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黄小蓉:量刑情节竞合适用的问题与对策

发布日期:2020-09-12  发表于:《量刑研究》2019年第2辑,第83-116页  著者:黄小蓉  浏览次数:
量刑情节竞合,即同一案件中存在多个量刑情节,在实践适用上存在量刑不统一、评价不全面和重复评价等问题。以上问题的解决,需构建量刑情节竞合的具体适用条件与一般适用规则,包括:具体适用条件,即实体上的仅有一个量刑事实、符合多个量刑情节评价和量刑情节的择一适用,以及程序上的诉讼程序同一、犯罪分子同一以及案件事由同一;一般适用规则包括择一全适用规则、择一宽适用规则以及择一重适用规则。据此条件和规则,可以很大程度地解决量刑竞合适用问题。

  在量刑实践中当一个案件中只存在一个量刑情节时,适用较为简单,但由于犯罪现象的复杂性,一个案件中往往存在两个及两个以上的量刑情节,即量刑情节竞合,此时其适用就会很复杂。对于以上“量刑情节竞合”,并“不是多个情节事实的并存,而是指一个情节事实受两个刑法规范的评价而具有不同的量刑意义”,[1]因此“量刑情节竞合”理论上又称为“多种情节并存时情节适用”,具体包括多个同向量刑情节的适用与多个逆向情节(或称冲突情节)并存的适用,[2]或者同向量刑情节竞合与逆向量刑情节竞合。[3]其中,所谓逆向量刑情节竞合,在理论上有论者又称之为“量刑情节冲突”[4],量刑情节竞合的问题关系到量刑的目的能否得到实现,关系到量刑结果能否公平公正。本文试对此进行探究,以对量刑情节竞合的合理适用有所裨益。

  量刑情节竞合适用之问题考察

  综观量刑情节竞合适用实践,其问题大体表现在量刑不统一、评价不全面和重复适用三个方面。

  (一)量刑不统一

  对于本种情形,具体又主要表现为如下几种情形。

  一是毒品再犯与一般累犯竞合时量刑不统一。据在某市法院刑庭收集的20余起相关案例,以及在北大法宝司法判例库中收集的50余起案例,司法实务中当毒品再犯与一般累犯竞合时至少有三种处理方式。其一是明确将两者予以同时适用,裁判文书的具体表述为:“被告人×××曾因犯贩卖毒品罪被判过刑,现又犯贩卖毒品罪,系毒品再犯,依法应从重处罚。被告人×××曾因犯罪被判处有期徒刑,在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪,系累犯,依法应从重处罚。”[5]其二是仅适用一般累犯,裁判文书的具体表述为:“被告人×××曾因犯罪被判处有期徒刑,其在刑罚执行完毕后,五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪,是累犯,依法应从重处罚。”[6]其三是仅适用毒品再犯,裁判文书的具体表述为:“被告人×××曾因犯贩卖毒品罪被判过刑,现又犯贩卖毒品罪,依法应当从重处罚。”[7]不仅如此,笔者发现,东莞市第一人民法院刑庭的同一个审判人员在不同阶段对毒品再犯与一般累犯竞合的处理结果也不相同。

  二是坦白或自首与当庭自愿认罪竞合时量刑不统一。据在北大法宝司法判例库中收集的50个关于坦白或者自首与当庭认罪竞合的案例,对竞合时的适用,大致有以下两种情形。第一是明确的同时适用,裁判文书的具体表述为:“被告人×××到案后(或自动投案后)如实供述基本犯罪事实,可依法从轻处罚。被告人×××当庭认罪态度较好,可酌情从轻处罚。”[8]在自首与坦白存在竞合时,也有同时适用两者的情形。第二是仅适用坦白或者自首,裁判文书的具体表述为:“被告人×××归案后(或自动投案后)如实供述自己的罪行,且当庭自愿认罪,属坦白(或自首),依法可以从轻处罚。”[9]

  三是《刑法》第390条第2款与自首竞合时量刑不统一。据在北大法宝司法判例库中收集的20余起关于两者竞合的案例,对两者竞合时的处理,至少有以下三种情况:其一是明确的同时适用,裁判文书的具体表述为:“鉴于被告人×××在被追诉前主动交代行贿行为,可以减轻处罚;被告人×××犯罪以后自动投案,如实供述自己的罪行,是自首,可以从轻处罚。”[10]其二是选择《刑法》第390条第2款予以适用,裁判文书的具体表述为:“被告人×××在被追诉前主动交待行贿行为的,根据《中华人民共和国刑法》第390条第2款的规定,可以减轻或者免除处罚。”[11]其三是选择自首予以适用,裁判文书的表述为:“案发后,被告人×××主动投案,如实供述所犯罪行,是自首,可从轻或减轻处罚。”[12]每个量刑情节对量刑结果的影响都是不同的,最终适用的量刑情节不同则量刑结果亦不相同。同样是在竞合的情形下,不同的法院、不同的审判人员处理的结果不能统一,那就很难保证量刑结果的统一。

  (二)评价不全面

  对于本种情形,具体又主要表现为如下几种情形。

  一是自首与立功竞合时评价不全面。在行受贿类犯罪以及与之类似的对向犯罪案件中,对于犯罪分子自动投案并如实供述主要犯罪事实的,司法工作者几乎都只将该行为评价为自首,而没有将其同时评价为立功。例如,行贿人自动投案,并如实供述其行贿的事实,包括其行贿的对象,其供述出向谁行贿的事实能被评价为揭发他人犯罪行为,应当将其行为同时评价为立功,但是实务中几乎没有这样操作的,至少在相关裁判文书中没有如此体现。此种做法属于在评价层面上的应予以评价而未评价的情形,系不全面评价。

  二是毒品再犯与一般累犯竞合时评价不全面。由于有相关的司法解释,在毒品再犯与一般累犯竞合时,司法实务人员的评价还是比较全面的,裁判文书中一般会表述为:“被告人×××曾因犯贩卖毒品罪被判过有期徒刑,在刑罚执行完毕后五年内再犯本罪,是累犯,且为毒品再犯,依法应当从重处罚。”[13]但仍存在部分审判人员不规范评价,即仅将其评价为毒品再犯或者一般累犯的情形。[14]

  三是《刑法》第390条第2款与自首竞合时评价不全面。上文已经提到,在两者竞合时,审判人员有的仅适用《刑法》第390条第2款,有的仅适用自首情节,其中很大的原因在于,他们在两者竞合时在评价上并没有进行全面评价,单一的评价顺理成章地导致了单一的适用。在有的裁判文书中,审判人员对其量刑适用进行说理时,便明确提出“被告人的行为已经符合了《刑法》第390条第2款的规定,固不宜再将该行为评价为自首”。[15]

  (三)重复适用

  对于本种情形,具体又主要表现为如下几种情形。

  一是毒品再犯与一般累犯竞合时的重复适用。从裁判文书的表述上看,有明确将两者进行重复适用的情形,也存在虽未明确将两者重复适用,但有重复适用嫌疑的情形。前者的表述为:“被告人×××曾因犯贩卖毒品罪被判过刑,现又犯贩卖毒品罪,系毒品再犯,依法应从重处罚。被告人×××曾因犯罪被判处有期徒刑,在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪,系累犯,依法应从重处罚。”[16]后者的表述为:“被告人×××曾因犯贩卖毒品罪被判过有期徒刑,在刑罚执行完毕后五年内再犯本罪,是累犯,且是毒品再犯,依法应当从重处罚。”[17]第一种表述表明,审判人员将某案件同时评价为毒品再犯和一般累犯,并对此两个量刑情节均予以了适用,这属于明显的重复评价。第二种表述,能够明确地看出审判人员在评价层面上进行了全面评价,然后在适用层面上是否同时适用,单从表述上看不是很清晰,让人产生进行了重复适用的合理怀疑。笔者在搜集的案例中,发现了如下表述的情形:“被告人×××因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑,在刑罚执行完毕后五年内又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之贩卖毒品罪,系累犯及毒品再犯,依法应当从重处罚。被告人×××归案后如实供述自己的罪行,并向公安机关检举他人涉嫌犯罪的事实,经查证属实,系立功,依法本可从轻处罚,但因其系累犯及毒品再犯,综合全案,本院决定对其既不从重也不从轻处罚。”[18]此表述有意思的地方在于,审判人员将被告人所具有的坦白情节与立功情节分别同毒品再犯情节与一般累犯情节相互抵消了,两个从宽情节与两个从重情节相互抵消的结果便是既不从重也不从轻。此审判人员审理的另一起案件中也有类似的表述,当被告人只有坦白一个从宽情节时,无法抵消毒品再犯与一般累犯两个从重情节,所以最终适用的结果是对被告人从重处罚。此种将两个不同功能的量刑情节直接相互抵消的做法合理与否,笔者暂且不论,但是从此种表述中我们可以知道,令人产生重复适用怀疑的第二种表述与第一种明显进行了重复适用的表述并无本质区别,均对一个量刑事实所符合的两个量刑情节同时予以了适用。

  二是防卫过当与被害人过错竞合时的重复适用。在暴力型的犯罪中常出现防卫过当与被害人过错竞合的情形。笔者在北大法宝司法案例库中收集了10余起相关案件,发现在刑事辩护律师的辩护词中,防卫过当与被害人过错同时存在的概率很高,即辩护律师如果认为被告人的行为属于防卫过当,那么其一般会同时主张被害人对于案发具有过错。[19]法官在最终判决时,在能够认定防卫过当的情形下,一般会同时认定被告人成立防卫过当与被害人过错;[20]当不能认定防卫过当时,一般也会认定被害人存有过错;[21]当然也有对两者均不予认定的情形。[22]同时以被告人的行为属于防卫过当以及被害人存在过错对被告人予以从宽处罚,这实质上是对被害人具有过错这一量刑因素进行了重复适用。

  三是坦白或自首与当庭自愿认罪竞合时的重复适用。从裁判文书的表述上看,在其竞合时,有明显予以重复适用的情形,如“被告人×××案发后能如实供述犯罪事实,并能当庭认罪,故可依法和酌情从轻处罚”,[23]又如“被告人×××到案后(或自动投案后)如实供述基本犯罪事实,可依法从轻处罚。被告人×××当庭认罪态度较好,可酌情从轻处罚”[24]。也有虽未明确表明,但有重复适用嫌疑的情形,如“被告人×××到案后(或自动投案后),能如实供述犯罪事实,且能当庭认罪,依法可以从轻处罚”。[25]笔者认为,在裁判文书中,应该清晰地呈现审判人员量刑的思维过程,如这样的表述就比较规范:“被告人×××归案后如实供述自己的罪行且当庭认罪,属坦白,依法可以从轻处罚”,让人清楚地知道最终仅适用了坦白情节。因此,第二种表述让人产生同时适用了坦白情节与当庭认罪情节的合理怀疑。

  四是《刑法》第390条第2款与自首竞合时的重复适用。当两者产生竞合时,实务中存在将两者予以同时适用的情形,如“鉴于被告人×××在被追诉前主动交代行贿行为,可以减轻处罚被告人×××犯罪以后自动投案,如实供述自己的罪行,是自首,可以从轻处罚”。[26]在裁判文书中还存在另一种表述“鉴于被告人×××自动投案,并如实供述自己的主要罪行,属自首,且在被追诉前主动交代行贿行为,符合《中华人民共和国刑法》第390条第2款的规定,依法可以减轻处罚。”[27]有将两者予以同时适用的嫌疑。

  实践中产生的如此种种的问题,不符合罪刑法定原则、罪责刑相适应原则的要求,会影响量刑公正的实现,对此,我们必须予以重视并加以解决。笔者认为,产生这些问题的原因包括:一是对量刑情节竞合理论研究的缺失,大部分人对于量刑情节竞合的认识仍属于空白;二是对量刑情节竞合缺乏正确的了解,不了解某一个量刑事实在评价层面上可同时被评价为多个量刑情节,而在适用层面上仅能择一适用,从而产生了误解,误认为在评价层面上将某事实评价为多个量刑情节就已经违背了禁止重复评价的原则等三是重刑主义观念的影响,比如在毒品犯罪案件中,为了适应严厉打击毒品犯罪的态势,而不顾对犯罪分子基本权利的保障四是为了特定的目的而有意为之,如辩护律师为了增加其罪轻辩护的筹码,在辩护词中既提出被告人具有坦白或者自首的情节,又提出其具有当庭自愿认罪的情节,或者既提出被告人的行为属于防卫过当,又提出被害人对犯罪的发生具有过错等。随着我们对量刑情节竞合的研究更加的全面深入,学界以及实务界更多人员对量刑情节竞合有更正确的认识,笔者相信,这些问题都将迎刃而解。因此,对同一量刑事实符合多个量刑情节评价的情形有深入系统研究的必要。本文在重新界定量刑情节竞合概念的基础上,将对其进行系统研究,对其具体表现、分类、存在的理论基础、具体的适用条件以及规则进行初步探究,以为实践中认识以及处理相关情况提供相关借鉴与参考。

  量刑情节竞合适用的条件与规则

  量刑情节的实践适用,既包括实体上的适用又包括程序上的适用,并由此决定了,量刑情节竞合适用问题既有实体上的症结又有程序上的症结。因此,解决量刑情节竞合问题的条件和规则构建,需要融合实体和程序两方面。

  (一)量刑情节竞合适用的条件构建

  对此,主要表现为如下几种情形。

  1. 存在一个量刑事实

  理解刑法学意义上的事实,学者们经常将其与规范作比较。麦茨格认为,事实认定不需要法官的价值评价,而规范认定则需要格因胡特认为,事实判断不需要法官的自由裁量权,而规范的价值判断则使法官有自由裁量的余地。[28]正如前文所说,事实即事情的真实情况,对事实的认识是对客观情况的一种描述,是一种主观见之于客观的活动,因此事实既具有客观性,也具有主观性。量刑事实就是案件中客观存在的,能够影响后续量刑情节评价的各种因素。如果加入程序性的考虑,量刑事实要能被相关证据证实才能予以确定。

  明确了量刑事实,接下来进一步明确何为一个量刑事实,或者是如何判断量刑事实的单复数。若以行为数为判断标准,则犯罪分子只实施了一个与量刑情节有关的行为,就只有一个量刑事实,相反则有多个量刑事实。如犯罪分子有自动投案与如实供述两个行为,就有两个量刑事实,两个量刑事实共同作用,符合一般自首的相关规定。以行为为标准来判断量刑事实的单复数,在大多数情形下是可行的,但是按其推理,如果没有行为的存在那就没有量刑事实的存在,这点与现实不符,因为有的量刑事实并不表现为行为,而仅仅是一种客观存在的状态。如犯罪时未满18周岁的人,或者审判时怀孕的妇女。又如甲因犯盗窃罪被判处有期徒刑6个月,刑满释放后5年内,又犯应当判处有期徒刑以上刑罚的抢劫罪的,甲实施的行为只有再犯抢劫罪之行为,该行为只是判断甲成立累犯的条件之一,而非全部。由此可知,仅仅按照行为的单复数来判断量刑事实的单复数并不可取。

  前面已经提及了,就事实与规范的区分来看,虽然两者有不同,但是两者亦有密切的联系,特别是在法律的适用过程中。“事实与规范不是单纯的截然二分,在法律实践中,二者实际上是能动的相互对应。法律适用者的目光将在事实与法律规范的相关部分之间来回穿梭。”[29]在刑法的适用过程中,法官的目光在事实与规范之间往返穿梭的过程中,一方面要将规范向事实拉近,另一方面也要将事实向规范拉近。[30]法官在判断某犯罪分子是否具有某量刑情节的过程中,也是在量刑事实与量刑情节之间不断地穿梭比对。正如想象竞合犯中可以以构成要件为标准来判断行为单复数一样,我们也可以以规定量刑情节的相关规范为标准来判断量刑事实的单复数,当存在的多个量刑因素能全部被一个量刑情节所评价时,就为一个量刑事实。如成立一般自首要求自动投案与如实供述,将自动投案与如实供述两个行为整体评价为一个量刑事实,而自动投案与如实供述分别是该量刑事实下的量刑因素。有时一个量刑事实就只有一个量刑因素,比如在收获前自动铲除非法种植的罂粟,有时则包含多个量刑因素,比如符合一般累犯情节就包括了前罪被判处有期徒刑以上刑罚、后罪应当被判处有期徒刑以上刑罚、后罪是在前罪刑罚执行完毕或者赦免后五年内再犯、犯罪时年满18周岁、前后两罪都是故意犯罪五个量刑因素,该五个量刑因素被一个量刑事实所包含。刑法规定的法定量刑情节以及被刑法认可的酌定量刑情节大量存在,[31]如果以量刑事实中的行为或者状态等因素为标准来判断量刑事实的单复数不仅很难统一标准,而且在这样的划分下,区分意义并不大。本文主张以量刑情节为标准来判断量刑事实的单复数。

  在量刑情节竞合情形下,一个量刑事实以量刑情节为判断标准还具有一定的特殊性。一般情况下,以量刑情节为标准判断量刑事实的单复数,一个量刑事实对应的就为一个量刑情节,但在量刑情节竞合的情形下,与量刑事实对应的是多个量刑情节,是否就说明存在多个量刑事实呢事实并非如此,我们仍将其称为一个量刑事实,因为能评价该量刑事实的多个量刑情节之间具有包容或者交叉的关系。如符合一般累犯评价的量刑事实为一个量刑事实,在该量刑事实各个量刑因素不增不减的情形下,其同时又符合了毒品再犯的规定,在此种情形下,实质上也仅有一个量刑事实存在。又如在行受贿犯罪中,犯罪分子自动投案,并如实供述了其受贿的犯罪行为,属于一般自首,此时仅有一个量刑事实,但该量刑事实下的如实供述量刑因素中包括了对具体行贿人的供述,此点又完全符合揭发他人犯罪型的立功评价,其实质上也仅存在一个量刑事实。此种情形与案件中实际存在多个量刑事实具有明显的区别,如一个案件中,犯罪分子未满18周岁且自动投案并如实供述,未成年人与自动投案并如实供述之间完全独立,互不相干,将其分别评价为未成年人犯罪情节与自首情节,因此,能判断该案存在两个量刑事实。由此,对量刑情节竞合下一个量刑事实的判断仍坚持了以量刑情节为判断的标准,只不过该量刑事实下的某个或者某些量刑因素又能够为其他量刑情节所评价而已。

  2. 符合多个量刑情节评价

  虽然只存在一个量刑事实,但是该量刑事实在评价层面上能被同时评价为多个量刑情节。正如前文所说,一个量刑事实可能包含多个量刑因素,在具体案件中,有可能是该多个量刑因素在整体符合某个量刑情节评价的同时,又整体符合另一量刑情节的评价,比如毒品再犯与累犯的竞合也有可能是该多个量刑因素整体符合某个量刑情节评价,而其中的部分量刑因素又符合另一量刑情节评价,比如自首与立功的竞合、自首与当庭认罪的竞合、防卫过当与被害人过错的竞合等。不管是哪种情形,在评价层面上,都应当予以全面的评价,不能有所遗漏,这不仅是罪刑法定原则的要求,也是全面评价原则的要求。有学者认为,“如果一个与量刑有关的事实同时符合数个量刑情节的构成要件,那也只能被评价为一个量刑情节”,[32]笔者并不赞同此种观点,其明显不符合罪刑法定原则的要求。同一个量刑事实同时符合多个量刑情节评价并不违背禁止重复评价原则,因为“禁止重复评价并非绝对禁止对存在论意义的同一事实情况进行重复使用”,[33]符合多个量刑情节评价只是在评价层面上,其并不意味着在最终的适用上也要同时适用。

  刑法规范是对现实社会生活中行为的定型,以指导人们行为以及司法适用。罪刑法定原则要求,当法官在事实与规范之间往返比对时,对于不符合刑法规范的事实不能够纳入刑法的规制范围,相反,对于符合刑法规范的事实则要明确与其对应的规范内容,并按照对应的规范内容来定罪处刑。由于刑法规范之间具有特殊的包容关系或者交叉关系,因此有的时候,事实与规范之间不一定都是一一对应的关系,还有可能出现一对多的关系,即一个事实同时符合多个规范的规定。受罪刑法定原则的限制,在对该事实进行评价的层面上,法官几乎没有自由裁量的权力,该事实符合多少刑法规范,法官必须给出多少个规范上的评价。对量刑事实的评价也同样如此,如果一个量刑事实既符合这个量刑情节的评价,又符合那个量刑情节的评价,法官如果仅仅给出该量刑事实符合一个量刑情节的结论,该做法很明显有违罪刑法定的原则,因为该量刑事实明明还同时符合另一个量刑情节的评价,法官为什么没有给予评价呢?因此,为了不让人们产生如此质疑,法官在评价层面上就必须得忠实地完成量刑事实与量刑情节之间的比对工作,符合多少量刑情节就给予多少量刑情节的评价。

  全面评价的原则要求在量刑情节适用的过程中,应当对量刑事实进行全面的考量,不能有所忽视或者遗漏。可以说全面评价原则的要求既是罪刑法定原则的要求,也是罪责刑相适应原则的要求,如果该评价而不评价,肯定有违罪刑法定原则的要求,而且由于量刑情节影响犯罪分子刑事责任的大小,如果遗漏评价,对刑事责任大小的判断有影响,最终也会影响罪责刑相适应原则的实现。因此,对于同一量刑事实,如果其符合多个量刑情节的评价,我们就应该对其进行多个量刑情节的评价,不应该有所遗漏。当然本文一直强调,符合多个量刑情节评价仅在评价层面上而非最终适用层面上,全面的评价也并非意味着要全面的适用。由于评价层面先于适用层面,如果评价层面上出现了问题,那么不管后续如何努力适用,都很难保证最终的量刑结果的公正性,因此在评价层面上,我们一定要做到客观、全面。

  3. 量刑情节仅择一适用

  在评价层面上,一个量刑事实可能出现同时符合多个量刑情节的情形,但是在适用层面上,受禁止重复评价原则的制约,符合的多个量刑情节不能得到同时适用。正如有的学者所言,“当其他犯罪情节‘本身包括了另一个情节’,只应适用一个情节,即适用‘那个能最大限度加重或减轻刑罚’的情节”。[34]

  大多数学者认为禁止重复评价原则既是定罪原则又是量刑原则,它是由法的正义性所决定的,[35]但有的学者仅将该原则视为罪责刑相适应原则在量刑上的派生原则,并否认其在定罪上的意义。[36]笔者赞同大多数学者的观点,认为其既是定罪原则也是量刑原则,只不过在量刑上表现得更为突出一些。目前普遍认为,禁止重复评价原则在量刑上表现为禁止将法条规定的构成要件要素,在刑罚裁量过程中再次作为刑罚裁量的事实予以使用,[37]也就是说,作为定罪的情节不能再次作为量刑情节予以评价,从而影响量刑。随着研究的推进,有的学者提出,对定罪情节与量刑情节所依据的事实可以进行不同视角、不同目的的重复评价,如对于奸淫幼女的行为,该情节在定罪的时候要考虑,在量刑的时候同样需考虑,但由于对该事实评价的视角与目的不同,因而并不违背禁止重复评价的原则。[38]笔者认为,禁止重复评价原则在量刑上还表现为量刑情节之间的禁止重复评价,也就是说在量刑情节竞合时,虽然同一量刑事实同时符合多个量刑情节评价,但是由于仅存在一个量刑事实,因此在适用中,多个量刑情节不能同时适用,否则就对该量刑事实进行了重复的评价。比如,在坦白与当庭认罪竞合的场合,坦白情节的认定就包含了当庭认罪这一量刑因素,那么对坦白从宽考虑到了当庭认罪,如果再对当庭认罪从宽,很明显,对当庭认罪这一量刑因素进行了两次性质相同的从宽评价,违背了禁止重复评价的原则。

  在量刑情节竞合的情形下,虽然只能对量刑情节择一适用,也即最终落脚于对单个量刑情节的适用,但有的情形下,其与案件中纯粹只有一个量刑情节时的适用并非完全一致,例如在行受贿案中自首与立功竞合时,择一适用后对行为人可以适用较大的从宽幅度,笔者将在本文第三部分详细阐述。

  4. 诉讼程序同一

  诉讼程序同一指在同一个刑事诉讼程序中,经过同一立案、侦查、起诉、审判到最后执行的案件。简单地说,同一诉讼程序就是同一案件,可能存在数个犯罪分子或者只有一个犯罪分子犯数罪的情形。量刑情节竞合的存在以同一案件为前提,离开同一案件,量刑情节竞合便无从谈起。

  5. 犯罪分子同一

  同一诉讼程序中可能出现有数个犯罪分子的情形,量刑情节竞合仅是同一个犯罪分子的一个量刑事实同时符合多个量刑情节评价的情形,因此,对量刑情节竞合的评价是以犯罪分子同一为基点的。如果一个案件中有多个犯罪分子,每个犯罪分子都只有一个量刑情节,此时并不属于量刑情节竞合,而均是单个量刑情节。由于量刑情节反映的是犯罪分子的刑事责任的大小,从量刑个别化的角度看,只有犯罪分子本人具有的量刑情节才能影响对其刑事责任程度的评价,这种评价最终落脚于个人而非集体,在共同犯罪中也是如此,因此,量刑情节竞合的评价是基于同一犯罪分子而言的。

  6. 案件事由同一

  同一诉讼程序中还可能出现同一犯罪分子犯有数罪的情形,即一个犯罪分子具有多个犯罪事由。量刑情节竞合仅是同一犯罪事由下的评价。量刑情节竞合是指同一犯罪事由中一个量刑事实同时符合多个量刑情节评价的情形,如果甲犯A、B两罪,甲对A罪有自首情节,对B罪当庭认罪,此时不能说甲的行为符合自首与当庭认罪的竞合,因为甲自首与当庭认罪针对的不是同一罪名。又如,乙因犯贩卖毒品罪被判处过有期徒刑,五年内又犯了应当判处有期徒刑以上刑罚的贩卖毒品罪与故意伤害罪,很明显就后两罪而言,乙都具有累犯的情节,但是符合毒品再犯与累犯竞合的只有后两罪中的贩卖毒品罪。

  (二)量刑情节竞合适用的规则构建

  基于量刑情节竞合的适用条件,量刑情节竞合的一般适用规则,应包括择一全适用规则、择一宽适用规则以及择一重适用规则。

  1. 择一全的适用规则

  择一全的适用规则是指,最终选择适用的量刑情节应能够全面评价相关的量刑事实,包括该量刑事实下的全部量刑因素。择一全的适用规则是全面评价原则的具体体现,该原则要求我们在评价案件事实时,应毫无遗漏地对应予以评价的事实进行相关评价,遗漏评价是不被允许的。因此,在量刑情节竞合的情形下,在最终适用情节的选择上,应考虑适用那些能够对该量刑事实下的所有量刑因素全面评价的量刑情节。同一量刑事实符合多个量刑情节的评价,可能出现同一量刑事实中的所有量刑因素同时符合多个量刑情节评价的情形,也可能出现同一量刑事实中的部分量刑因素同时符合其他量刑情节评价的情形,就后者而言,选择具体适用的量刑情节时应优先考虑择一全的适用规则,如自首与立功竞合的情形下,仅有自首情节才能评价所有的量刑因素。同样的,当两量刑情节之间属于包容与被包容的关系时,择一全的适用规则要求最终适用包容另一量刑情节的情节,如自首与当庭认罪竞合的情形下,应择一适用自首情节。

  择一全的适用规则还包括择一全从宽的适用规则,笔者在下文阐述择一宽从宽的适用规则时一并予以说明。

  2. 择一宽的适用规则

  量刑情节竞合与同一案件中并存有多个量刑情节不同,就后者而言,其可能有多个同向量刑情节并存以及多个逆向量刑情节并存的情形,但就目前笔者已发现的量刑情节竞合的情形,它们均属于同向的量刑情节竞合,还未发现逆向的量刑情节竞合。比如自首与立功的竞合,两者的作用方向均为从宽而毒品再犯与一般累犯的竞合,两者的作用方向均为从严,方向均一致。当产生竞合的两个量刑情节均为从宽情节时,择一宽的适用规则即派上用场。所谓择一宽的适用规则是指,当同一量刑事实符合的多个量刑情节均为从宽情节时,最终选择从宽幅度较大的情节予以适用。择一宽的适用规则主要的根据是有利于被告人的原则,很明显,最终适用从宽幅度最大的量刑情节对犯罪分子是最有利的。另一方面,在裁判说理的前提下,如此适用从宽幅度较大的量刑情节也最能消除犯罪分子的疑惑,提高服判率。2014年量刑指导意见就一些常见的量刑情节调节基准刑的比例进行了具体规定,这就为判断哪个量刑情节从宽幅度更大提供了有力的前提。法官先对竞合下的各个量刑情节对基准刑的调节幅度分别进行判断,然后再通过比较两者的大小来确定更为宽缓的量刑情节,并最终予以适用。

  择一宽的适用规则还包括择一宽从宽的适用规则。所谓择一宽从宽,是指在选择了从宽幅度较大的量刑情节的前提下,再对犯罪分子进一步从宽的规则。在量刑情节竞合的情形下,由于只有一个量刑事实,因此只能择一适用某量刑情节,但是,有时一个量刑事实下产生的社会效果是多重的,选择一个从宽幅度更大的量刑情节也只能涵盖一部分社会效果,如果对另一部分社会效果不予以评价的话,不能全面反映犯罪人的人身危险性,不利于罪责刑相适应的实现,不符合常情常理。因此,在这样的情况下,我们可以选择择一宽从宽的适用规则,将某量刑事实下产生的所有社会效果予以全面考虑。择一全从宽的适用规则与择一宽从宽的适用规则在进一步从宽的缘由上是一致的。

  3. 择一重的适用规则

  所谓择一重的适用规则是指,当同一量刑事实符合的多个量刑情节均为从严情节时,最终选择从严幅度较大的情节予以适用。犯罪分子刑事责任的大小应当与犯罪行为的社会危害性、行为人的人身危险性等其他因素相一致,在同一量刑事实同时符合多个从严量刑情节时,只有从严幅度较大的量刑情节才更能全面体现犯罪分子的刑事责任大小。如果适用从严幅度较小的量刑情节,那么在最终的量刑结果中,有一部分刑事责任没有得到体现,就很难说量刑结果是公正的。

  目前,学界为数不少的学者主张,想象竞合犯的处罚原则不应是从一重处断,而应为从一重从重处断。他们认为对于想象竞合犯的处理“应轻于实际的数罪,但重于单纯的一罪”,[39]“‘轻罪’虽然寄生于重罪的危害行为之上,但它对另一个客体的侵害却是独立于重罪之外的客观事实”,[40]从一重的处断原则忽视了轻罪的作用,并不能实现罪责刑相适应,因此,应确定从一重从重处断的原则。有学者还强调,通说的从一重处断原则实质仍为从一重从重处断,因为从一重处断“并非对行为人所触犯的其他轻罪置之不论,按最重之罪定罪量刑,但其余的轻罪可作为量刑的情节考虑”。[41]这说明,通说中的从一重处断原则主要解决想象竞合犯如何定罪的问题,即选择处罚较重的犯罪予以定罪,而定罪之后,那些定罪剩余的情节,包括该行为造成的另一较轻的结果,均在量刑时予以考虑。如此看来,通说中的从一重处断原则与有些学者主张的从一重从重处断原则并没有实质的区别。当发生竞合的两个量刑情节均为从严量刑情节时,我们应选择从严幅度较大的量刑情节予以适用,此点应能形成共识,问题在于在择一重的适用规则中是否还存在择一重再从重的规则呢?本文持否定态度。如果说,想象竞合犯的从一重从重处断原则能够成立,那是因为其涉及了定罪与量刑两个阶段,只有两个阶段的重叠评价,才能将所有的犯罪事实覆盖。而量刑情节竞合仅存在于量刑阶段,当处罚较重的情节已经能够评价所有的量刑事实时,如果再进一步从重就没有依据,就会导致重复评价。此点与择一宽从宽原则存在的前提也是不同的,之所以在适用从宽幅度更大的量刑情节的基础上再进一步从宽,是因为该量刑事实下仍有一部分社会效果不能够被该从宽幅度更大的量刑情节所完全评价,而择一重的处罚规则并不存在此种情形。因此,就笔者目前的认识来看,择一重的适用规则还不包括择一重从重的情形。

  量刑情节竞合的特别情形适用分析

  基于以上量刑情节竞合的条件与规则,量刑情节竞合的适用情况如下。

  (一)自首与立功的竞合适用

  自首与立功的竞合是指,实务中出现的一个量刑事实能够同时被评价为自首与立功的情形,除了前文提及的行受贿犯罪中存在自首与立功竞合外,其还存在于销赃类犯罪案件以及“顶包”类犯罪案件中。[42]

  行贿罪与受贿罪为对向犯罪。对向犯是一种必要共犯的形态,根据双方参与人的行为是否都构成犯罪,可分为两面对向犯与片面对向犯,前者是参与双方均可构成犯罪,后者是刑法只处罚其中的一方。我国现行刑法中分别规定了不同罪名的两面对向犯,除了行贿罪与受贿罪外,还有非国家工作人员行贿罪与非国家工作人员受贿罪,对单位行贿罪与单位受贿罪,拐卖妇女、儿童罪与收买被拐卖的妇女、儿童罪,出售假币罪与购买假币罪,等等。在这些两面对向犯的案件中,都有可能出现自首与立功的竞合。虽然对向犯在刑法理论上属于必要共犯,但是刑法分则就双方各自规定了不同罪名,对双方行为人并不是按照总则中的共同犯罪来处理,而是直接就分则的相关规定分别定罪处刑,这点特殊性,也为自首与立功竞合的存在奠定了基础。本文以行受贿犯罪为例,对规定了不同罪名的两面对向犯中自首与立功竞合的情形予以探讨。

  在行受贿犯罪中,只要达到一定追诉条件,行贿者与受贿者均会被追究刑事责任,这就使自首与立功的竞合在该类犯罪中的存在成为可能。要成立自首,除了自动投案外,还须如实供述自己的罪行,也就是如实向有关机关交代自己的主要犯罪事实。定罪事实也即犯罪构成事实应属于如实交代的主要犯罪事实。就行受贿罪而言,如实供述的主要犯罪事实就应该包括行受贿的对象,也即行贿者应该供述其向谁行贿的事实,而受贿者应当供述其收受谁的贿赂的事实。

  笔者认为,在达到行贿罪与受贿罪的追诉标准时,行贿者在供述其行贿对象时,亦同时揭发他人的犯罪行为,完全符合揭发型立功的规定,因而该行为能够同时被评价为自首与立功,属于量刑情节竞合。有学者坚决反对将行受贿人如实供述的事实再次评价为立功的做法,认为这会造成一种不公平的现象,即在单独犯罪中,如实供述只能成立自首或者坦白,而在对向犯罪中却还能同时成立立功,这是对对向犯的一种没有根据的特别优待,[43]还有人主张只有当犯罪分子交代的事实超出了“自己的罪行”的范围时,才有可能成立揭发犯罪型的立功,否则将违背禁止重复评价原则。[44]笔者认为,立法者在规定某种行为构成犯罪时,是充分考虑了该行为的社会危害性等因素的,如在买卖毒品的对向行为中,刑法只规定贩卖毒品一方构成犯罪而购买毒品一方不构成犯罪,这就说明购买毒品行为的社会危害性还未达到用刑法予以规制的程度。另言之,在行受贿的对向行为中,刑法之所以将行贿与受贿两者均规定为犯罪,那是因为行受贿行为都具有严重的社会危害性。社会危害性不同就决定了供述出其对向行为人这种行为的社会效果不同,因此在普通的犯罪中与对向犯罪中有此区分也在情理之中,并非“一种没有根据的优待”。就第二种反对观点,反对者将评价层面上的是否符合与适用层面上的是否适用混为一谈了。我们前文谈到,量刑情节竞合是一个量刑事实同时符合多个量刑情节的评价,其属于评价层面上的竞合,评价应中立,某事实能否被某规范所评价是客观的,如果某事实符合某规范的评价而不予评价,就与全面评价原则的要求不符。评价层面上符合并不意味着一定要适用,受禁止重复评价原则的限制,量刑情节竞合只能择一适用,也就是说,在行受贿犯罪中,虽然如实供述自己罪行的某些因素能够同时被评价为自首与立功,但是在最终适用层面,仍择一适用自首或者立功情节,并不会造成不公平的现象,也不会造成重复评价的后果。而且,刑法分则分别规定了行贿罪与受贿罪,就对向犯的双方规定了不同的罪名,供述行贿对象也就是在揭发受贿罪的主体,这点完全符合揭发型立功的成立要件。因此,在行受贿犯罪中,在如实供述自己主要犯罪事实的同时,也揭发了他人的犯罪行为的,当两罪均满足追诉条件时,属于自首与立功的竞合。

  在销赃类犯罪案件中也存在自首与立功竞合的现象,本文以盗窃罪与掩饰隐瞒犯罪所得罪为例。就盗窃罪的犯罪分子而言,如实供述理应包括供述其盗窃所得赃物的去向,赃物有可能被犯罪分子挥霍了、遗失了、毁坏了以及销售了等。当其销赃时,其应继续供述销赃的对象以及赃款数额等事实,也就是说,此时,供述收购赃物相关人员的具体情况应属于如实供述犯罪行为的范围。当收购赃物的人明知其所收购的物品是违法犯罪所得时,收赃之人就可能构成掩饰隐瞒犯罪所得罪,而盗窃罪犯罪分子供述其销赃的行为也就相当于揭发了他人的犯罪行为,同时符合揭发型立功的要求。同时,并不是所有的销赃类犯罪都存在自首与立功的竞合,如果购买物品者不明知该物品属于赃物或者其是在正常的买卖环境中按照正常的价格进行收购的,其收购的行为不属于掩饰隐瞒犯罪所得的行为,那么盗窃罪犯罪分子供述其销赃的行为就不属于揭发他人的犯罪行为,因而不存在同时成立揭发型立功的可能。对于该种情形在评价层面上属于自首与立功竞合的缘由,与行受贿犯罪一致,在此就不再赘述。

  “顶包”类犯罪中亦会出现自首与立功竞合的情形。所谓“顶包”行为,是指真正的犯罪分子要求他人替自己顶罪或者他人自愿为别人顶罪的行为,比如甲故意毁坏了财物,其将自己的犯罪行为告诉乙并让乙替自己顶罪,事后给乙一定的好处费,乙应允后便去公安机关“投案自首”。现实生活中“顶包”的情形比较常见,特别是在交通肇事案件中,本文就以交通肇事为例阐述“顶包”类犯罪中自首与立功的竞合。甲驾驶机动车造成交通事故致一人死亡(甲负事故的主要责任),其逃离现场后找到朋友乙,并让乙替自己顶罪,并给乙2万元好处费,乙允之,后乙因犯“交通肇事罪”被判处有期徒刑两年。在狱中乙细想觉得特别吃亏,于是又将其替甲顶罪的事实道出。在本案中,乙明知甲交通肇事致一人死亡的事实,还通过顶罪的行为作假证明对甲予以包庇,其行为构成包庇罪,所以乙供述出其替甲顶罪的事实,也就等于如实供述了其包庇甲的犯罪事实,就其包庇罪而言,属于自首;[45]同时,乙供述其替甲顶罪的事实也揭发了甲犯交通肇事罪的事实,属于揭发他人犯罪行为的立功。因此,乙供述其替甲顶罪的事实能够同时被评价为自首与立功,属于自首与立功的竞合。

  上述三种情形下,如果犯罪分子的行为不构成自首而仅成立坦白,那么其就可能属于坦白与立功的竞合。

  量刑情节竞合的适用应坚持禁止重复评价的原则,因此在适用层面上仅能择一适用,但在罪责刑相适应原则指导下,对其择一适用又与单纯的只有一个量刑情节的适用不同。自首与立功竞合的适用结果仍是择一适用,并且在一般情况下应优先选择择一全从宽的适用规则,在特殊情况下采取择一宽从宽的适用规则。也就是说,在自首与立功竞合情形下的具体适用应坚持两点一是最终适用的情节应能对相关事实尽可能全面地评价;二是应坚持有利于被告的原则,即首先估量自首与立功能分别获得多少从宽的评价,最终尽可能采从宽幅度更大的情节予以适用。

  行受贿犯罪中的自首与立功竞合,由于同时符合立功评价的是自首这一量刑事实中的具体行受贿对象这一量刑因素,除了该量刑因素外,自首还包括自动投案,如实供述其他犯罪事实如犯罪时间、手段、数额、动机等量刑因素,如果此时择一适用立功情节,就仅仅评价了供述行受贿对象这一量刑因素,因为立功情节不能包含除此之外的其他量刑因素,而其他的量刑因素客观存在,理应对其有所评价,所以此时择一适用立功情节在全面评价上很难成立;而如果择一适用自首情节,就能够将包括供述的行受贿对象以及自动投案、如实供述的其他犯罪事实在内的所有量刑因素全部容纳,因此就实现全面评价而言,此时择一适用自首情节是较恰当的。同理,销赃类犯罪案件中择一适用自首情节更为妥当。而在“顶包”类犯罪中,由于自首与立功的评价均能完全涵盖供述替人顶罪的量刑事实,就此种情形应如何择一适用则应更多地考虑有利于被告人的原则,哪个情节从宽幅度更大就择一适用哪个情节。

  2014年量刑指导意见的相关规定中可以看出,[46]一般情况下,自首从宽的幅度比一般立功更大,若立功为重大立功,其从宽的幅度可能比自首更大。因此,“顶包”类犯罪案件中自首与立功的竞合,一般情况下应择一适用自首情节,如果立功构成重大立功,则择一适用立功情节,视具体情况而定。还须考虑一种情形,在行受贿类案件与销赃类案件中出现自首与重大立功竞合时,也就是说适用立功情节时,犯罪分子能够得到更大从宽幅度,但是择一适用自首才能全面评价所有量刑因素时,应如何选择呢笔者认为,还是应择一适用自首情节,但是在从宽幅度的选择上,相较于其他案件有特殊性,即在从宽幅度的选择上,选择重大立功应有的从宽幅度。例如,自首能减少30%的基准刑,重大立功能减少40%的基准刑,此时择一适用自首情节至少能够获得40%的从宽幅度。

  就择一适用的具体从宽幅度而言,笔者主张,其应比单纯只有一个量刑情节时从宽的幅度更大,比如当择一适用自首情节时,其从宽幅度应当比单纯的只成立自首时的从宽幅度更大。原因在于,符合量刑情节竞合时,虽然在适用结果上择一,但是其在评价层面上能够同时符合两个量刑情节的评价是客观存在的,这也进一步说明该量刑事实产生的客观作用是双份的,也即在自首的同时还揭发了他人的犯罪,自首的供述同时能够成为指证他人犯罪的有力证据。在符合自首的层面上,该量刑事实说明了犯罪分子的认罪、悔罪的态度与表现,在符合立功的层面上,其还进一步节约了侦查其他案件的资源,提高了司法机关的破案效率。

  以销赃类犯罪为例,甲供述的收购赃物的人并不构成掩饰隐瞒犯罪所得罪,而乙供述的收购赃物的人经查实构成掩饰隐瞒犯罪所得罪,也即甲的行为仅为纯粹的自首,而乙的行为为自首与立功的竞合,此时若对乙择一适用自首,那么甲乙都为自首,但两者的自首能够获得相同从宽幅度的评价吗?显然不能,在朴素正义观念支配下的一般人都会认为应当对乙更大幅度地从宽,因为乙的行为还揭发了他人的犯罪行为,对发现犯罪、侦破案件、节约司法资源等有更多的贡献。因此如果甲的自首能够减少基准刑30%的话,乙的自首应能得到高于30%的从宽幅度。2014年量刑指导意见规定,只有对犯罪情节较轻的,才能减少基准刑的40%以上或者依法免除处罚,在此规定下,我们可以将量刑情节竞合适用的情形解释为“犯罪情节较轻”,从而使犯罪分子获得更大幅度的从宽处罚。

  综上,在自首与立功竞合的情形下,适用的规则有两种择一全从宽和择一宽从宽。也即,在只有一个情节能够全面评价所有量刑因素时,就选择该情节适用如果两个情节都能全面评价所有量刑因素,就选择能够获得更大从宽幅度的情节适用。而不管是前者还是后者,最终适用时的从宽幅度都应在所选择适用情节从宽的基础上再进一步从宽。坦白与立功竞合时也可适用该规则,本文就不再详述。[47]

  (二)毒品再犯与一般累犯的竞合适用

  探讨毒品再犯与一般累犯竞合时如何适用的问题,应先厘清两者之间的关系,而欲厘清两者之间的关系,得先弄清《刑法》第356条规定的性质。就对《刑法》第356条应如何定性的问题,目前学界大致有两种观点一是特别累犯说,二是特别再犯说。主张其属于特别累犯的观点有1990年12月28日全国人大常委会颁布的《关于禁毒的决定》,将特别累犯的范围扩大到毒品犯罪[48]还有的学者指出,《刑法》第356条实质上是关于特别累犯的规定,该条规定与总则中特别累犯的规定并无本质上的区别[49]还有的学者认为,在对《刑法》第356条进行认定时,单位和自然人都可以构成毒品犯罪的累犯,为了打击此类犯罪,应当扩大毒品犯罪累犯的范围。[50]认为其属于特别再犯的观点有《刑法》第356条以明文规定的形式确立了毒品犯罪独特的再犯从重制度[51]还有学者主张,“《刑法》第356条的规定标志着我国现行《刑法》关于特别再犯制度的确立”[52]。如果认为其为特别累犯,那其与一般累犯就不存在本文所说的竞合问题,就其适用而言,直接适用特别累犯的规定即可如果认为其为特别再犯,则其与一般累犯就有竞合的可能,而就其适用也须特别探讨。

  笔者不赞同特别累犯说。《刑法》第66条对特别累犯作出了明确的规定,在规范刑法学中,其属特定的概念,只有符合特定规定的情形才能被评价为特别累犯,除此之外的其他情况都不能被随意评价为特别累犯,否则会使原本清晰的概念发生混淆。很明显,《刑法》第356条的规定与《刑法》第66条的规定相差甚远,在前后罪的罪质、前后罪的间隔以及时间起算点上都明显不同,因此《刑法》第356条不属于特别累犯。[53]笔者赞同《刑法》第356条实质上属于再犯的特别规定的观点,但使用特别再犯的称谓并不妥当。如果将其称为特别再犯,从称谓上看,容易使人想到是否还有一般再犯的规定,而实际上并没有。再犯是指行为人两次或者两次以上犯罪,是相对于初犯而言的。[54]2014年量刑指导意见中对再犯有简单的规定,其将再犯理解为“有前科”,[55]再犯属于酌定量刑情节。按此定义,不仅是《刑法》第356条的规定,包括所有的累犯实质上均属于再犯。累犯与《刑法》第356条是特别形式的再犯,再犯的外延包括了累犯与《刑法》第356条的规定。刑法基于特定的理由,在法条中明确规定了累犯与第356条,使其变为了法定量刑情节,而其余的再犯情形仍属于酌定量刑情节,因此,笔者认为《刑法》第356条和累犯一样都属于再犯的特别规定。本文中,笔者将《刑法》第356条的规定称为毒品再犯。

  值得一提的是,由于毒品再犯与一般累犯都是再犯的特别规定,因此再犯情节作为它们的上位概念,能将两者全部包含。也就是说,作为法定量刑情节的毒品再犯与一般累犯和作为酌定量刑情节的再犯之间也有可能发生竞合。在此种情形下,如果再犯情节已经被毒品再犯或者一般累犯全部评价,那就只适用毒品再犯或者一般累犯情节即可;如果前罪有数个,只有一部分前罪事实能够被毒品再犯或者一般累犯所评价,此时尚未被评价的事实可作为再犯情节一并酌情从重处罚。例如甲1993年因犯强奸罪被判处有期徒刑5年,1997年被释放2000年因犯盗窃罪被判处有期徒刑3年,2002年被释放2004年因再犯强奸罪被判处有期徒刑7年,2010年被释放;2011年甲因涉嫌故意伤害罪被提起公诉。对于2004年的强奸罪,其在故意伤害案中可以作为累犯情节的评价因素,但是1993年的强奸罪与2000年的盗窃罪却无法被评价进去,就这两个前科情节,即可单独作为酌定量刑情节与累犯一起作为从重处罚的因素。

  就毒品再犯与一般累犯竞合时的适用问题,最高人民法院于2000年在南宁市召开的“全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会”会谈纪要中规定“对依法同时构成再犯和累犯的被告人,今后一律适用刑法第三百五十六条规定的再犯条款从重处罚,不再援引刑法关于累犯的条款。”如此规定的理由在于,《刑法》第356条为特别累犯;而最高人民法院于2008年在大连市召开的“全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会”会谈纪要中规定“对同时构成累犯和毒品再犯的被告人,应当同时引用刑法关于累犯和毒品再犯的条款从重处罚。”且不论该规定合理与否,2008年的会议纪要为处理两者的竞合提供了较为明确的规定,但是实践中对毒品再犯与一般累犯竞合时的适用却并没有想象中的统一,有的单独适用毒品再犯的条款,有的同时适用毒品再犯与一般累犯的条款,有的仅单独适用一般累犯的条款。[56]笔者欲从量刑情节竞合的思考维度对两者竞合的适用问题予以考虑。

  毒品再犯与一般累犯的竞合在评价层面上均是针对同一量刑事实而言的,根据禁止重复评价原则,在适用层面上,两者不能被同时适用,基于此,许多学者批判2008年会谈纪要的规定,认为该会谈纪要确定同时适用毒品再犯与一般累犯的规定明显地违背了禁止重复评价的原则。笔者主张,2008年会谈纪要的规定并不当然违背禁止重复评价的原则,关键在于我们如何对其进行解读。其规定“同时引用刑法关于累犯和毒品再犯的条款”并无不妥,因为某量刑事实如果同时符合一般累犯与毒品再犯的规定,为了体现法官在评价层面上进行了全面评价,其同时引用两个量刑情节的条款是应该的。“从重处罚”则是在适用层面上的要求,即最终适用时仅选择两个量刑情节中判罚较重的一个量刑情节进行适用,而非进行全面适用。如此理解2008年座谈纪要,实质上为毒品再犯与一般累犯确定了择一重的适用规则,该适用规则具有合理性。虽然我国从严打击毒品犯罪,但是不能为了重罚而忽视了最为基本的人权保障,作出对犯罪分子不利的重复评价,因此,两者竞合时只能择一适用,而不能同时适用。就如何择一适用而言,两者均是再犯的特别规定,在对一般累犯已经有特别规定的情形下,为什么立法还要对毒品再犯进行特别规定呢其根源在宽严相济的刑事政策上。由于目前我国毒品犯罪的态势较为严峻,因此对毒品犯罪一直都体现为宽严相济刑事政策中“严”的那一面,对毒品犯罪从严打击。[57]以此为立足点,在择一选择上,我们就应该要择一重适用,也就是说选择从重幅度更大的情节予以最终适用。2014年量刑指导意见规定“对于累犯……增加基准刑的10%~40%,一般不少于3个月”,但是对于毒品再犯没有规定相关的增加基准刑的幅度,因此很难以两者增加基准刑幅度的大小来区分孰轻孰重。但是,刑法对于一般累犯有不能适用缓刑、不能适用假释的规定,以及就死缓累犯可限制减刑,这些都是毒品再犯所没有的,以此观之,一般累犯总体而言比毒品再犯处罚更重,所以两者竞合时应择一适用一般累犯情节。

  有人可能会质疑,择一适用一般累犯情节似乎与纯粹的只存在一般累犯情节的案件没有任何区别,这不能体现国家对毒品犯罪从严打击的刑事政策,考虑到此点,应该在择一重适用一般累犯情节的同时,再进一步加大从重的幅度。如此做法,不仅能够对毒品再犯与一般累犯竞合的情形下适用一般累犯的案件与纯粹的只存在一般累犯情节的案件予以区分,而且还能够体现宽严相济刑事政策。然而笔者并不赞同此种观点。第一,正是基于我国目前对于毒品犯罪从严处罚的刑事政策,我们在毒品再犯与一般累犯竞合的情形下采取了择一重的适用规则,也即,最终适用处罚较重的一般累犯情节已然体现了相关的刑事政策;第二,如果在择一重的基础上再进一步从重,明显违背了禁止重复评价的原则。在选择适用一般累犯时,该情节已经能够将包括刑事政策在内的所有的量刑因素全部容纳,如果再进一步从重,很难找到其他的依据,就难免对已经被评价过的因素再次进行评价,犯重复评价的错误。因此,就毒品再犯与一般累犯竞合的适用而言,最终采取择一重的适用规则,选择一般累犯予以适用。

  (三)防卫过当与被害人过错的竞合适用

  防卫过当是防卫明显超过必要限度并造成重大损害的行为,防卫过当与正当防卫的区别在于防卫的限度上,也即,防卫过当行为也属于防卫行为,只是由于其超过了必要限度而非正当的防卫行为而已。既然防卫过当行为亦属防卫行为,其存在的前提也是有不法侵害的存在,并且其防卫的对象也是不法侵害人本人。被害人过错是指,被害人的可被谴责的行为侵犯了犯罪人的相关利益,导致犯罪人实施犯罪行为,从而使自己成为被害对象的情形。被害人的行为要构成被害人过错,该行为必须是可被谴责的,或者是“该行为足以使社会降低对行为人实施合法行为的期待”[58]。就一般的言语挑衅或者一般的违反道德的行为能否构成被害人过错,理论界有不同的看法,但是一般而言,被害人先行实施的违法甚至犯罪行为能够被认定为被害人过错。防卫过当的前提条件亦是存在不法侵害的行为,而且该不法侵害的行为具有攻击性、破坏性和紧迫性,因此,引起防卫的行为基本上都是可被谴责的。在防卫过当行为中,防卫人由被害人变为了加害人,而不法侵害者也因此由加害人变为了被害人,也即,之前的不法侵害人变为了后来的被害人,此时被害人自己对因被防卫人过度防卫而遭受的损害结果是存有过错的。概言之,当将某种行为评价为防卫过当时,就同时承认了此时存在被害人过错,此即防卫过当情节包容了被害人过错情节。虽然这两个量刑情节对事实的评价角度不同,防卫过当是从加害方的角度看防卫行为超过必要限度,被害人过错是从被害人角度看被害方的先行过错行为,但是这并不影响防卫过当与被害人过错竞合的成立。

  关于防卫过当与被害人过错竞合如何适用的问题,由于两者之间是包容与被包容的关系,此时按照择一全的适用规则操作即可,也即仅择一适用防卫过当即可。“防卫过当作为法定从宽处罚情节,已经是基于被害人过错大大降低了犯罪行为人的可谴责性,不得以被害人过错为由予以重复从宽处罚。”[59]司法实务中,既适用防卫过当又适用被害人过错的做法是不可取的,其实质是对被害人先行的过错行为进行了双重评价,违背了禁止重复评价的原则。另外需注意的是,刑法规定对防卫过当应当减轻或者免除处罚,立法者在对防卫过当从宽幅度进行规定时,自然会将被害人过错同时考虑进去,因此在择一适用防卫过当情节时,其从宽的幅度也就是防卫过当本身应当适用的幅度,没必要再进一步从宽了。

  (四)对未成年人从宽处罚情节的竞合适用

  宽严相济刑事政策是我国的基本刑事政策,贯彻该基本政策时需与其他有关的政策相协调,比如“少杀、慎杀”的死刑政策,对少数民族“两少一宽”的政策,对未成年人教育、挽救、感化的政策,等等。对未成年人进行特殊保护是我国的具体刑事政策之一,对未成年人犯罪主要以“教育为主,惩罚为辅”,对其进行处罚都应尽量体现宽严相济刑事政策中“宽”的一面。在我国刑法规定的量刑情节中,对未成年人进行特殊保护具体表现在两个方面一是在刑法总则中规定了对未成年人犯罪应当从轻或者减轻处罚、未成年人犯罪不构成累犯以及对犯罪时未成年的不适用死刑等[60]二是在刑法分则中有大量关于教唆、引诱未成年人犯罪的或者以未成年人为加害对象的应从重处罚的规定。[61]还有相关司法解释确定的量刑情节以及一些酌定量刑情节都体现了对未成年人以“教育为主,惩罚为辅”的刑事政策。

  以刑法明确规定对未成年人从宽处罚的第17条第3款、第49条第1款、第65条第1款为例,当犯罪分子为未成年人时,在评价层面上,该量刑事实同时符合上述条款的规定,在适用上也应仅择一适用,因此此种情形符合本文关于量刑情节竞合的定义,属于量刑情节的竞合。然而,就目前的司法实践来看,将此三种量刑情节同时予以适用的情形不在少数,即当犯罪分子为未成年人时,即便符合累犯的相关规定仍不能认定为累犯,即便其所犯罪行极其严重也不能适用死刑,并且会进一步对其从轻或者减轻处罚。将其同时适用大致基于以下两方面的原因一是对未成年人宽宥的刑事政策,多个对未成年人有利的量刑情节同时得到适用,才能在最大限度上贯彻该政策;二是此三个情节仍各有侧重。对已满14周岁不满18周岁的人应当从轻或者减轻处罚,考虑了未成年人的心智尚未完全成熟,实施犯罪的主观恶性相较于一般的成年人较小的情况而对犯罪时未满18周岁的人不适用死刑,主要体现了人道主义精神,因为除了对犯罪时未成年的人不适用死刑外,对审判时怀孕的妇女以及审判时已满75周岁的老年人(除以特别残忍的手段致人死亡的外)也不适用死刑而未成年人不构成累犯,主要为了防止累犯的从重抵消对未成年人的从宽处罚,以此才能明显体现出对未成年人从宽处罚的态度。然而,笔者并不赞同将对未成年人从宽处罚的多个量刑情节同时予以适用的观点,认为其违背了禁止重复评价的原则。

  《刑法》第17条第3款、第49条第1款、第65条第1款均体现了对未成年人的从宽处罚。易言之,对未成年人从轻或者减轻处罚的规定是“做减法”未成年人犯罪不构成累犯是“避免做加法”,其与“做减法”的实质并无不同对犯罪时未成年的人不适用死刑是对此类人员犯罪最高刑期的限制,即无论罪行多么严重,最高判处的刑期只能是无期徒刑,其实质亦是对未成年人的从宽处罚。既然均是从宽处罚,在仅仅存在一个量刑事实的情形下,如若同时适用,很明显是对该量刑事实进行了两次或者两次以上的评价,与禁止重复评价的原则不相符合。比如,某未成年人犯罪,并且罪行极其严重,考虑到其犯罪时属于未成年人这一量刑事实,不对其判处死刑,而判处无期徒刑,那么,对其从死刑降为无期徒刑的判罚实质属于从轻或者减轻处罚了。如果在判处无期徒刑之后,法官再进一步适用《刑法》第17条第3款的规定,再对其从轻或者减轻处罚,一来找不到事实依据,二来使罪责刑不相适应。同理,如果某未成年人符合累犯的相关规定,在考虑其犯罪时属于未成年人的量刑事实后,认为其不构成累犯,如果法官再进一步适用《刑法》第17条第3款的规定,同样存在上述问题。对未成年人的处罚要尽量体现宽严相济刑事政策中“宽”的那一面,但是不能为了一味地对其从宽处罚而罔顾刑法的相关原则,那样将得不偿失。因此,在对未成年人从宽处罚情节竞合的情形下,仍仅能择一适用,并且选择对未成年人更为有利的从宽情节予以适用。如犯罪时属未成年人不适用死刑与对未成年人应当从轻或者减轻处罚发生竞合时,最终仅适用前者在未成年人犯罪不构成累犯与对未成年人应当从轻或者减轻处罚发生竞合时,最终亦仅适用前者即可。

  (五)悔罪形态下的其他量刑情节的竞合适用

  “悔罪形态”是赵长青老师借鉴“犯罪形态”的称谓最早提出的,是指行为人在实施犯罪行为之后,人民法院判决确定之前这个阶段的各种认罪、悔罪表现,其包括自首、立功、坦白、退赔、退赃、赔偿被害人经济损失等。[62]显然,悔罪形态下的量刑情节都是那些能够体现犯罪分子认罪态度、悔罪情况的量刑情节。笔者认为,除了赵老师提出的六种量刑情节外,悔罪形态下的量刑情节还包括《刑法》第164条第4款、第276条之一第3款、第390条第2款、第392条第2款规定的量刑情节[63]以及当庭自愿认罪等量刑情节。正是由于这些量刑情节都在一定程度上体现了犯罪分子认罪悔罪的态度,因此在一定情形下,有的量刑情节之间会形成竞合。前文所探讨的自首与立功的竞合亦属于悔罪形态下的量刑情节竞合,由于其表现以及适用都具有复杂性,所以在前文予以了重点探讨。笔者下面再就其他悔罪形态下量刑情节竞合的情形以及适用问题进行分析。

  1. 自首或坦白与当庭认罪的竞合

  自首须自动投案并如实供述自己的犯罪事实,其自然包括了当庭认罪的情节,如果当庭翻供,则不能认定为自首,但其在一审判决之前又能如实供述的除外。坦白是如实供述自己的罪行,有学者认为,虽然刑法并没有规定坦白必须发生在被动归案之时,但是根据目前大部分人认为坦白与自首的区别仅在于前者没有自动投案的行为,也就是说,坦白的如实供述与自首的如实供述别无二致,由此,犯罪分子在侦查人员讯问之初便如实供述自己的罪行方可成立坦白。[64]以此观之,如果某犯罪分子在归案后被讯问之初没有如实供述自己的罪行,但是在提起公诉之前又能如实供述的,既不能认定为坦白,也不能评价为当庭认罪,这与鼓励犯罪分子认罪的政策不符。自首有主动归案的情节,因此其如实供述自然而然能够发生在归案之时,而坦白关注的不是犯罪分子如实供述发生的时间段,而是其最终选择如实供述的结果,当然,坦白时间发生得越早,说明犯罪分子悔悟得越早,其从宽的幅度应更大,但这并不否认之后的如实供述行为能被评价为坦白。因此笔者认为,坦白可以发生在被第一次讯问之后一审判决前的任何一个阶段。[65]当庭认罪仅发生在审判阶段,在庭审的过程中认罪并如实供述自己的犯罪事实,很明显,自首情节与坦白情节均包含了当庭认罪情节,而且如果坦白仅发生在审判阶段,此时坦白情节与当庭认罪情节系重合的关系。由此,当自首或者坦白与当庭认罪竞合时,只需适用自首或者坦白情节即可,当庭认罪情节可不予评价。该项规则在2014年量刑指导意见中亦有规定“对于当庭自愿认罪的,根据犯罪的性质、罪行的轻重、认罪程度以及悔罪表现等情况,可以减少基准刑的10%以下。依法认定自首、坦白的除外。”

  2. 第390条第2款与自首或立功的竞合

  《刑法》分则第164条第4款、第392条第2款的规定与第390条第2款的规定相类似,本文仅以第390条第2款为例,探讨其与自首或立功的竞合。

  关于《刑法》第390条第2款与自首的关系。行贿人在被追诉之前主动交待其行贿行为的,可以减轻处罚或者免除处罚,该款规定与自首情节的共同之处在于,两者均有持续稳定地如实供述其犯罪事实的行为不同之处在于,两者发生的时间点不同,该款规定是在被追诉之前,而自首是在被采取强制措施之前。就如何理解“被追诉之前”,有两种观点一种观点认为是在立案之前,另一种观点认为是在检察机关提起公诉之前。前者认为,被追诉是刑事诉讼活动,包括司法机关依照法定诉讼程序追究犯罪人刑事责任的立案、侦查、起诉、审判等活动,而立案即是在公安机关或者检察机关发现犯罪事实或者犯罪嫌疑人之后启动的刑事追诉程序,将被追诉之前理解为提起公诉之前,是混淆了追诉与起诉的界限,提起公诉只是追诉的环节之一,并且《刑法》第88条有关追诉期限的规定,也印证了此点。持该观点的学者还认为,如果将被追诉之前理解为起诉之前,很难与“主动交待”相协调,因为既然能够提起公诉,说明指控犯罪嫌疑人的证据已经达到了确实充分的程度,犯罪事实也已经清楚。[66]后者认为,将被追诉之前的时间定在立案之前过于苛刻,从该款可以减轻或者免除处罚的规定可以看出,减轻处罚没有像自首那样有犯罪较轻的要求,因此立法规定该款的精神在于宽宥行贿人,因此,在认定被追诉之前时,也应该相较于自首更宽。如果将“被追诉之前”理解为立案之前,则成立的时间点比自首的提前了许多,并不合理,因此将其理解为提起公诉之前更符合立法精神。

  2012年“两高”发布的《关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称“2012年行贿解释”)第13条明确规定“被追诉前”是刑事立案之前。[67]笔者基于对语词文义理解以及对该款整体理解的角度,赞同该司法解释的规定,被追诉前即刑事立案之前。自动投案的时间为被采取强制措施之前,甚至被采取强制措施后又脱逃,在被通缉、追捕过程中,又能够主动投案的,均属于自首。立案一般都在采取强制措施之前,因此,第390条第2款对时间的要求比自首更为严格,换言之,行为人的行为如果完全符合了《刑法》第390条第2款的规定,其也就符合了总则关于自首的成立条件。

  《刑法》第390条第2款与自首竞合时如何处理,2012年行贿解释中并没有相关的规定,由于行受贿犯罪行为较为隐蔽,取证困难,言词证据对于案件的认定有至关重要的作用,所以对该款量刑情节的规定相较于自首更为轻缓,是可以减轻或者免除处罚。基于有利于被告人的原则,[68]笔者认为,在两者竞合的情形下,择一适用《刑法》第390条第2款的规定。

  关于《刑法》第390条第2款与立功的关系,前文已经提到,在行受贿犯罪中存在自首与立功竞合的情形,同理,《刑法》第390条第2款是关于行贿人交待自己行贿事实的行为,也存在与立功竞合的问题。2012年行贿解释第7条就两者竞合时如何适用作出了相关规定,[69]笔者主张,该规定并非否认行贿人主动交待行贿行为能够在评价层面上同时被评价为立功,其实质是明确了在两者竞合的情形下应如何适用的问题,即最终择一适用《刑法》第390条第2款的规定。笔者认为,在该款与一般立功竞合的情形下选

  择如此适用是合理的,因为一般立功只能从轻或者减轻处罚,而该款能够减轻或者免除处罚,从宽幅度更大,根据有利于被告人的原则,如此适用并无疑异。但是,如果犯罪分子的行为构成重大立功,根据具体的案情适用重大立功情节对被告人更为有利的话,则还是应该选择重大立功情节予以适用。关于两者竞合的适用还应特别注意一个问题,前文提出,当自首与立功竞合时要么择一全适用,要么择一宽适用,但是不管适用哪个情节,最终的从宽幅度都要在所适用情节从宽的基础上进一步从宽,但是在《刑法》第390条第2款与立功竞合时,要特殊对待。因为立法者在选择该款从宽幅度时已经考虑到了该行为对于侦破其他案件的意义,从可以减轻处罚或者免除处罚的规定中就可以看出,因为对于一般的自首,也仅仅是可以从轻或者减轻处罚,犯罪较轻的才可以免除。基于此,对于两者竞合的适用,可以不再进一步从宽。

  3. 退赃、退赔与赔偿被害人损失的竞合适用

  退赃、退赔与赔偿被害人损失都能在一定程度上弥补犯罪所造成的损害,并且都是犯罪分子主动自愿的行为,此点与收缴赃物赃款和责令退赔不同。退赃与退赔的差异在于,对于犯罪所得的赃款赃物,如果被犯罪分子使用、挥霍或者毁坏,退赃成为不可能,此时犯罪分子就违法所得的价值进行折价赔偿的,为退赔。退赃、退赔有时并不能完全弥补被害人的损失,因为一般情形下的销赃都会低于财物本来的价值,而赔偿被害人的损失一般能够弥补被害人的损失,有时犯罪分子为了获得被害人的谅解,还会高于被害人的实际损失对其进行赔偿。退赃、退赔与赔偿被害人损失在一定程度上存在着竞合,即有时退赃、退赔也就意味着赔偿了被害人的损失。例如某盗窃案件中,犯罪分子销赃后所获得的赃物为5000元,但被害人被盗财物的实际价值为10000元,当犯罪分子退赃5000元后,司法机关要按照法定程序将该赃物返还给被害人。但是被害人还存在5000元的损失未被弥补,此时犯罪分子又另外赔偿给被害人5000元,此时,退赃的5000元与单独赔偿的5000元一起弥补了被害人的损失,两行为均赔偿了被害人的损失,此时直接适用赔偿被害人经济损失的量刑情节即可,因为该情节包含了退赃的5000元与单独赔偿的5000元,从宽的幅度综合其赔偿的能力、赔偿的金额等确定。

  参考文献:

  [1]刘士心《刑法竞合初探》,《浙江省政法管理干部学院学报》2000年第4期,第44页。

  [2]参见胡学相《量刑的基本理论研究》,武汉大学出版社,1998,第197页。

  [3]参见姜富权《量刑情节竞合的适用问题》,《人民司法》1995年第7期,第30页张忠斌、赵慧《论量刑情节竞合的解决》,《长江大学学报》(社会科学版)2004年第3期,第73页陈兴良《刑法哲学》(下),中国政法大学出版社,2009,第786页彭新林《论酌定量刑情节竞合时死刑的限制适用》,《当代法学》2011年第6期,第48页黎宏《刑法学》,法律出版社,2012,第362页冯军等编著《刑法学》,清华大学出版社,2013,第234页。

  [4]参见陈航《量刑情节的冲突问题研究》,《法学研究》1995年第5期,第70页;周光权《量刑情节冲突及其解决的争议问题研究》,《中外法学》1999年第4期,第120页。

  [5](1)[2013]东一法刑初字第1821号、[2013]东一法刑初字第1650号、[2013]东一法刑初字第1577号等。

  [6](2)[2013]东一法刑初字第2135号等。

  [7](3)[2013]东一法刑初字第2048号等。

  [8](4)[2014]松刑初字第2207号、[2014]松刑初字第2220号、[2014]松刑初字第2139号等。

  [9](5)[2014]玉中刑一终字第180号、[2014]蚌山刑初字第00348号等。

  [10](6)[2014]穗番法刑初字第337号、[2014]穗番法刑初字第1699号等。

  [11](1)[2014]中一法刑二初字第556号、[2014]南刑二初字第0121号、[2014]穗荔法刑初字第174号等。

  [12](2)[2014]长刑初字第88号、[2014]闵刑初字第2519号、[2014]穗云法刑初字第291号、[2014]万法刑初字第00816号、[2014]禹刑初字第78号、[2014]佛顺法刑初字第853号、[2014]潢刑初字第00122号、[2014]博刑初字第165号、[2014]长刑初字第00068号。

  [13](3)[2014]浙温刑终字第978号、[2014]佛城法刑初字第821号、[2014]合法刑初字第00559号、[2014]海刑初字第2531号、[2014]红刑初字第705号、[2014]碚法刑初字第00740号、[2014]穗云法刑初字第2387号、[2014]瑶刑初字第00572号、[2014]闵刑初字第2535号等。

  [14](1)[2013]东一法刑初字第2135号、[2013]东一法刑初字第2048号等。

  [15](2)[2014]南刑二初字第0121号。

  [16](3)[2013]东一法刑初字第1821号、[2013]东一法刑初字第1650号、[2013]东一法刑初字第1577号等。

  [17](4)[2014]浙温刑终字第978号、[2014]佛城法刑初字第821号、[2014]合法刑初字第00559号、[2014]海刑初字第2531号、[2014]红刑初字第705号等。

  [18](1)[2014]长法刑初字第00451号。

  [19](2)[2014]宝刑初字第940号、[2014]磁刑初字第48号、[2014]麻刑初字第40号。

  [20](3)[2014]麻刑初字第40号。

  [21](4)[2014]宝刑初字第940号、[2014]磁刑初字第48号、[2014]长中刑一终字第00312号、[2013]云高刑终字第1510号。

  [22](5)[2014]三刑初字第4号、[2013]金刑初字第162号、[2013]历刑初字第173号。

  [23](1)[2014]黄浦刑初字第959号、[2014]黄浦刑初字第1134号、[2014]南刑初字第306号、[2014]黄浦刑初字第904号。

  [24](2)[2014]松刑初字第2207号、[2014]松刑初字第2220号、[2014]松刑初字第2139号等。

  [25](3)[2014]湖吴刑初字第1337号、[2014]和刑初字第324号、[2014]湖吴刑初字第1330号、[2014]太刑初字第358号、[2014]石法刑初字第00332号、[2014]松刑初字第1670号等。

  [26](4)[2014]穗番法刑初字第337号、[2014]穗番法刑初字第1699号。

  [27](5)[2014]静刑初字第541号、[2014]闵刑初字第2090号、[2014]瑶刑初字第00592号、[2014]穗越法刑初字第246号、[2014]穗黄法刑初字第477号。

  [28](1)参见余双彪《事实与规范:刑法的“静”与“动”》,《中国刑事法杂志》2012年第9期,第12~13页。

  [29](1)焦宝乾:《事实与规范的二分及法律论证》,《法商研究》2005年第4期,第52页。

  [30](2)参见张明楷《刑法学研究中的十关系论》,《政法论坛》2006年第2期,第13页。

  [31](1)前文已经提到,赵廷光教授在2005年出版的《量刑公正实证研究》一书中指出,当时可供适用的量刑情节至少有313种,至今可供适用的量刑情节肯定大于该数字。

  [32](1)陈航:《量刑情节单复数问题研究》,《浙江大学学报》(人文社会科学版)2012年第1期,第207页。

  [33](2)敦宁:《量刑情节适应的基本原则》,《河北大学学报》(哲学社会科学版)2012年第6期,第87页。

  [34](1)转引自王利荣《量刑说理机制》,中国人民公安大学出版社,2012,第69页。

  [35](1)参见陈兴良《禁止重复评价研究》,《现代法学》1994年第1期,第9页。

  [36](2)参见郑思科、黄福涛《禁止重复评价原则研究》,《山西省政法管理干部学院学报》2011年第3期,第22页。

  [37](3)参见林山田《刑法通论》(下册),北京大学出版社,2012,第362页。

  [38](4)参见石经海《量刑个别化的基本原理》,法律出版社,2010,第292~293页。

  [39](1)吴振兴:《罪数形态论》,中国检察出版社,2006,第76页。

  [40](2)刘士心:《竞合犯研究》,中国检察出版社,2005,第156页。

  [41](3)转引自张爱晓《犯罪竞合基础理论研究》,中国人民公安大学出版社,2011,第153页。

  [42](1)笔者此前认为“自供立功”也属于自首与立功的竞合。所谓“自供立功”是指犯罪分子在到案以后、裁决执行完毕之前,供述自己所犯的其他罪行,查证属实后,能够终止其他案件的诉讼程序或者推翻已决裁判的行为。如某人在供述其所犯A罪的同时,又供述了其异类犯罪B罪,查证属实后使B罪原有的错误的诉讼程序得以纠正或者推翻了B罪的已决裁判,此时就A罪而言,该人可构成立功,就B罪而言,该人可成立自首。但是由于在“自供立功”的情形下,立功与自首的评价针对的是不同的罪名,与本文主张的量刑情节竞合须基于同一案由的条件不相符合,因此,本文暂将该种情形排除出量刑情节竞合的范畴。

  [43](1)参见张明楷《论揭发“他人”犯罪行为》,《人民检察》2005年第10期,第14页。

  [44](2)参见高锋志《自首与立功制度及司法适用》,中国人民公安大学出版社,2012,第194~196页。

  [45](1)有人主张此时乙的行为属于特殊自首,因为乙正在服刑,其行为相当于如实供述了司法机关还未掌握的本人的其他罪行;有人主张乙的行为属于一般自首,因为乙并没有犯交通肇事罪,其因交通肇事罪而被关押的状态是不应该存在的,因此乙主动供述替甲顶罪的行为本质上与自动投案无异,即自动将自己置身于国家司法机关的控制之下,加上之后的如实供述行为,构成一般自首。

  [46](1)关于自首与立功的具体从宽幅度的规定为:“对于自首情节……可以减少基准刑的40%以下;犯罪较轻的,可以减少基准刑的40%以上或者依法免除处罚。恶意利用自首规避法律制裁等不足以从宽处罚的除外”;“对于立功情节……一般立功的,可以减少基准刑的20%以下;重大立功的,可以减少基准刑的20%~50%;犯罪较轻的,减少基准刑的50%以上或者依法免除处罚”。

  [47](1)为了清晰地体现法官对量刑情节竞合的适用过程以及结果,避免他人产生遗漏评价或者重复评价的疑惑,在判决书中,应该就某量刑事实同时符合的多个量刑情节均予以列明,之后明确在此案中最终适用哪一量刑情节。如“被告人系累犯,亦属于毒品再犯,但在本案中仅择一适用累犯的相关规定对其从重处罚”。

  [48](2)参见马克昌主编《刑罚通论》,武汉大学出版社,1999,第416页。《关于禁毒的决定》第11条规定:“因犯走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑,又犯本决定规定之罪的,从重处罚。”

  [49](3)参见张艳、张帅《刑法典第三百五十六条立法完善之探析》,《天津市政法管理干部学院学报》2002年第3期,第28页。

  [50](4)参见梅传强、徐艳《毒品犯罪司法实践中的疑难问题探究》,《河南司法警官职业学院学报》2005年第2期,第35页。

  [51](5)参见于志刚《毒品犯罪及相关犯罪认定处理》,中国方正出版社,1999,第45页。

  [52](6)张平、谢雄伟:《我国特别再犯制度的若干问题研究》,《法学杂志》2005年第3期,第135页。

  [53](1)参见陈伟《1997年〈刑法〉第356条定性之研究》,《法商研究》2013年第3期,第109页。

  [54](2)参见张艳、张帅《刑法典第三百五十六条立法完善之探析》,《天津市政法管理干部学院学报》2002年第3期,第28页。

  [55](3)司法实务部门一般将“有前科”理解为“有犯罪前科”,而不包括曾经受过的行政处罚、曾被强制戒毒或者被收容教养等情形,对于后者可称为“有劣迹”,因此其与再犯的含义等同。

  [56](1)参见李炜、华肖《论毒品再犯与一般累犯之适用关系》,《法学》2011年第9期,第144页。笔者在东莞市第一人民法院刑庭实习期间,也发现在两者的适用上,判决书中明确援引的法条亦存在此三种情形。

  [57](1)2010年最高人民法院《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》第7条、第11条中均有体现。

  [58](1)张金玉:《暴力犯罪案件中被害人过错的认定》,《中国刑事法杂志》2014年第4期,第56页。

  [59](1)周继业主编《量刑规范化典型案例精析》,法律出版社,2013,第66页。

  [60](2)参见马克昌《宽严相济刑事政策刍议》,《人民检察》2006年第19期,第17~18页。

  [61](3)《刑法》第17条第3款“已满十四周岁不满十八周岁的人犯罪,应当从轻或者减轻处罚。”第49条第1款“犯罪的时候不满十八周岁的人和审判的时候怀孕的妇女,不适用死刑。”第65条第1款“被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子,刑罚执行完毕或者赦免以后,在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的,是累犯,应当从重处罚,但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。”

  [62](4)如《刑法》第236条第2款“奸淫不满十四周岁的幼女的,以强奸论,从重处罚。”第237条第3款“猥亵儿童的,依照前两款的规定从重处罚。”第301条第2款“引诱未成年人参加聚众淫乱活动的,依照前款的规定从重处罚。”第347条第6款“利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品,或者向未成年人出售毒品的,从重处罚。”第353条第3款“引诱、教唆、欺骗或者强迫未成年人吸食、注射毒品的,从重处罚。”第364条第4款“向不满十八周岁的未成年人传播淫秽物品的,从重处罚。”

  [63](1)参见赵长青《悔罪形态初探》,《云南大学学报》(法学版)2006年第1期,第9~12页。

  [64](2)第164条第4款“行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的,可以减轻处罚或者免除处罚。”第276条之一第3款“有前两款行为,尚未造成严重后果,在提起公诉前支付劳动者的劳动报酬,并依法承担相应赔偿责任的,可以减轻或者免除处罚。”第390条第2款“行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的,可以从轻或减轻处罚。”第392条第2款“介绍贿赂人在被追诉前主动交待介绍贿赂行为的,可以减轻处罚或者免除处罚。”

  [65](1)参见袁登明《刑罚适用疑难问题精解》,人民法院出版社,2012,第184页。

  [66](2)2014年量刑指导意见规定“对于坦白情节,综合考虑如实供述罪行的阶段……确定从宽的幅度。”也间接印证了笔者的观点。

  [67](1)参见孙国祥《被追诉前主动交待行贿行为的认定》,《检察日报》2013年6月17日,第3版。

  [68](2)2012年行贿解释第13条“刑法第三百九十条第二款规定的‘被追诉前’,是指检察机关对行贿人的行贿行为刑事立案前。”

  [69](1)参见罗永鑫《行贿人是否自首与立功要把握三种情形》,《检察日报》2013年4月25日,第3版。

  [70](2)2012年行贿解释第7条“因行贿人在被追诉前主动交待行贿行为而破获相关受贿案件的,对行贿人不适用刑法第六十八条关于立功的规定,依照刑法第三百九十条第二款的规定,可以减轻或者免除处罚。”