有期徒刑以上刑罚时,才符合累犯的条件。”[14]478较之理论界与实务界的诸多不同见解和做法,该观点的可取之处在于:一是以累犯后罪本身的罪行与再犯可能性大小为裁量依据,相对而言更能避免累犯认定的随意性与不确定性。二是从报应与预防的角度来裁量确定累犯后罪刑罚,无疑为认定累犯指明了目标和方向。三是揭示了刑法对再次犯罪的累犯给予从重处罚的正当化根据,有利于实现刑罚目的。不过,该观点未能进一步明确再犯可能性大小的性质与范畴,且未就累犯后罪刑罚裁量依据加以具体阐述,留下遗憾。尽管如此,立足于刑罚正当化根据,从报应与预防的角度来裁量确定累犯后罪刑罚,不失为是认定累犯的可取路径。

  (二)累犯后罪刑罚裁量之路径选择

  理论上,围绕刑罚的正当化根据,向来存在报应论与预防论的对立。由于两者都有片面之处,并合主义应运而生。根据并合主义,对已然犯罪的报应与基于保卫社会的预防,才是刑罚正当化的根据。换句话说,“刑罚的正当化根据是报应的正当性与预防犯罪目的的合理性。”[15]由于责任主义要求刑罚与责任相适应,科处刑罚不得超过责任的范围,这显然是基于报应得出的结论。“报应是对行为人实施不法行为的意思决定的非难,刑罚的痛苦程度应与责任程度相应,故报应刑是与责任相应的刑罚。”[16]20如果主张将对行为人实施不法行为的意思决定进行非难作为刑罚正当化根据的,属于责任刑(与报应刑意同)。相应地,主张将预防犯罪作为刑罚正当化根据的是预防刑。鉴于预防犯罪需要坚持刑罚的轻重与行为人再犯可能性相适应,故预防刑又可谓之目的刑。

  责任刑与责任报应密切关联,罪刑均衡是责任刑的裁量宗旨,需要体现重罪重罚、轻罪轻罚。责任报应的功能在于,能够在犯罪与刑罚之间划定适当的比例,确定惩罚的基本尺度。“报应与复仇、仇恨的感情或社会的受到压抑的攻击欲望毫不相干,它只不过是一种尺度原理。根据报应思想,已实施的行为决定刑罚的基础和标准。”[17]84受制于罪责刑相适应的要求,责任刑受责任程度及其轻重的制约。责任刑的合理之处在于贯彻公平正义理念,限制预防刑的刑度和范围。责任刑的缺陷是具有被动性与消极性。预防刑与犯罪预防密切相关,是实现刑罚目的特别是预防目的的关键,所体现的是功利主义刑罚观以及刑罚个别化。判处刑罚不只是为了单纯报应,最终还是在于预防犯罪、防卫社会。预防刑的意义在于将局限于责任报应的消极刑罚变成积极预防犯罪的举措,以求更好地适应现实需要防卫社会,因而在一定程度上弥补了责任刑的缺陷与不足。预防刑的缺陷是具有未然性与不确定性。

  不难看出,责任刑在量刑中始终处于前提和基础地位,而预防刑则是量刑的目标和归宿,最终决定刑罚的度和量。缺乏责任刑,预防刑就会成为无源之水、无本之木;缺乏预防刑,责任刑就可能沦为绝对报应的刑罚。如果说责任刑是回溯性的,那么预防刑则是前瞻性的,两者有机结合使得刑罚兼具回溯性与前瞻性、原则性与灵活性,有利于实现刑罚目的。由于各有利弊,故而两者有机结合的前提是需要扬长避短。于是,在责任的范围内考虑预防,以期更好地实现刑罚目的,并通过责任报应限制预防刑,被认为具有相对合理性。“刑罚在根本上是必须有目的的,但是,它也应受到报应理论之意义上的罪责原则的限制。”[18]27

  区分责任刑和预防刑的意义在于:首先,使量刑情节具有层级与适用次序,为量刑情节的类型化运用奠定了基础,避免了量刑情节运用的随意、笼统与混乱,有利于遏制司法自由裁量权滥用。其次,能够揭示刑罚的内部构造与形成机理,充分展现罪与刑的内在关联性与外在合致性,使定罪与量刑的关系从朦胧走向清晰,有助于准确定罪与公正量刑。再次,在彰显刑罚正当化根据的同时,使得惩罚与预防的刑罚目的实现,由静态的结果性论断转化为动态的过程性论证,增强了量刑的科学性与逻辑性。

  量刑区分责任刑和预防刑得到了司法解释的认可。《量刑指导意见》在量刑步骤中规定:“(1)根据基本犯罪构成事实在相应的法定刑幅度内确定量刑起点;(2)根据其他影响犯罪构成的犯罪数额、犯罪次数、犯罪后果等犯罪事实,在量刑起点的基础上增加刑罚量确定基准刑;(3)根据量刑情节调节基准刑,并综合考虑全案情况,依法确定宣告刑。”不难发现,量刑步骤之(2)实质上就是指责任刑裁量,量刑步骤之(3)所规定的“根据量刑情节调节基准刑”,实质上就是指预防刑裁量。而且,《量刑指导意见》明确责任刑是预防刑的前提和基础,只有在责任刑的基础上根据有关量刑情节对刑罚加以调节,才能确定预防刑。通过确定责任刑和预防刑,才能够综合考虑全案情况确定最终刑罚,即宣告刑。

  责任刑与预防刑之界分,表明对某种犯罪裁量决定刑罚时,既应考虑责任报应的需要,也应考虑预防犯罪、防卫社会的需要,以实现报应与预防的有机统一。同时,量刑区分责任刑与预防刑也揭示了刑罚存在两种不同形态,某种刑罚究竟属于责任刑还是预防刑,取决于特定状况下的立法目的与惩罚需要。如果处罚局限在罪责的范围内,并受责任程度及其轻重的制约,那就只能是责任刑;如果处罚需要以责任程度及其轻重为基础,并适当考虑预防再犯罪的可能性需要,则属于以责任报应为基础的预防刑。

  由上可知,量刑区分责任刑与预防刑是具有积极的理论价值与现实意义的,对于累犯认定具有重要的指导作用。量刑区分责任刑与预防刑,意味着裁量确定累犯后罪刑罚时,首先需要区分其究竟属于责任刑还是预防刑。在此基础上,通过对不同的量刑情节加以类型化厘定,确定应当适用的裁量情节,作为认定是否“应当判处有期徒刑以上刑罚”的依据。这样能有效避免对累犯后罪刑罚之裁量情节的随意运用,有利于公正认定累犯。

  (三)累犯后罪刑罚之刑罚属性

  1.累犯后罪刑罚应为责任刑

  累犯后罪刑罚在性质上究竟属于责任刑还是预防刑呢?对此学界鲜有讨论。笔者认为,累犯后罪刑罚在性质上应为责任刑。主要理由如下:

  (1)累犯的处罚根据决定了累犯后罪刑罚应为责任刑

  关于累犯的从重处罚根据,历来有两种对立的观点:一是注重在累犯的人身危险性上寻找根据;二是侧重从罪责上寻找根据。[19]469第一种观点常常受到司法实践青睐。“通常,量刑法官在确定被告的刑期时会对其再犯罪的风险进行长期评估。有时,无论是作为完全自由裁量还是作为一个指南体系的一部分,对风险的考量都是通过对被告先前犯罪记录进行评估的,其中包括根据建议对累犯提高处罚。”[20]第二种观点为理论上的多数说。在日本,大塚仁、大谷实、川端博等学者均赞成该说。[21]491韩国学者一般认为对于累犯的加重量刑应当在责任的加重上寻找其根据。[22]522

  客观地说,对于累犯的从重处罚根据,立足于被告人的罪责更为可取。主要原因在于:其一,现行刑法对累犯的成立要件,规定有对前犯有无科刑以及刑罚已经执行完毕的内容,如果将行为人的危险性考虑进来的话,就等于放弃了上述要件。[19]469其二,对累犯未然的危险性而言,某种处罚究竟产生何种影响,往往是不确定的。“特定刑罚对被告人将来威胁公共安全的可能性将产生何种影响?该问题涉及一个更深层次的问题,而不是简单的预测。没有一种预测工具接近于解决这个问题。”[23]以这种不确定的效果作为累犯加重处罚的根据,显然是不可取的。其三,以累犯未来犯罪的危险人格及可能造成的危害作为从重处罚根据不利于保障人权,因为处罚所针对的累犯之将来犯罪纯属“假想犯罪”,并非实然犯罪。

  既然对累犯从重处罚只能从既有罪责上去寻找根据,那么作为其从重处罚根据之一的后罪之处罚,也应当从既有罪责上寻找根据。于是,裁量确定累犯后罪刑罚只能根据后罪的罪责。根据责任主义,以已然的罪责为基础确定的刑罚,在性质上当然属于责任刑。因此,累犯后罪刑罚在属性上应为责任刑。

  (2)累犯的再犯危险人格应为责任要素

  累犯具有再犯危险人格,很容易让人觉得有预防之必要。那么,累犯的再犯危险人格究竟属于行为要素还是行为人要素呢?这与国家运用刑罚权的根据密切相关,并影响对累犯后罪刑罚之刑罚属性的界定。因此,有必要弄清累犯的再犯危险人格的本质。

  在大陆法系国家刑法理论中,根据非难对象是行为还是行为人,可将责任划分为行为责任与行为人责任。“行为责任论认为责任非难的对象是行为者实施的行为(包括行为中体现的犯意)。……行为人责任论则认为,责任非难的对象是实施了犯罪行为的行为人。”[24]行为责任论与行为人责任论在许多方面是一致的。“例如,均承认强烈的处罚感情应作为体现预防必要性的情节,不得在责任刑的范围内直接考虑。”[12]92它们之间的主要分歧,在于对行为背后的行为人及其人身危险性的认识有所不同。行为责任论认为,行为背后的行为人及其人身危险性等体现行为人性格的要素、人格的要素属于责任要素;相反,行为人责任论则认为这些要素属于预防要素。

  具体到累犯赖以成立的再犯危险人格上,行为责任论与行为人责任论的理解截然不同。“把责任视为行为人责任或人格责任的见解认为,犯罪人没有接受前罪刑罚所给予的既往的警告,这种犯罪人错误的生活态度将加重责任。与此不同,把责任视为纯粹的行为责任的见解认为,犯罪人由于无视前罪刑罚所给予的警告机能并通过实现后罪重新强化了犯罪促进力,所以将加重行为责任。”[25]746可见,累犯的再犯危险人格,在行为人责任论看来乃“犯罪人错误的生活态度”,在行为责任论看来不过是“重新强化了犯罪促进力”。相应地,对累犯的制裁而言,行为人责任论旨在纠正其错误的生活态度,这显然属于特别预防之范畴;行为责任论侧重对其犯罪促进力加以报应,这无疑属于责任之范畴。

  行为人责任论的问题在于,个人性格(如错误的生活态度)能否通过一次犯罪行为被反映出来?“如果一个人平素生活方式和性格无可挑剔,那么即使他犯了罪也没有责任,反之没有犯罪的人也可能因为不良生活作风被诬告成功。所以这个学说缺乏说服力。”[26]行为责任论的不足在于无法解释刑法对意志钝化的累犯、常习犯等为什么要从重处罚。因为,从责任的角度来看,意志钝化通常应导致责任减轻。“当盗窃已经成为习惯,特别是没有产生反对动机的场合,由于几乎没有发挥所谓自由意思作用的余地,因此,责任就比较轻。”[27]责任较轻自然处罚也从轻,而不是从重。于是,有学者又抛出了例外论。“刑法原则上应该是行为责任,但在累犯、常习犯及量刑责任领域中却不能单纯贯彻此行为责任,所以不得不在行为责任基础上例外地考虑生活经营责任的观点。”[25]746但是,如果再犯危险人格属于预防要素,那么在责任中讨论显然不合适,因为“将行为责任与人格责任相结合使得犯罪以外的生活态度成为责任判断的对象,导致责任主义变得无意义的结果。”[22]522为了调和这种矛盾,“一般的见解认为累犯是把由之前判决所赋予的禁止的打击,以加强的犯罪能量来克服,从而加重了行为责任”。[22]522这样,累犯的再犯危险人格仍然被当作责任要素。

  笔者赞同上述观点,累犯现实化的再犯危险人格在性质上应当属于责任要素。主要理由在于:一方面,从犯罪人的角度来看,累犯现实化的再犯危险人格应为责任要素。犯罪人再次犯罪,与其说是“犯罪人错误的生活态度”的体现,不如说是犯罪人的人格态度再次现实化、定格化。这是因为,再次犯罪并不意味着犯罪人错误的生活态度必然形成,因为生活态度的形成难以通过再次的行为而加以定论。但是,再次犯罪足以表明其犯罪的危险人格得到进一步固化,而现实化、固化的犯罪危险人格显然应当属于责任要素的范畴。另一方面,从国家和社会的立场来看,累犯现实化的再犯危险人格也应为责任要素。犯罪人的再次犯罪,将会导致犯罪人的犯罪能力得到进一步强化。站在国家和社会的立场,为了遏制犯罪人日渐强化的犯罪能力,需要提高对其非难的程度,这显然属于责任的范畴。既然累犯的再犯危险人格属于责任要素,那么作为再犯危险人格之具体表征的后罪之刑罚,理当为责任刑。

  (3)若将累犯后罪刑罚理解为预防刑将滋生诸多问题

  如果认为累犯后罪刑罚属于预防刑,那就不仅要考虑后罪的罪行本身,还需要考虑与行为人再犯可能性有关的其他任何情节,包括自首、立功等从宽处罚情节在内。于是,当存在自首、立功等体现行为人再犯可能性降低的预防刑情节而需要从轻处罚时,此时综合考虑恐怕难以得出对累犯从重处罚的结论,这显然与刑法对累犯从重处罚的规定相矛盾。同时,认为累犯后罪刑罚属于预防刑,还会造成累犯认定的循环评价。一般认为,累犯属于预防刑情节。[16]339如果认定累犯后罪刑罚属于预防刑,那么在认定时基于预防犯罪的目的需要,不可能不考虑累犯情节。如此,就会出现将刑法对累犯的评价,纳入累犯成立条件之后罪“应当判处有期徒刑以上刑罚”认定中再次评价的现象,这将导致循环评价,即陷入为了预防而预防的循环,这是不可取的。

  2.明确累犯后罪刑罚之刑罚属性的意义

  首先,有利于正确理解和认识累犯的本质特征。

  在理论与司法实践中,人们在认定累犯以及对之从重处罚时,往往会针对性地考虑累犯的人身危险性。“累犯行为的危害性和主观恶性、人身危险性等是对其从严处置的依据。因此,将犯罪人人身危险性状况充实、完善于累犯概念之中与我国刑事立法的总体精神、刑罚目的及设立累犯制度的理论基础是一致的。”[28]407因此,人身危险性往往被认为是累犯的本质特征。“人身危险性作为犯罪人的人身特征,往往被理解为某种犯罪倾向性。”[29]35其所揭示的是再犯可能性,即再次实施犯罪行为的可能性。因此,只有特别预防中的再犯危险人格,才属于人身危险性的范畴。明确了累犯后罪刑罚属于责任刑,就能将属于责任要素的累犯再犯危险人格与所谓的人身危险性区分开来。根据责任主义,累犯从重处罚的根据是已然的罪责,这就决定了累犯的再犯危险人格只能是已然的再犯危险人格,不包括未然的再犯危险人格。可见,作为累犯的本质特征的再犯危险人格,与人身危险性并不能相提并论。累犯的再犯危险人格与特别预防中的再犯危险人格的区别在于:前者是客观的、现实危险人格;后者是可能的潜在危险人格。前者以犯有前罪为前提,前罪赋予其特殊的规范意义;后者以将来犯罪的潜在可能性为前提,未来犯罪的可能性赋予其独特的伦理意义。前者并不意味着具有将来犯罪的潜在可能性;后者也不表明有过既往犯罪的危险人格。总之,作为认定累犯并予以从重处罚的根据,并非累犯的人身危险性,而是作为责任要素的累犯的再犯危险人格。

  其次,有利于制衡司法自由裁量权。

  在司法实践中,因为对不同情节的性质认识不清,以及对影响责任刑的情节在累犯认定中的作用和意义认识不够,使得法官在认定累犯时,常常对影响责任刑的情节加以任意取舍,或者将不属于责任刑情节的因素考虑在内。“‘大多数法官还是采用估堆的方法’裁量刑罚,笼统地给予定性的事件(社会危害性)指派一个具体数字,这在很大程度上影响了量刑的客观性、公正性和透明性。”[30]司法自由裁量权的随意发挥,会严重影响累犯认定的均衡与一致。明确了累犯后罪刑罚属于责任刑,意味着认定累犯应遵循责任主义原则。既然犯罪人基于自己的自由意志选择了再次犯罪,那么以后罪刑罚作为对其责任的清算,才具有刑罚上的正当性。认定是否“应当判处有期徒刑以上刑罚”固然需要以事实和法律为根据,但也应当指后罪的犯罪事实和与其适用直接相关的法律规定。即使需要考虑量刑情节,也应该是体现责任程度的、作为后罪的犯罪事实的相关情节。同时,在认定是否“应当判处有期徒刑以上刑罚”时,不能将与责任无关的情节考虑在内,乃至于将本不至于判处有期徒刑以上刑罚的情形,认定为“应当判处有期徒刑以上刑罚”。这样,就能明确累犯的裁量依据和标准,避免累犯认定之裁量情节肆意化,有利于遏制司法自由裁量权滥用。

  再次,有利于确立科学的裁量规则和方法。

  如前所述,在我国司法实践中,认定累犯在方式方法上极为随意,基本上无章可循。有时即使有,也只是在形式上强调认定累犯要综合分析,至于怎样具体分析、如何综合判断,不得而知。明确了累犯后罪刑罚的责任刑属性,意味着认定累犯时不应采取简单的三段论推理模式,而是应当在区分责任刑与预防刑及相关情节的基础上,综合各种责任刑情节进行裁量。同时,对不同的责任刑情节,应当避免采取笼统、概括的估堆法进行结论性论断,而是在遵循一定的规则和方法基础上加以过程性论证。“方法属于软件系列,它虽然不构成实际过程的一个阶段和环节,可又是贯穿于各环节之中的东西,且在‘加工’信息这个环节中起突出的作用。”[31]281例如,责任刑的裁量需要遵循一定的裁量规则,需要确定作为裁量基础的基准刑,在基准刑的基础上还需要根据不同的责任刑情节进行调整,并需要遵循一定的裁量方法。如果没有科学的裁量规则和方法等,所得出的认定结论很可能是不合理的。科学的裁量规则和方法能有效遏制累犯认定的随意性,使裁量结果更为合理、精确,因而必须重视裁量规则和方法在累犯认定中的作用。

  三、累犯后罪刑罚裁量情节之厘定

  裁量决定刑罚的主要依据是量刑情节。虽然累犯后罪刑罚在性质上属于责任刑,但由于量刑情节多种多样,因而需要确定责任刑裁量之情节。同时,受责任主义的制约,并非一切与犯罪相关的事实都需要在裁量决定责任刑时予以考虑,因而即使明确了责任刑情节,仍然需要注意责任刑裁量的限制因素。

  (一)累犯后罪刑罚裁量不能适用的情节

  由于累犯后罪刑罚属于责任刑,因而认定时必须排除预防刑情节。所谓预防刑情节是指表明行为人之再犯可能性以及预防必要性大小的情节,乃预防刑裁量的依据,是最终决定刑罚轻重的情节。一般认为,“裁量预防刑时,必须以已经发生或者已经存在的反映犯罪人的再犯罪危险性的事实为根据”。[32]103据此,预防刑情节通常包括两类:一是犯罪人在罪前罪后的与犯罪行为有联系的表现;二是犯罪人的人格、家庭及社会环境、职业状况等影响再犯罪危险性的因素。在司法实践中,预防刑情节通常不难判断。例如,作为罪前表现的预防刑情节主要包括:犯罪人罪前的品行;惯常表现;是否有劣迹、有无前科等。作为罪后表现的预防刑情节主要包括:自首;坦白;立功;悔罪;积极退赃;对被害人赔礼道歉、赔偿损失;取得被害人谅解;与被害人达成刑事和解等等。

  (二)累犯后罪刑罚应当适用的情节

  累犯后罪刑罚的责任刑属性,决定了其裁量依据和标准只能是责任刑情节。所谓责任刑情节,是指表明责任程度及轻重的情节,是责任刑裁量的依据,直接影响责任刑的轻重。责任刑情节主要表现为案中情节,但认定时较为复杂:一方面,案中情节包括定罪情节,不应该与责任刑情节混淆;另一方面,并非所有的案中情节均为责任刑情节,而是需要加以具体分析。这就需要合理确定责任刑情节的类型。

  对于案中情节具体表现为哪些类型,存在不同看法。一种观点认为,案中情节主要包括以下类型:行为方式、行为样态、行为对象、行为性质、行为后果、行为动机。[13]136另一种观点认为:“案中情节不一定都是影响责任的情节,所以,案中情节与影响责任刑的情节不是等同含义……”[15]7论者据此提出:“影响责任刑的量刑情节,包括两个方面的内容,一是不法事实(法益侵害事实),二是表明责任程度的事实(已经作为定罪事实或者法定刑升格的事实进行评价的除外,下同)。”[15]7显然,仅仅根据行为及其要素确定责任刑情节是不够的。如前所述,量刑意义上之责任,乃指对实施不法的行为人施加的规范上的非难或谴责,故而不法事实与表明责任及其程度的事实,均可成为责任刑情节。

  由于理论上一般将共犯形态与犯罪停止形态置于不法与责任之外论述,故而需要讨论的是共犯形态与犯罪停止形态是否属于责任刑情节?其与不法事实或表明责任程度的事实究竟是何种关系?对于共犯关系,日本学者城下裕二将之与该当行为的违法性相关的情节、非难可能性相关的情节一道,作为责任刑情节的类型之一。[33]73-74这种归类立足于共犯的处罚根据,有其合理性。关于共犯的处罚根据,存在诸多不同学说。不法共犯说认为,共犯本身并没有实现刑法分则部分所规定的构成要件,而是违反了从分则部分推导出来并规定在总则中的,禁止唆使或者帮助他人实施犯罪行为的规定。[34]325从属性志向惹起说认为,“共犯的处罚根据在于,共同犯罪人因唤起犯罪故意而促成了符合犯罪构成要件的和违法的行为,或对犯罪行为大力予以支持,因而,其行为本身就是有责的”。[17]829作为多数说的从属性法益侵害说认为,“共犯的不法是由法益侵害这种独立、固有的要素和从正犯行为的不法中推导出来的从属性要素所构成的”。[35]179无论根据何种观点,共犯关系都应属于不法事实。

  至于犯罪停止形态,根据我国刑法规定应当属于不法事实。我国刑法对未遂犯的处罚与意大利刑法规定基本相同,即采取一律处罚的态度(16)。这意味着在未遂犯的处罚根据上采取的是客观说。“只有明显与实施犯罪相称(并用明确的方式表示出犯罪意图)的未遂行为,才是应受刑罚处罚的行为,对犯罪未遂的制裁总是要轻于相应的既遂犯罪。”[36]264换句话说,根据我国刑法规定,除了未得逞之外,未遂犯与既遂犯在其他方面并无不同,两者都是刑罚处罚的对象,这与德日刑法规定明显不同。据此,未遂犯也属于不法事实,只不过是一种没有得逞的不法事实。

  综上所述,作为累犯后罪刑罚裁量依据的责任刑情节,包括不法事实与表明责任程度的事实。其中,不法事实除了包含行为性质、行为对象、行为后果的严重性等事实要素外,还包含未遂犯、中止犯等犯罪停止形态,以及从犯、胁从犯等共犯形态。

  (三)确定责任刑情节应注意的问题

  受责任的程度及轻重等影响,在认定责任刑情节的具体内容时,根据责任主义需要注意以下问题:

  1.排除无责任事由。由于量刑意义上的责任主义乃指有责的不法,故而缺乏责任的不法事实,不能作为责任刑情节。例如,甲伤害乙,乙的母亲丙因伤心过度去世,则丙的死亡不能作为加重甲的责任的理由。这是因为,如果对超出行为人认识之外的事实加以惩罚,显然是强人所难,只有将责任限定在行为人能够自我决定的事实上,惩罚才具有实际意义。“罪责非难之内在正当性,在于心智成熟的人具有自主的决定能力,本来能够依其正确的法意识避免去做法所禁止的行为,若其竟然为法所禁止之事,即具可非难性。”[37]223另外,从惩罚的效果上来看,当行为人认识到是基于自己意愿而实施的行为需要接受制裁,他也就无话可说,因为这没有超出他在决定实施行为时要承受某种法律后果的心理预期。“责任主义追求的是,通过站在行为人的立场,坚持必须存在能让行为人甘愿忍受处罚的理由,以力图实现立场的互换性(换位思考)。”[38]18-19

  2.排除非行为事由。由于量刑意义上的责任主义乃针对不法行为而言,故而行为人只能对其个人所实施的行为负责,行为之外的其他事由不能作为责任刑的判断依据。例如,甲非常痛恨乙,恨不得杀之而后快,便去乙家盗窃1万元解气。虽然甲对乙有杀害心理,但因属于纯心理态度,不能作为加重责任刑的事由。另外,由于责任主义强调对不法行为归责,故而应排除伦理或者道德观念上的责任,这也是由责任主义作为规范性罪责的性质决定的。“司法审判上确定行为人的罪责,乃依据法律规范的标准,而非依据伦理或道德标准,故罪责是一种法律的责难。”[39]245因此,如果只是伦理或道德观念上的谴责与非难,而非刑法上的罪责,不能认定为责任刑情节。例如,刑法并未对杀人后碎尸的行为设定法定刑,表明刑法并不谴责该行为,虽然该行为应受道德否定,但却不得作为量刑的事实根据。[41]总之,根据责任主义,“刑法的罪责,主要的是就法律规范的评价而认定行为人的可责性,故属法律的罪责,既不是伦理的责任,亦不是道德的责任”。[39]245

  3.排除犯罪构成基本情节。犯罪构成基本情节又称构成要件中存在记述的情节,排除其作为责任刑情节,是“禁止重复评价”原则所要求的必然结果。“尽管在构成要件中存在记述的情节,但立法者规定的作为法定刑基础的构成要件要素之事实本身的存在,不能在量刑上加以考虑。”[33]76例如,对于辩护人伪造证据的,就不能将其辩护人身份作为责任刑情节来考虑,因为该身份作为犯罪构成基本事实情状已经被评价过,不能重复评价。在犯罪停止形态、共犯形态等特别的犯罪形态中,一般认为该当刑法规定处罚的基本事由属于犯罪构成基本情节。例如,故意杀人罪的基本结果是被害人死亡,不能将他人死亡结果作为增加故意杀人罪之责任刑的情节。这意味着,只有对犯罪构成基本情节加功或者阙减的事实,才可以成为责任刑情节。例如,故意杀人时只造成伤害结果,较之死亡结果有所阙减,故应减轻责任刑。

  四、累犯后罪刑罚裁量的技术规制

  如前所述,在司法实践中,认定累犯往往极为随意,基本上任凭司法自由裁量,乃至造成相同或者相似案件出现裁量结果相异的现象,这无疑直接影响司法公正与量刑公正。事实上,明确了累犯后罪之刑罚为责任刑,只是为确定累犯后罪刑罚奠定了基础。至于如何确定累犯后罪刑罚,则并非确定了责任刑情节就能解决的。例如,根据责任刑情节裁量确定责任刑是否需要依照一定的次序?应当采取何种裁量方法?等等。因此,裁量确定是否“应当判处有期徒刑以上刑罚”时,必须加以科学、合理的技术规制,才能避免责任刑裁量的随意性与不确定性,使裁量结果客观、公正。

  (一)累犯后罪刑罚适用情节之裁量次序

  认定是否“应当判处有期徒刑以上刑罚”,事实上等于认定是否成立累犯。因此,是否“应当判处有期徒刑以上刑罚”的裁量次序实际上也就是累犯的认定次序。理论上,对于累犯评价的先后次序存在不同见解。后置性评价论认为,犯后情节诸如自首等与现行犯罪的关系相当紧密,直接反映他对自己犯罪行为的悔悟态度。行为人对被害人的赔偿、与被害人的关系等与行为人后一次犯罪关联明显,比自首立功等情节的附着犯罪程度更大,因此在运用这些情节完成对后罪的整体评判后,累犯情节才可能进入确认阶段。[6]36前置性评价论认为,需要先认定累犯,即根据案中事实认为“应当判处有期徒刑以上刑罚”进而成立累犯之后,再考虑包括累犯从重处罚在内的其他情节。[13]136客观地说,这两种观点均有不足之处。不过,前置性评价论将案中情节作为累犯认定依据,无疑是合理的。

  笔者认为,累犯认定次序无所谓前置与后置,而是取决于责任刑情节与预防刑情节。责任刑情节是先于预防刑情节裁量的。“按照责任主义与点的理论,在通过裁量确定了责任刑的点之后,就应当在责任刑的点之下、法定刑最低刑以上裁量预防刑……”[16]325这意味着累犯应当先于自首、立功等预防刑情节裁量。这样,量刑时就需要在区分责任刑情节与预防刑情节的基础上,按照责任刑情节→累犯认定→预防刑情节的次序进行评价。具体地说,累犯认定次序如下:一是不存在责任刑情节与预防刑情节,那么对累犯评价无所谓前置与后置,因为此时它是唯一的待认定情节;二是只存在责任刑情节而不存在预防刑情节,则累犯评价应当后置,即综合所有责任刑情节再作出是否成立累犯的判断;三是只存在预防刑情节而不存在责任刑情节,则累犯评价应当前置,即首先应当评价是否成立累犯,如果成立累犯就需要将累犯情节与其他预防刑情节一道作为预防刑裁量依据;四是既存在责任刑情节又存在预防刑情节,则应当先根据责任刑情节认定累犯,然后将累犯情节与其他预防刑情节一道作为预防刑裁量依据,此时对累犯的评价属于中置。

  (二)累犯后罪刑罚之基准刑的确定

  对于具有从重或者从轻处罚情节的犯罪来说,基准刑是裁量确定累犯后罪刑罚的基础,在基准刑基础上根据责任刑情节确定的责任刑(即应处刑罚),才能最终决定是否应当判处有期徒刑以上刑罚。因此,要想确定累犯后罪刑罚,首先需要确定累犯后罪刑罚之基准刑。

  1.确定累犯后罪刑罚之基准刑存在的问题

  在司法实践中,累犯认定的裁量基准缺乏一致标准,显得极为随意。该问题的出现,与累犯后罪刑罚之基准刑的确定直接相关。换句话说,如果累犯后罪刑罚之基准刑设置不科学、不合理,就会造成裁量基准不一致,从而使得累犯认定随意化,不利于司法公正。遗憾的是,从全国各地高级人民法院有关常见犯罪的量刑指导意见来看,恰恰是基准刑的规定不尽合理,无形中纵容了司法自由裁量权,极大地抬升了累犯的认定率,既不科学也不合理。以盗窃罪为例,对于达到数额较大起点的,两年内三次盗窃的,入户盗窃的,携带凶器盗窃的,或者扒窃的,几乎所有省、市、自治区高级人民法院对其基准刑的确定,涵涉了有期徒刑(17)。这意味着,在达到定罪标准的情形下,是否认定为累犯完全取决于司法自由裁量权。特别值得提出的是,不少省、市、自治区将起点刑确定为1年有期徒刑,这使得即使存在减轻责任刑情节如未遂等,也可以认定为累犯。因为,即使从轻处罚也可以是判处6个月有期徒刑,这符合累犯的后罪条件。由此不难理解,为什么在司法实践中,扒窃、入户盗窃0元或者盗窃未遂的,依然可以认定为累犯,而盗窃数额即使达到18000元也可以不认定为累犯,甚至情节相当的两个案件在累犯认定上却出现截然相反的结果。

  笔者认为,各地高级人民法院有关常见犯罪的量刑指导意见所确定的基准刑,可谓形式多样,这说明具体犯罪基准刑的确立具有随意性,缺乏合理规制。这种不合理的基准刑,无形中造成全国各地法院、各省、市、自治区不同区域法院甚至同一法院在累犯认定上的不均衡与不一致,增添了累犯认定的随意性,人为地拔高了累犯的认定率,将许多本不至于认定为累犯的情形认定为累犯,严重影响司法公正与量刑公正。更重要的是,从盗窃罪的基准刑幅度来看,各地普遍采取就高不就低的拓展原则,这显然有违刑法的人权保障机能。例如,假设3个月的拘役属于法定刑幅度内的中间刑,那么确定基准刑时往往在3个月拘役以上拓展,如基准刑为3个月拘役至6个月有期徒刑、3个月拘役至9个月有期徒刑、3个月拘役至1年有期徒刑等,均属此类。基准刑幅度向高拓展,具有明显的重刑化特征,不利于保障人权。

  2.累犯后罪刑罚之基准刑的确定方法

  对于基准刑的确定方法,学界主要有中线论、分格论、形势论、重心论、主要因素论等不同见解。这些方法基本上可以归入两种不同类型方法中,即逻辑推演法与实证分析法。前者主要立足于刑法规范通过逻辑分析推断出基准刑,突显量刑基准的规范意义(18)。后者主要是从实际判决中分析、寻找出基准刑(19)。此外,一种介乎逻辑推演法与实证分析法之间的折中法获得不少学者支持。例如,有学者认为,应当根据常态犯罪的刑罚确定量刑起点。理由在于:因为犯罪构成是对现实发生的绝大多数犯罪的描述与类型化,或者说是对常态犯罪的类型化。如果采用以既遂为模式的量刑起点,那么与量刑起点对应的犯罪只能是该犯罪的常态情形;而常态犯罪并不是罪行程度居于中间程度的犯罪,而是比中间程度更轻的犯罪。所以,应当在法定刑的中间刑偏下的位置乃至接近最低刑的位置确定量刑起点(幅度)。[41]在这里,论者确定量刑起点时,既以司法实践中常态犯罪的基本刑罚为据,又以刑法规定的法定刑为参考,旨在吸纳逻辑推演法与实证分析法的可取之处。还有学者提出:“鉴于上述实证分析方法和审判实践之间存在的裂缝,笔者提出了以逻辑推演为主、辅以实证分析的综合方法,即以法定刑中间点为基础,然后以刑罚轻缓平均浮动系数来确定量刑基准点。”[42]

  在司法实践中,“逻辑推演法强调大致的、直观的判断,它是目前司法机关广泛采用的确立量刑基准的方法,也是在各种量刑资料公开程度有限的背景下所能采取的也许是唯一或最好的方法”。[43]目前,各省、市、自治区高级人民法院根据《量刑指导意见》颁布的实施细则,多数采取逻辑推演法。笔者认为,从保障人权和刑罚谦抑的角度来看,立足于逻辑推演法,同时借鉴折中说的合理之处,累犯成立之后罪基准刑原则上不能高于中间刑,即使拓展也只能采取就低不就高原则。具体是多少,可以由各省、市、自治区高级人民法院在中间刑以下酌情确定具体标准。其中,中间刑可以采取如下方法确定:

  首先,如果法定刑包括有期徒刑、拘役和管制的,则不论有期徒刑最高刑是多少,可考虑以拘役的中间刑即3个月为上限,不得超越此期限确立基准刑。这是因为,管制和有期徒刑分别为拘役上下对应的轻重刑罚,内容分别为限制人身自由与剥夺人身自由。由于管制最高刑2年,而刑法规定的含“有期徒刑、拘役和管制”的法定刑中,绝大多数法定最高刑多为3年以下有期徒刑(最高刑为5年有期徒刑的只有10个罪名),与管制的最高刑期2年相当,故而以拘役的中间刑为基准刑的上限是相对可行的。

  其次,如果法定刑只包括有期徒刑和拘役的,则需分别不同情况确定中间刑。根据刑法规定,法定刑只包括有期徒刑和拘役的有四种不同情况:一是5年以下有期徒刑或者拘役;二是3年以下有期徒刑或者拘役;三是2年以下有期徒刑或者拘役;四是1年以下有期徒刑或者拘役。由于拘役和有期徒刑均为剥夺人身权利的刑罚,因而刑期在性质上基本相同。这样,在确定中间刑时,可以直接打通进行换算。据此,不同法定刑的中间刑确定方法如下:法定刑为5年以下有期徒刑或者拘役的,中间刑为有期徒刑2年5个月15日;法定刑为3年以下有期徒刑或者拘役的,中间刑为有期徒刑1年5个月15日;法定刑为2年以下有期徒刑或者拘役的,中间刑为有期徒刑11个月15日;法定刑为1年以下有期徒刑或者拘役,中间刑为拘役5个月15日。

  (三)累犯后罪刑罚之裁量方法

  在确定了累犯成立之后罪的基准刑后,再以责任刑情节为标准和依据,就可以确定是否应当判处有期徒刑以上刑罚。不过,在司法实践中认定累犯往往会涉及数个责任刑情节。对这些责任刑情节,根据何种方法进行评价将直接影响裁量结果。

  从《量刑指导意见》的规定来看,在具有多个责任刑情节的场合,采用的是同向相加、逆向相减的方法调节基准刑。设X为自变量,乃表示责任刑情节变化的变量;Y为因变量,乃表示责任刑变化的变量;f为确定值,表示基准刑;则得出责任刑随责任刑情节变化而变化的公式:Y="f+f(X)。设从重情节为a1、a2、a3……,从轻情节为b1、b2、b3……,则具体的运算公式为:Y=f+f[(a1+a2+a3+……)+(b1+b2+b3+……)]。例如,甲所犯后罪为销售伪劣产品罪,应在“2年以下有期徒刑或者拘役”的幅度内量刑,同时甲还具有未遂、从犯情节,分别减少基准刑的20%、30%,具有教唆未满18岁的未成年人犯罪情节,增加基准刑的20%。设甲犯销售伪劣产品罪的基准刑为拘役5个月,则甲应当判处的刑罚Y=5+5[20%+(-20%-30%)]=3.5(月)。由于没有判处有期徒刑以上刑罚,故甲不成立累犯。

  不过,仔细分析不难发现,对于同一层级的责任刑情节而言,采取同向相加、逆向相减的方法进行裁量,通常不会产生问题。例如,当只存在单纯的从重情节和从轻情节时,以基准刑为基础,采用同向相加、逆向相减的方法统一计算,即使不分各情节的评价次序,一般也不会影响责任刑。但是,如果存在与从重处罚、从轻处罚不处于同一层级的减轻处罚情节时,情况就不一样。这是因为,加重情节或者减轻情节需要在基本法定刑幅度的上一法定刑幅度或者下一法定刑幅度量刑,而一旦跨越法定刑幅度,则将无法与仍在原法定刑幅度内的从重处罚情节、从轻处罚情节实行同向相加、逆向相减。可见,不同层级的裁量情节共存时,裁量次序的不同将对最后刑罚产生直接影响。

  例如,根据《上海市高级人民法院〈关于常见犯罪的量刑指导意见〉实施细则》规定,盗窃公私财物“数额较大”起点是1000元,犯罪数额每增加1000元,增加1个月刑期。假设乙意欲盗窃8000元公私财物,在犯罪过程中因自动停止犯罪而成立中止犯,需要减轻处罚。设乙的基准刑为6个月有期徒刑,此时不同情节的评价次序就会对累犯成立产生决定性影响:若先加重后减轻,那么对乙量刑时,需要先加上7个月的超起点数额的从重处罚刑期,共为13个月有期徒刑,然后再在此基础上减轻处罚,最终刑罚便不是有期徒刑,不成立累犯;若先减轻后加重,假如乙因减轻处罚而被判处1个月拘役,那么再加上7个月的从重处罚刑期,对乙所判最终刑罚很可能是有期徒刑,可认定为累犯。

  然而,从《量刑指导意见》的规定来看,并没有对不同层级的责任刑情节的评价方法作出具体规定,这不能不说留下了遗憾。因此,确定不同层级的责任刑情节的裁量次序,还是具有重要意义的。对此,不少国家刑法典都给予明确规定。例如,《日本刑法》第72条规定按以下顺序进行裁决:再犯加重→法律上减轻→并合罪加重→酌量减轻。韩国《刑法》第56条规定:“刑罚加重或者减轻的事由竞合时,依下列顺序为之:1.以刑法有关条文的规定加重。2.依第34条第2项的规定加重。3.累犯加重。4.法律上的减轻。5.竞合犯加重。6.酌定减轻。”不难看出,当多情节并存且具有加重处罚情节或者减轻处罚情节时,一般要遵循先重后轻的评价次序。具体地说,单个情节是法定情节的,要遵循先评价从重、加重情节,再评价从轻、减轻情节的次序,综合情节则要遵循先并合加重后酌情减轻的评价次序。这种裁量次序的科学之处是有益于保障人权。[44]

  注释:

  以盗窃罪为研究对象,是因为其累犯适用案件在全部累犯适用案件中所占比例较大,更具代表性。

  样本来源于基层人民法院,在全国各省、自治区、直辖市均有分布,时间跨度为2013~2017年。为了筛选出合格样本,笔者采用逐份查阅法,原因在于中国裁判文书网提供的检索项过于简单,难以达到检索要求。另外,笔者没有采取概率抽样方式,因为有的基层人民法院符合研究需要的案例不多,难以采集到足够的样本数量。

  认定不成立累犯的判决又可分为两类:一是没有认定为累犯,但将前罪认定为前科情节。这类判决共189份,占37.57%。二是没有认定为累犯,也未将前罪认定为前科情节的判决。这类判决共314份,占62.43%。后一种情形又分为两类,即判决书明确认定不成立累犯与判决书对是否成立累犯未予任何明示。

  例如,被告人宋玉光在昆山市花桥镇某小区楼道处窃得电动车1辆,价值人民币1281元,无其他从重情节,法院认定张某构成累犯。参见江苏省昆山市人民法院刑事判决书(2013)昆刑二初字第0761号。

  样本来源于中国裁判文书网,收集时间自《江苏省高级人民法院〈关于常见犯罪的量刑指导意见〉实施细则》颁行的2014年8月21日始,至2017年8月3日止。检索到有关扒窃犯罪的一审刑事判决书共72份,其中涉及累犯认定13份,认定为累犯的有9份,未认定为累犯的有4份。检索到有关入户盗窃犯罪的一审刑事判决书共314份,其中涉及累犯认定的79份,认定为累犯的72份,未认定为累犯的7份。

  如在张某盗窃案中,被告人张某盗窃他人价值1345元的助力摩托车一辆,略微超过1000元的定罪标准(根据司法解释,曾因盗窃受过刑事处罚则“数额较大”的标准减半),存在坦白、认罪情节,法院认定成立累犯。参见陕西省宝鸡市金台区人民法院刑事判决书(2015)金刑初字第00013号。

  如在刘某某盗窃案中,刘某某盗窃他人的钢铸“方藏角件”24件价值达18000元,远远超过定罪标准,存在认罪情节,法院认定不成立累犯。参见陕西省户县人民法院刑事判决书(2015)户刑初字第00015号。

  例如,在蔡某某盗窃案和侯某某盗窃案中,蔡某某与侯某某的涉案金额分别为2480元和2880元,均不存在其他特别情节,但陕西省泾阳县人民法院认定蔡某某成立累犯,侯某某不成立累犯。参见陕西省泾阳县人民法院刑事判决书(2013)泾刑初字第00063号、(2013)泾刑初字00119号。

  如在肖某某、成某某等盗窃案中,肖某某曾因盗窃被湖南省长沙市雨花区人民法院判处有期徒刑10个月,2014年12月24日释放。成某某曾因犯盗窃罪被河南省郑州市金水区人民法院判处有期徒刑9个月,2014年9月4日释放。2015年5月20日8时许,肖某某、成某某等经预谋后,至常熟市第一人民医院门诊一楼处,窃得他人财物价值为16706元。两人均系主犯,无其他特别情节。常熟市人民法院认定肖某某成立累犯,成某某不成立累犯。参见江苏省常熟市人民法院刑事判决书(2015)熟刑二初字第00457号。

  广西壮族自治区兴安县人民法院刑事判决书(2015)兴刑初字第10号。

  (11)参见浙江省绍兴市越城区人民法院刑事判决书(2011)绍越刑初字第646号。

  (12)参见安徽省明光市人民法院刑事判决书(2010)明刑初字第00096号。

  (13)参见黑龙江省齐齐哈尔市铁锋区人民法院刑事判决书(2015)铁刑初字第363号。

  (14)广西壮族自治区富川瑶族自治县人民法院刑事判决书第(2013)富刑初字第78号。

  (15)参见河南省商水县人民法院刑事判决书(2017)豫1623刑初14号。

  (16)《意大利刑法》第56条规定:“犯罪未遂实施毫不含糊地表明旨在犯罪的、适当的行为的,如果行为尚未完成或者结果尚未发生,对犯罪未遂负责。”参见《最新意大利刑法典》,黄风译注,法律出版社2007年版,第25页。

  (17)其中,达到数额较大起点的,两年内三次盗窃的,入户盗窃的,携带凶器盗窃的,或者扒窃的,可以在3个月拘役至6个月有期徒刑的幅度内确定量刑起点的有湖北、四川、重庆、内蒙古、海南、甘肃、安徽、福建、云南、宁夏、河南和上海;可以在3个月拘役至9个月有期徒刑的幅度内确定量刑起点的有北京、天津、江苏、山东、吉林和青海;可以在3个月拘役至1年有期徒刑的幅度内确定量刑起点的有浙江、河北和陕西;可以在拘役至1年有期徒刑的幅度内确定量刑起点的有江西、山西、贵州、黑龙江、广东和辽宁;可以在4个月拘役至6个月有期徒刑的幅度内确定量刑起点的有广西;可以在4个月拘役至1年有期徒刑的幅度内确定量刑起点的有新疆;可以在6个月有期徒刑以下的幅度内确定量刑起点的有湖南。

  (18)逻辑推演法的缺陷是,其对基准刑的确立不过是按照规范加以形式推演的结果,事实上规范本身从来没有说明过求解的方式和程序,故而无从知晓每种犯罪的基准刑的由来以及不同犯罪基准刑之间的差异。而且,不少犯罪及法定刑并不能通过逻辑推演推算出基准刑。故学界赞成逻辑推演法的人不多,更毋庸说适用于累犯中的基准刑认定。

  (19)实证分析法尽管对于普通犯罪量刑而言有其合理性,但对累犯认定而言则不尽合理。如前所述,我国刑事判决中的累犯认定率畸高,累犯认定失衡现象十分普遍。而且,司法实践对犯罪的基准刑认定有时未必客观、公正,以之为据很容易导致累犯认定产生偏僻。例如,有学者通过对某基层人民法院刑事判决书进行分析,得出盗窃罪在“3年以下有期徒刑、拘役或者管制”这一法定刑幅度的基准刑为1年4个月。参见李安:《量刑实证研究的方法论检视——从实证观念到实证技术》,《中外法学》2009年第6期。如果以该基准刑为据,后罪无疑都是判处有期徒刑以上刑罚,无需认定。