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李佳:刑法中“情节”的理解误区与正确认定

发布日期:2020-09-14  发表于:《量刑研究》2019年第2辑,第63-82页  著者:李佳  浏览次数:
忽视“情节”的定量作用而孤立适用刑法分则条文、混淆“情节”与“情节要素”等,导致实践中出现了犯罪圈划定过大、刑罚裁量失衡等问题。以我国刑法规范为基础,以宏观视角为切入点,秉持系统论的解释方法,正确认定刑法中的“情节”:犯罪数额等应是“情节要素”之一而非“情节”本身;须界分“情节”与“情节要素”以避免二者混淆所带来的罪刑不均;定罪中,“情节”是所有刑事个罪的入罪门槛;量刑中,“情节”是能够决定刑事责任轻重的重要标准。

  “情节”在我国刑事立法规范与司法实务当中均是一个出现频率极高的词语,大量的司法解释和指导性案例都围绕着个罪“情节严重”“情节恶劣”的具体情形进行解释。但是,实践中仍存在类似于醉驾一律入罪、达到犯罪数额一律入罪、犯罪数额越高刑罚一定越重等种种误区,其出现的根本原因就在于没有正确把握刑法中的“情节”本身。

    实践困境刑法中“情节”之理解误区

  在我国刑法体系中,“情节”是贯穿于整个立法司法、贯穿于整个定罪量刑的重要概念。这一重要概念在切实进入刑事实务的过程中,从文字走向实践,从抽象走向具体,在发挥作用的同时也带来了理解上的误区。

  误区一忽视刑法中“情节”定量作用,以致犯罪圈划定过大

  我国《刑法》第13条是对犯罪概念的规定,可以说是采用了刑事违法性与社会危害性相统一的混合概念。自我国1979年《刑法》立法开始,“情节”一词便伴随着对犯罪的概念界定,用以表达社会危害性的程度。长期以来,“情节”一词以但书形式存在于犯罪概念之中,以“排除式”“兜底性”面貌出[1],发挥定罪标准的作用。“程度的问题在社会主体的刑法中有着巨大的意义”[2],与外国刑法“立法定性司法定量”的犯罪化模式不同,我国的犯罪化模式一直是来源于苏联并符合中国传统法文化、法观念[3]“立法既定性又定量”[4]模式,而“情节”发挥定量因素的作用,可以说“情节”的轻重影响着罪与非罪。这里的“情节”作为犯罪的定量因素应当作用于刑法分则中的个罪,但实践中常常出现忽略犯罪概念中“情节”的定量作用以致犯罪圈划定过大的情况。其原因在于实践中常常仅在个罪罪状中明确规定“情节严重”“情节恶劣”等条件时才考察整体的情节标准,综合评价刑法中的“情节”,而对于分则条文的罪状中没有明确规定情节标准的个罪,则不去综合评价“情节”,这就忽略了犯罪概念中“情节”的定量作用,导致刑法法规的不完整适用,进而不能科学地把握罪与非罪的界限,这既不合法也不合理。

  以醉驾型危险驾驶罪为例对这一问题进行说明。《刑法修正案(八)》将醉驾行为入刑后,对于“醉驾是否一律构成犯罪”的刑法讨论一直如火如荼地进行着。依据相关法律法规规定,血液酒精含量达到80mg/100ml以上的行为人驾驶机动车在道路上行驶就构成危险驾驶罪[5],但这是否一定满足我国犯罪化模式中的对犯罪的基本要求呢?虽然也有观点认为醉酒驾驶犯罪作为抽象危险犯不应将《刑法》第13条的情节规定作为定罪的排除因素[6],但将在道路上驾驶机动车,血液酒精含量达到80mg/100ml的行为全部作为犯罪处理,从方法上讲违背了法教义学[7]的基本原理,从规范上讲违背了罪刑均衡的基本原则,从实践上讲违背了法律适用个别化[8]的基本认识,是有失妥当的。虽然抽象危险犯的形式说认为抽象危险犯以拟制的危险为前提,认为行为本身的一般危险性已足而无须证明其具体的危险性[9],但基于对形式说中拟制危险进行批判而发展起来的实质说则认为,抽象危险犯仍应以实质的危险为其成立条件[10]易言之,即使是抽象危险犯,也必须有刑事违法所要求的某种程度的具体危险。因此,并非血液酒精含量达到80mg/100ml以上的行为人驾驶机动车在道路上行驶就一律构成醉驾型危险驾驶罪。考察醉驾行为的社会危害程度与刑事违法程度,不能仅仅依靠血液酒精含量这一个标准,醉酒驾驶机动车的时间、行驶的路线和路况、驾驶机动车行驶的距离、驾驶机动车的载客情况等都是影响醉驾行为社会危害性的重要因素。对醉驾行为本身的社会危害程度与刑事违法程度的把握不能仅仅着眼于分则条文对个罪的罪状描述,而忽略我国《刑法》第13条中“情节”的定量作用。

  同理,重罪的司法认定亦应受到《刑法》第13条犯罪概念的制约。事实上,实践中已经存在多种将不同个罪中“情节显著轻微”不认为是犯罪的某些情形以司法解释作出规定的情况[11],这当中既有轻罪也有重罪。但是司法解释在对这些具体情节进行规定时,有时也同时将“情节显著轻微危害不大”作为一个限制条件加以说明,例如在敲诈勒索罪中,被害人对敲诈勒索的发生存在过错的,根据其过错程度与案件其他情况,情节显著轻微危害不大的,不认为是犯罪。[12]既提示了被害人过错可以是成立“情节显著轻微”的具体情形之一,也限制了该情形必须与其他情况共同符合“情节显著轻微”的标准。这也是如上文所述的,避免混淆“情节要素”与“情节”从而避免刑罚裁量失衡的情况。在犯罪概念定量要求的作用下,抢劫罪、强奸罪、故意伤害罪等严重犯罪都有成立“情节显著轻微危害不大”的空间。例如不满18周岁的行为人使用暴力或威胁强行索要其他未成年人随身携带的财物,存在不认为是抢劫罪的可能。[13]已满14周岁不满16周岁的人在恋爱交往过程中与年龄相当的幼女基于自愿发生性关系,即使是出现导致幼女怀孕引产、流产等相对严重的结果,也不能一律认为行为人之行为不属于“情节轻微,不以犯罪论处”的情形。[14]这既是宽严相济刑事政策与罪刑均衡基本原则的应然要求,也是犯罪概念中“情节”这一定量因素发挥作用的必然体现。

  从某种意义上说,犯罪圈划定过大的根源在于没有发挥刑法总则中“情节”的指导、修正、补充作用,总则规范的闲置带来的必然是法律适用的不全面,进而导致定罪量刑出现偏差。刑法总则是关于犯罪与刑罚的一般性规定,其效力应当及于我国的全部刑事法规。易言之,刑法分则条文只是不完整的法律规范,适用法律的过程中不可避免地需要同时适用刑法总则与分则。分则条文对具体个罪的罪状与法定刑加以规定,而总则条文则承担着对分则条文的指导、修正、补充作用。当行为人之行为符合刑法分则中对个罪罪状的描述时,只能说该行为是有可能构成犯罪的,而不是一定构成犯罪。

  我国《刑法》第13条是对犯罪概念的规定,虽然关于“情节”是以“不认为是犯罪”的侧面表现出来的,但从反面论证的角度来说,“情节”也是定罪时应秉持的标准。“情节”的严重程度不应该作为出罪的事实依据,而应当属于入罪的必要条件。从是否构成犯罪的角度讲,刑法中的“情节”可以说是判断罪与非罪的标准;而从是否构成某个特定犯罪的角度讲,个罪的犯罪构成是判断是否成立该个罪的标准。我国“立法既定性又定量”的犯罪概念是应当作用于分则条文中的每一个刑事个罪的,过分重视对个罪罪状的描述而忽略犯罪概念中的定量要求,忽视刑法中“情节”对犯罪圈划定的定量作用,使得在司法实践中对于某些个罪的认定出现了法律适用不完整的错误,从而导致过大地划定了犯罪圈。

  误区二混淆刑法中“情节”与“情节要素”,以致刑罚裁量失衡

  情节标准之“情节”是从宏观视角切入研究刑法中“情节”的关键,我国刑法中情节标准既体现在定罪上,也体现在量刑上。无论是我国《刑法》第13条“情节显著轻微危害不大的,不认为是犯罪”对犯罪概念的规定,还是第37条“对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的,可以免予刑事处罚”对于免予刑事处罚的规定,抑或是第61条“根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度”对量刑依据的规定,均以概括性情节为标准,确定性情节不是本文所说的宏观视角上的“情节”,而只是该“情节”的“情节要素”。

  从理论上讲,情节标准之“情节”与“情节要素”的界限可谓泾渭分明,在实践中却常常出现将二者混淆进而导致刑罚裁量失衡的情况。以我国刑法中常见的数额犯为例说明这一问题。我国刑法中素有的所谓数额犯之规定,是以数额作为大量具体犯罪的定罪量刑依据的,普遍表现为以数额作为个罪的入罪条件之一,或是以数额的大小划定不同的法定刑幅度,例如破坏社会主义市场经济秩序罪中的非法经营同类营业罪[15]、侵犯财产罪中的职务侵占罪[16]、妨害社会管理秩序罪中的盗伐林木罪[17]等,均表现出以某个特定的物理量作为定罪量刑标准之特点。司法实践中常常仅以这单个的物理量作为定罪量刑的标准,有着数额大小与具体法定刑轻重甚至是宣告刑轻重正相关的惯性思维。诚然,我国一直有以数额等物理量为标准治罪的立法司法传统[18]国外也不乏直接将数额作为定罪量刑标准加以规定的例子。[19]虽然物理量以数字形式表现出来,理解更为直观且易于衡量,但数额等单个“情节要素”实际上并不能反映出定罪时应当考察的行为之社会危害全部。

  以盗窃罪为例,盗窃公私财物数额较大的才构成犯罪。但依据相关司法解释,存在着未达“数额较大”的标准但仍然作为盗窃罪处理的情形,例如在医院盗窃病人或者其亲友财物的行为,即使盗窃数额没有达到当地司法机关对“数额较大”规定的最低标准,也仍然成立盗窃罪。反之,也存在达到“数额较大”标准但不作为犯罪处理的情形,例如盗窃近亲属的财物,即使盗窃数额达到“数额较大”甚至“数额巨大”的标准,也仍有可能不构成犯罪。从结果上说,盗窃数额达到较大标准的可能不构成犯罪,盗窃数额未达较大标准的反而可能构成犯罪。申言之,虽然在分则的个罪条文中,犯罪数额的大小对应不同轻重的法定刑幅度,但实际上犯罪数额这一单个“情节要素”是不能够完全说明该行为的社会危害程度和刑事违法程度的,仅以此为标准进行定罪量刑,极易导致刑罚裁量的失衡。

  盗窃罪的法律规定中,尚有“其他严重情节”作为标准与“数额巨大”相并列,且有相关司法解释对司法实践中认定罪与非罪之界限进行了细化规定。但即便不存在以上两种情况,即使是纯正的数额犯[20],也不能以数额这一单个“情节要素”作为定罪量刑的标准。以出售假币罪为例,依据我国《刑法》第171条[21]与最高人民法院《关于审理伪造货币等案件具体应用法律若干问题的解释》第3条[22]的规定,不同的犯罪数额对应不同的法定刑幅度。直观地看,在认定行为人实行了出售伪造货币的行为后,法定刑幅度的确定仅仅依赖出售伪造货币的数额,数额大的对应的法定刑幅度也大。但事实上,是否出售假币4000元以上就一定构成刑事犯罪,而不满4000元就一定不构成刑事犯罪?是否出售5万元假币行为的社会危害性就一定大于出售1万元假币行为的社会危害性?出售假币的时间、地点、币种、客观金融环境等情况无一不影响该行为的社会危害性,假币的数额仅仅是影响该行为社会危害性的多个“情节要素”之一,只有多个“情节要素”共同组成刑法中的“情节”才能成为定罪量刑的标准。若仅将数额作为判断罪与非罪、轻罪与重罪的标准,即使将行为时间、地点、币种等其他能够体现行为社会危害性的“情节要素”作为量刑情节对具体法定刑进行调节,恐怕也难以实现我国刑法所重点要求的罪刑均衡。原因之一在于,罪与非罪的判断已然以数额这一单个“情节要素”作为标准之一,若出售假币数额不满4000元,即使客观金融环境导致的该出售假币行为社会危害多么严重,也不能纳入刑事犯罪的评价范围,定罪尚且不能何谈量刑,反之亦是如此。原因之二在于,客观金融环境等能够体现出售假币行为社会危害性的“情节要素”并未以明文规定的形式出现在我国《刑法》之中,实践中仅能作为酌定量刑情节影响刑罚的轻重,作为从重、从轻处罚情节尚且容易,但突破原本的具体法定刑幅度却很难。依据我国现有的量刑规则,若出售假币1万元,对应“数额较大”三年以下有期徒刑或拘役的法定刑幅度,即使该行为因客观金融环境等而对社会产生极大的危害,也不可能将其作为酌定量刑情节从而升格该行为所对应的法定刑幅度。同时,在法定的数额犯中,不以数额这一单个“情节要素”作为定罪量刑的标准也并不违背罪刑法定原则,恰恰相反,综合评价刑法中的“情节”是系统理解刑法规范并予以司法适用的很好佐证,这一点笔者在后文将会详细展开。

  作为宏观上刑法中“情节”的概括性情节是多个确定性情节的有机整合,是一个综合的整体。单个确定性情节的社会危害程度或人身危险程度只能在一定程度上影响定罪量刑,无法代表宏观上“情节”的社会危害程度或人身危险程度,更不应作为标准影响定罪量刑。数额等单个确定性情节本身的确是能够反映行为社会危害程度的情节,却不是宏观意义上的“情节”。易言之,单个确定性情节是概括性情节的“情节要素”,是情节标准中“情节”的要素之一,而不是该“情节”本身。实践中误将单个“情节要素”作为标准以定罪量刑,混淆刑法中的“情节”与“情节要素”,从而将单个“情节要素”与具体法定刑或宣告刑以正相关相联系的错误情况并不在少数,这是关于刑法中“情节”理解与认定的现实问题之一。

    正本清源刑法中“情节”应如何解读

  自我国刑法立法伊始,“情节”即伴随而生。在我国1979年刑法典中,“情节”一词共出现72次,及至1997年刑法典,该词出现则已达293次之多。[23]而刑法修正案中对“情节”加以完善的篇幅也不小,可见“情节”是应用最为广泛的刑法关键词之一,对于刑事立法、刑事司法均有广泛而深远的影响。

  考究“情节”一词之义,“情”有状况之义,而“节”可指“刻度、程度”,“情节”一词普遍是指“事物的变化和经过”。语境[24]是学术对话的话语平台,是命题存在的特定场合[25],对刑法中“情节”的研究不能脱离刑法的语境,对其界定当然应在尊重其原义的基础上进行合理的刑法延伸。

  对刑法中“情节”的理解应以刑法规范为基础

  对概念的界定必须基于限定的语境和使用的环境,对刑法中“情节”的概念进行界定,首要的是不能离开我国的刑法规范,这是语境论与教义学[26]的基本要求。“情节”一词在我国《刑法》的条文规范中主要以两种方式呈现,一种是将“情节”指向多个主客观事实之总和,属于笼统概括性语言,表示情节标准,如《刑法》第13条中的“情节显著轻微”、第37条中的“犯罪情节轻微”、第107条中的“情节严重的”、第153条中的“根据情节轻重”、第236条中的“情节恶劣的”,但这里的“情节”本身仍然是一种事实;另一种则不表示程度,该“情节”指向具体的内容,例如第62条中的“从重处罚、从轻处罚情节”、第67条中的“自首情节”。也就是说,虽然“情节”本质上是一种主客观事实,但在我国刑法规范中有两种不同的惯用表现形式,既惯用于表示程度标准之“情节”,也惯用于单独使用或作其他名词后缀的“情节”。相较之下,以情节标准之形式表现的情况更多、范围更广。[27]

  目前对于刑法中情节的讨论,多是着眼于其中的一类表现形式,或是对情节标准展开研究,例如近年来围绕刑法中情节研究最多的是对情节犯之情节的研究;或是对不与程度形容词相连之情节的研究,例如对加重情节、酌定量刑情节等的研究。显然,长期以来的讨论都没有将表现形式完全不同的情节加以区分作为逻辑前提进行研究,这就没有办法正确界定刑法中情节的属性,更容易导致词义的混淆。对我国刑法规范中表现形式不同的情节加以明晰,一方面可避免以偏概全情况的出现,另一方面亦可避免词义混淆情况的出现。

  我国司法实践中,认定犯罪最常见的方法仍然是立足于我国刑法规范而进行的法律符合性评价,这也是罪刑法定原则与罪刑均衡原则的实然体现。情节是实然出现于我国刑法典中,亦是实然应用于我国刑事司法中的。任何理论均服务于实践,从司法实践入手,切实在法律符合性评价中认识和理解“情节”当为第一要义。因此,对刑法中“情节”的研究应当以我国刑法规范为基础,在我国刑法典框定的语境范围内进行。

  对刑法中“情节”的理解应以宏观视角为切入

  视角决定内容,从不同的角度切入,对刑法中情节研究的着眼点也就有所不同。宏观角度处理的是全局问题,中观角度处理的是阶段问题,微观角度处理的是个别问题。同时,物质又是相对的,视角上的宏观与微观也不例外。目前刑法学界在情节相关的范畴,讨论最多的主要是情节犯之情节或是定罪情节以及量刑情节的适用。其讨论均未从宏观视角着眼于刑法中的情节,未试图对情节这一引导全局的概念进行宏观上的分析厘定和逻辑延伸,并从此出发解决理论争议与实践困境。各理论观点对于刑法中“情节”界定之争议,对于与犯罪构成等关系的争议均是从微观视角切入,易导致概念混淆。从宏观视角出发对刑法中“情节”概念进行界定,能够在一定意义上避免概念混淆问题。

  关于情节问题讨论的实质,在于行为的社会危害程度和行为人的反社会属性的程度。[28]我国《刑法》第13条是对犯罪概念的规定,第61条是对量刑依据的规定。从某种意义上说,这两个法条指导着全部的定罪量刑活动。情节贯穿于上述两个法条,也贯穿于整个刑事立法司法,这是一脉相承的,而此处情节的表述形式,正是作为程度标准之情节,即情节标准。情节标准可以说是我国刑法中最为全局性的概念之一,从宏观视角审视刑法中的“情节”,其就是作为情节标准之情节。当然,情节标准中“情节”一词的属性仍是法律事实。情节标准并非凭空而来,对其把握和判断离不开微观上各个具体情节的支撑。

  刑法中“情节”应为情节标准之情节,是具有整体性和综合性的概括性情节

  刑法中的“情节”是反映犯罪行为的社会危害性和犯罪人的人身危险性以及其他方面主客观法律事实之有机整体。刑法中的“情节”作为法律事实包括能够影响定罪与量刑的全部事实,既包括反映犯罪行为社会危害性方面的事实、反映行为人人身危险性方面的事实,也包括前文所述的某些能够表现人道主义和人性关怀的事实以及某些能够反映刑事案件中人权保障的事实。

  刑法规范下宏观视角中的“情节”应为情节标准之情节,“情节”多与形容词连用表现为一定的标准。实际上,虽然情节最终仍落脚于事实,但“情节”之“节”本身便“是一个根植于客观事实、见之于主观意识的概念”[29],具有“刻度”之义。也就是说刑法中的情节本身是可以有程度之分的,情节本身是法律事实不是标准,但“情节显著轻微”“情节严重”“情节恶劣”等是刻度,是标准,或者说是某些观点中所述的“情节要求”。[30]本质上,刑法中的“情节”是反映犯罪行为的社会危害性和犯罪人的人身危险性以及其他方面事实的主客观事实之整体,可与形容词相连进而表现成一定的情节标准,有程度上的轻重之分。

  刑法中的“情节”是具有整体性和综合性的概括性情节。整体性表现为概括性情节是由与定罪量刑有关的全部确定性情节共同组成的整体;综合性体现为概括性情节并非各确定性情节间简单的叠加,而是考察各确定性情节的共同作用与相互作用后对各确定性情节的有机整合。情节本身可以有多种刑法上的分类,依据发挥作用不同可分为定罪情节与量刑情节;依据犯罪过程的时间顺序可分为罪前情节、罪中情节与罪后情节;依据法律是否明确规定可分为法定情节与酌定情节;依据反映内容性质不同可分为反映行为社会危害性的情节与反映行为人人身危险性的情节;等等。对于刑法中的情节一词,既可理解为概括性情节,也可理解为确定性情节。[31]前者是综合的、整体的,后者是具体的、个别的。由于社会各种冲突形式的复杂与多变,立法本身不可能也没必要穷尽所有细节,基于刑事立法的逻辑周延与司法的罪刑均衡,需要概括性情节的出现,这既不违背罪刑法定原则的明确性要求[32],也为司法实务人员行使自由裁量权提供了法律依据。具体来说,概括性情节在刑法条文中以“情节”二字体现出来,例如《刑法》第61条之“情节”即为概括性情节,包括了多个确定性情节,是多个确定性情节的有机结合。而确定性情节本身有明确的内容,多个确定性情节可以概括评价为一个概括性情节,某个确定性情节即为概括性情节的“情节要素”。宏观视角下表现为情节标准之“情节”为概括性情节,而不包括确定性情节,原因在于情节标准是整体评价、综合评价的标准,不存在某个确定性情节就一定使整体情节达到轻微或者严重的程度,否则便是以偏概全,忽视了情节标准的整体性和综合性。虽然本文中的“情节”指向的是以概括性情节表现的情节标准之情节,但对概括性情节的理解与认定离不开确定性情节的要素支撑。

    庖丁解牛刑法中“情节”的正确认定

  基点以系统论的解释方法予以贯彻

  法律的生命在于解释,成文法的文义性、抽象性和相对稳定性共同决定了刑法解释的必然存在,而对于“情节”的理解与认定,同样离不开法律解释。刑法中“情节”的概括性特征决定了对“情节”的事实依据必须进行解释,不对“情节”进行解释就无法进一步对其理解与认定。基于法教义学中的教义特质,在该研究方法下我国的现行刑法成为研究的基础和界限。对此进行延伸,可知法教义学所承担的工作当然包括对刑法的解释,甚至有观点认为刑法教义学就是刑法解释学。[33]法教义学方法强调法律解释的体系化即系统性,是从整体的角度对法律进行解释。其一方面要求对文辞的解释要放在刑法条文中,对条文的解释要放在刑法体系中;另一方面要求认识到刑法体系在作为系统的同时也是整个法律体系的元素,对刑法的解释必须考虑到刑法体系在法律体系内的普遍联系。由于体系解释作为特殊的法律术语一般只能指在同一法律内部进行的解释[34],因此本文使用“系统论的解释方法”之概念,其不仅包括发生在刑法体系之内的传统意义上的体系解释,还包括在整个法律体系之内所发生的以系统论方法所进行的法律解释,以宪法对刑法的指导作用限制对刑法具体条文的合宪性解释,也是系统论方法应用于法律解释的必然之义。

  首先,对“情节”进行解释需将“情节”置于整个刑法体系之内,借助整体来理解个别,这同样是语境论的要求。在体系上把握既有价值标准,通过协调性的解释实现法律秩序上的评价统一,避免断章取义情况的出现,这也就是一般意义上的体系解释。“法律条文只有当它处于与它有关的所有条文的整体之中才显出其真正的含义,或它出现的项目会明确该条文的真正含义。”[35]体系解释以文义解释为前提,在不脱离文义解释的可能范围之内才有体系解释发挥作用的空间,由于“情节”的概括性特征,体系解释非常之必要。在具体对“情节”解释的过程中,需要关注以下几点。第一,同类解释规则,即用法律条文所列举的确定性情形来指导“等”“其他”字后的概括性情形,这对于解释“情节”的事实依据有所作用。以《刑法》第264条盗窃罪为例,其中有“数额巨大或者有其他严重情节的”之规定,同类解释规则要求以数额巨大作为参照对其他严重情节进行解释。第二,刑法用语的相对性,即同一个刑法用语在不同的条文中可能具有不同的含义,这是体系解释的必然结果,一成不变的解释必然违背罪刑法定原则的本旨[36],“情节”在《刑法》中多次出现,但指代的内容均不相同,对“情节”认定依据进行确定时,当然应当具体问题具体分析,而不能一成不变。第三,刑法总则规定于分则中的贯穿也应对刑法条文的解释有所指导,这也是体系解释的应然之义。

  其次,对“情节”进行解释要考虑到刑法体系在整个法律体系之内受宪法指导这一点,系统论方法要求实现以宪法的原则、价值和规则为依据对刑法的条文进行解释,即合宪性解释。由于宪法与刑法之间是母法与子法的关系,二者在法律系统内的位阶与效力决定了“刑法的内容以及解释,必须遵循宪法的理念和宗旨”[37]同样,对刑法条文的解释也只有与宪法相协调,才能体现公平正义。正如有学者认为,“刑法合宪解释的实质就是刑法文本的合宪审查”[38],虽然我国在刑事司法中不能直接依据《宪法》进行裁判,但合宪性解释实际上起到的的确是一种对刑法解释进行筛选和检验的作用。这既要求解释的结果不能侵犯宪法赋予公民的基本权利,又要求对刑法条文的解释不能违背宪法的基本精神,否则便是违背了法治国宪法至上的要求。[39]虽然通说认为合宪性解释在刑法解释的位阶中处于最后的序位[40],但笔者认为与其说合宪性解释只能在其他解释方法均不适用的情况下才能适用,毋宁说合宪性解释表现为一种对现有解释的审查。对刑法的每一个解释都应当符合宪法,这是必然要求,将合宪性解释在位阶上置于最后容易忽略宪法审查的重要性,不利于宪法精神的贯彻和对宪法权利的保障。

  要素犯罪数额等单个要素为“情节”要素之一

  “情节”与“情节要素”是既有联系又有区别的两个概念,“情节”是各要素所组成的整体,“情节要素”是“情节”所不可或缺的支撑。“情节”是贯穿定罪量刑的综合性整体性的评价,而单个“情节要素”能够影响“情节”整体的轻重程度,但绝不可能起到决定性作用。对这两个概念的理解,必须要引入法教义学所要求的“整体只能通过对其各部分的理解而理解,对其各部分的理解又只能通过对其整体的理解”[41]因此任何脱离了“情节”综合价值而进行的犯罪数额、危害结果等单个“情节要素”的评价等都只能是对行为社会危害程度的盲人摸象式片面评价,而不能实现真正意义上的罪刑均衡。能够体现行为社会危害性的犯罪数额、危害结果等都只能影响而不能决定“情节”轻重,犯罪数额、危害结果等单个要素都不是“情节”本身,而只是“情节”的要素之一。

  在我国现行的《刑法》规定中,实际上已经提示了犯罪数额只是“情节要素”之一,但同时又混淆了“情节”与“情节要素”的功能。例如我国财产犯罪中对于盗窃罪、诈骗罪、敲诈勒索罪等都有“数额巨大或者有其他严重情节”的类似规定,“其他”二字已经明确说明了“数额”只是“情节要素”之一,而不是“情节”本身。但是由于“或者”二字的出现,数额本身承担了应当由“情节”来承担的决定法定刑幅度的功能。易言之,该规定在概念上明确了犯罪数额只是“情节要素”,却在功能上混淆了“情节要素”与“情节”。在危害后果的问题上也一样,例如我国《刑法》中的骗取贷款罪[42]亦将“给银行或者其他金融机构造成重大损失”与“其他严重情节”并列,在概念上认清了危害结果与“情节”的关系,却在功能上产生了混淆。

  这里产生混淆的根本原因在于没有针对性地对待《刑法》中“情节”二字,挖掘其指代内容。中国语言中一词多义的情况比比皆是,对一个词语进行正确的认识必须基于词语本义并联系其使用语境。我国《刑法》中“情节”有时作为确定性情节,有时作为概括性情节,而上文所列举的个罪中的“其他严重情节”之“情节”指的实际上是微观上的确定性情节,能够决定定罪量刑的则应当是宏观上的概括性情节,二者是不同的。所谓单个的确定性情节,就是概括性情节的情节要素,也就是本文讨论对象宏观上“情节”的要素之一。分清了微观上的确定性情节即“情节要素”与宏观上的概括性情节即“情节”本身,才更有助于实现罪刑均衡。犯罪数额、危害结果等某一确定性情节与其他能够体现行为社会危害程度的单个确定性情节都只是宏观上“情节”的要素之一,其功能只能是影响“情节”的轻重程度,而只有宏观上的“情节”才能实现定罪量刑标准的功能和作用。因此,以犯罪数额或是危害结果等单个“情节要素”的轻重来衡量刑罚的轻重,甚至是保有犯罪数额等单个要素的数量与刑罚的轻重呈正相关的惯性思维是一个严重的错误。而纠正这一错误,必须明确地在概念和功能上分清“情节要素”与“情节”。

  定罪“情节”为所有刑事个罪入罪门槛

  “情节”作为所有刑事个罪的入罪门槛即所有刑事个罪均以“情节”为罪与非罪的判定依据,那么,我国《刑法》中的所有刑事个罪都是情节犯。情节犯在我国刑法学界的研究中已经很久,但相较于对危险犯、行为犯的研究,对其的研究却并不深入。[43]

  对于情节犯的定义也一直聚讼不断,主要分为三种第一种观点认为分则条文明确以“情节严重”“情节恶劣”作为犯罪成立必备要件的犯罪是情节犯[44]第二种观点认为以一定概括性定罪情节作为犯罪构成必备要件的犯罪是情节犯,包括要求“情节严重”或“情节恶劣”才能构成犯罪的,明确规定“数额较大”等犯罪数额或发生严重后果才能构成某种犯罪的,以及例示性规定与情节严重等规定而形成的混合型情节规定[45]第三种观点认为所有刑事个罪均为情节犯,只是有明示默示之分[46]在法教义学的系统研究方法下,刑法总则对于分则个罪的指导意义体现在对个罪认定的限制、补充以及修正上,这已经是一个不争的事实。因而我国《刑法》第13条当然应当作用于分则的所有个罪,对于所有刑事犯罪的认定必须要经过《刑法》第13条的过滤。我国《刑法》第13条是对犯罪概念的规定,围绕“情节”有这样一条规定“情节显著轻微危害不大的,不认为是犯罪。”既然该条文应当作用于所有刑事个罪的认定,那么“情节”就应当是判定所有刑事个罪罪与非罪的定量因素。易言之,“情节”为所有刑事个罪的入罪门槛,所有刑事个罪均为情节犯。

  在明确了“情节显著轻微”的情节标准作用于全部刑事个罪的情况下,这里需要明晰入罪门槛与出罪条件两个概念。有观点认为“情节恶劣”或“情节严重”可以为教义学原理意义上的出罪机制提供立法上的合理空间[47],甚至有观点认为《刑法》第13条的“但书”承担的是出罪功能,但笔者认为这种理解是不妥的。首先,无论是入罪门槛抑或出罪条件都是围绕“罪”而来的,这里的“罪”指的是犯罪。由于犯罪构成是成立具体犯罪的最低标准,因此入罪门槛即指犯罪构成之内的要件,是成立犯罪的必备要件;出罪条件即指在行为已然构成犯罪的情况下由于某些条件的存在而不将该行为作为犯罪处理。很显然,二者的差别就在于对“情节”的认定是在判断罪与非罪之前还是之后。无论分则条文中关于“情节严重”“情节恶劣”的规定还是总则条文中“情节显著轻微”的规定都是影响罪与非罪成立的,都是在作出罪与非罪的判定之前必须考量的,而不是如附条件不起诉、超过追诉时效等在某个行为已然成立犯罪后才加以认定的。因而“情节”只能是入罪门槛,而绝不能成为出罪条件。

  从罪与非罪的角度讲,《刑法》第13条提供了“情节”作为入罪门槛的法律依据,符合了罪刑法定的刑法基本原则。从重罪与轻罪的角度讲“情节”作为衡量标准又是否合法合理呢?在罪刑相适应的前提下,基于刑罚正当化根据的并合主义(报应的正义性与预防犯罪目的的合理性)所形成的点的理论,量刑情节可以承担在法定刑范围内对罪犯所科处的刑罚进行从轻、从重、减轻或免除,但唯独不能加重的功能,其原因一方面在于发挥罪刑法定原则的保障人权机能,另一方面在于维持刑法分则个罪法定刑的限制作用;并且加重情形的认定目的并非确定具体刑事责任,鉴于在立法形式上又配置了法定刑,因此加重情节是定罪情节。加重情节的相关规定,使得同一罪名下轻罪与重罪同时存在。我国刑法中对于加重情节的规定有时间加重、地点加重、对象加重、数额加重、结果加重等,正如前文所述,时间、地点、对象、数额、结果等都只是“情节要素”之一,而不是“情节”本身。从“情节”贯穿定罪量刑的角度来看,基于质量互变规律,“情节”作为犯罪的定量因素,对于定罪中轻罪与重罪的确定是应当以“情节”为标准的。但是我国刑法条文的确没有为这一结论提供法律支持,因此我国《刑法》第13条规定犯罪概念的时候仅规定了“不认为是犯罪”,易言之,我国《刑法》仅将定罪过程中“情节”能够决定罪与非罪进行了成文法上的明确规定。对于“情节”的讨论必须以我国刑法规范为限定语境,由于罪刑法定基本原则的限制,“情节”没有决定所有轻罪与重罪之界限的功能。对于以“情节严重”“或其他严重情节的”之类规定为加重情节的,“情节”当然是认定轻罪与重罪的标准。但是对于没有将“情节”明文规定为加重情节的,很难根据法律条文将“情节”作为轻罪与重罪的衡量标准。举例来说,以变造货币罪为例,其加重情节为“数额巨大的”,当行为人变造货币的数额未达巨大,但其行为社会危害性又极大,根据罪刑法定基本原则很难以升格的法定刑幅度作为本案的具体法定刑。由于量刑情节也不能发挥加重刑罚的作用,因而可能导致定罪偏轻、罪刑不均的后果。也正是这个原因,我国刑法中越来越多的加重情节趋向于以“情节”为中心构建同一罪名下的轻罪与重罪体系。[48]这更符合法教义学的研究方法,更符合刑法谦抑的基本理念,也更符合罪刑均衡的原则要求。

  量刑“情节”是刑事责任裁量核心标准

  作为贯彻定罪量刑的“情节”,在作为所有刑事犯罪入罪门槛的同时,还应当作用于量刑。从前文分析“情节”的概括性特征来看,“情节”若在量刑中发挥指导作用,“情节”轻重应当能够决定刑事责任的轻重,“情节”应当是刑事责任裁量的核心标准。在这里首先需要明确的是量刑的概念,由于量刑的任务是确认犯罪人承担刑事责任的大小以及实现方式[49]、刑事责任本身具有实体的惩罚性意义[50]、实际的量刑活动也包括非刑罚方法或免除处罚的裁量,故现代刑法理论上的量刑不只是对刑罚的裁量,而应当是对刑事责任实现方式与具体程度的裁量,这一点在我国《刑法》第37条中亦有所体现。根据我国刑法对量刑根据的规定,量刑的根据应当包括犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对社会的危害程度。看起来,情节只能影响而不能决定刑事责任的实现方式与具体程度。但实际上,犯罪的事实、犯罪的性质、对社会的危害程度均可以通过“情节”表现出来。这里的“情节”仍是综合、整体的概括性情节,而非单个的确定性情节。由于“情节”一词并不类似于“事实”“性质”等有“犯罪”作为定语加以修饰,因此这里的“情节”并没有限定为“犯罪情节”。司法实践一直坚持的“以事实为依据,以法律为准绳”要求定罪量刑的根本均来源于事实,犯罪的性质与对社会的危害程度都是通过事实加以表现的,而事实又表现为“情节”的依据,“情节”将客观事实上升到了法律事实,犯罪的事实只是量刑依据中“情节”的部分事实依据,因此可以说“情节”的综合性评价应当是涵盖了对犯罪事实、犯罪性质以及对社会危害程度的评价的。因此,可以说“情节”是对刑事责任进行裁量的核心标准。

  注释

  [1] “排除式”即从表面上看,“情节显著轻微”是不成立犯罪的指标;“兜底性”即对列举未尽的事项作一个概括性补充,以免遗漏。参见夏勇《作为情节犯的醉酒驾驶——兼议“醉驾是否一律构成犯罪”之争》,《中国刑事法杂志》2011年第9期,第18页。

  [2] [苏]A.H.伊拉特宁《犯罪构成的一般学说》,薛秉忠等译,中国人民大学出版社,1958,第138页。

  [3] 参见沈海平《犯罪定量模式检讨》,《法学家》2015年第1期,第101页。

  [4] 储槐植《刑事一体化论要》,北京大学出版社,2007,第113-128页。

  [5] 我国《刑法》第133条之一规定“在道路上驾驶机动车,有下列情形之一的,处拘役,并处罚金:……(二)醉酒驾驶机动车的……”《关于办理醉酒驾驶机动车刑事案件适用法律若干问题的意见》第1条规定:“在道路上驾驶机动车,血液酒精含量达到80毫克/100毫升以上的,属于醉酒驾驶机动车,依照刑法第一百三十三条之一第一款的规定,以危险驾驶罪定罪处罚。”

  [6] 参见夏勇《作为情节犯的醉酒驾驶——兼议“醉驾是否一律构成犯罪”之争》,《中国刑事法杂志》2011年第9期,第21页。

  [7] 本文所说的方法上的法教义学是指“建立在对法律有效性作出承认的基础上的一种无国界的普适性方法论,其具有方法论上的预设功能、体系化解释功能和批判修正功能”。参见石经海、刘兆阳《法教义学下“醉驾”定性困境之破解》,《贵州民族大学学报》(哲学社会科学版)2015年第4期,第151页。

  [8] 法律适用个别化是指法官在审理案件的过程中,就个案涉及的特定的人和事进行综合考察后,采取最适宜案件特殊情形的一种司法解决方法。参见胡玉鸿《论司法审判中法律适用的个别化》,《法制与社会发展》2012年第6期,第53页。

  [9] 参见[日]山口厚《危险犯的研究》,东京大学出版社,1982,第200页。

  [10] 参见陈朴生《刑法专题研究》,三民书局,1988,第44页。

  [11] 《关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第11条、《关于办理敲诈勒索刑事案件适用法律若干问题的解释》第6条、《关于审理拒不支付劳动报酬刑事案件适用法律若干问题的解释》第6条等。

  [12] 《关于办理敲诈勒索刑事案件适用法律若干问题的解释》第6条第2款规定:“被害人对敲诈勒索的发生存在过错的,根据被害人过错程度和案件其他情况,可以对行为人酌情从宽处理;情节显著轻微危害不大的,不认为是犯罪。”

  [13]《关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第7条规定:“已满十四周岁不满十六周岁的人使用轻微暴力或者威胁,强行索要其他未成年人随身携带的生活、学习用品或者钱财数量不大,且未造成被害人轻微伤以上或者不敢正常到校学习、生活等危害后果的,不认为是犯罪。已满十六周岁不满十八周岁的人具有前款规定情形的,一般也不认为是犯罪。”

  [14] 参见最高人民法院刑事审判第一、二、三、四、五庭主编《刑事审判参考》(第98集),法律出版社,2014,第22页。

  [15] 我国《刑法》第165条规定“国有公司、企业的董事、经理利用职务便利,自己经营或者为他人经营与其所任职公司、企业同类的营业,获取非法利益,数额巨大的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金数额特别巨大的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金。

  [16] 我国《刑法》第271条第1款规定“公司、企业或者其他单位的人员,利用职务上的便利,将本单位财物非法占为己有,数额较大的,处五年以下有期徒刑或者拘役;数额巨大的,处五年以上有期徒刑,可以并处没收财产。”

  [17] 我国《刑法》第345条规定“盗伐森林或者其他林木,数量较大的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处或者单处罚金;数量巨大的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金;数量特别巨大的,处七年以上有期徒刑,并处罚金。”

  [18] 至少从秦朝开始,我国就出现了对某些财产性犯罪采取“以数额治罪”规定的方法,例如《秦律》将赃款分为1钱以上不满220钱、220钱以上不满660钱与660钱以上三个等级,分别对应迁移、黥为城旦、黥鼻以为城旦三种轻重不同的刑罚。参见宁汉林《中国刑法通史》(第2分册),辽宁大学出版社,1986,第503页。

  [19] 例如《俄罗斯联邦刑法典》第193条“组织的领导人不将依照俄罗斯联邦立法必须划拨到授权的俄罗斯联邦银行账户的外汇资金从境外归还,数额巨大的,处3年以下的剥夺自由……”另还有《奥地利刑法典》中对盗窃罪等的规定、《西班牙刑法典》对挪用公款罪等的规定。参见唐世月《数额犯论》,法律出版社,2005,第2-3页。

  [20] 纯正的数额犯是指依据刑法分则将个罪罪状描述为实施某些行为必须达到法定的数额要求才能成立该种犯罪。

  [21] 我国《刑法》第171条规定“出售、购买伪造的货币或者明知是伪造的货币而运输,数额较大的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处二万元以上二十万元以下罚金;数额巨大的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处五万元以上五十万元以下罚金;数额特别巨大的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产。”

  [22] 《关于审理伪造货币等案件具体应用法律若干问题的解释》第3条规定“出售、购买假币或者明知是假币而运输,总面额在四千元以上不满五万元的,属于‘数额较大’总面额在五万元以上不满二十万元的,属于‘数额巨大’总面额在二十万元以上的,属于‘数额特别巨大’,依照刑法第一百七十一条第一款的规定定罪处罚。”

  [23] 关于1979年《刑法》与1997年《刑法》中“情节”出现的次数,其他学者的统计结果与笔者统计的有所出入,有学者主张两个次数分别是65次与233次,参见彭泽君《刑法情节论》,《荆州师专学报》1991年第1期,第49页或是72次与290余次,参见高维俭《刑法情节的基本概念与适用规范探究》,《人民检察》2009年第1期,第57页。笔者在这里无意讨论何种统计结果更为准确,仅对数据进行简单说明,用以论证“情节”一词在我国刑法中存在的广泛性。

  [24] 语境是指“言语行为所涉及的基本条件和背景”。杜建国:《语境与意向性》,《科学技术与辩证法》2005年第4期,第15页。

  [25] 参见曾粤兴《刑法学方法的一般理论》,人民出版社,2005,第284-289页。

  [26] 以中国刑法的规定为研究的逻辑起点并受其严格约束是刑法教义学研究中国主体性的必然要求。参见丁胜明《刑法教义学研究的中国主体性》,《法学研究》2015年第2期,第54-55页。

  [27] 我国现行刑法总则中“情节”一词共出现14处,其中10处以情节标准之形式表现出来,分则中“情节”则基本以情节标准之形式表现出来。

  [28] 参见胡学相《量刑的基本理念研究》,武汉大学出版社,1998,第163页。

  [29] 高维俭《罪刑辩证及其知识拓展》,法律出版社,2010,第119页。

  [30] 参见刘之雄《论犯罪构成的情节要求》,《法学评论》2003年第1期,第43页。

  [31] 概括性情节是指刑法条文明确地使用笼统概括性语言,表述符合或违反某种刑法规范的事实情况。确定性情节是指刑法条文对符合或违反刑法规范的实施情况,明叙其具体内容和表现形式的情节。参见李翔《情节犯研究》,上海交通大学出版社,2006,第18页。

  [32] 对情节的概括性规定一方面是对我国复杂的实践情况进行的妥协,另一方面是刑法规范保持其稳定性的必然要求。罪刑法定的明确性原则是指规定犯罪的法律条文必须清楚明确,使人能确切了解违法行为的内容,准确地确定犯罪行为与非犯罪行为的范围。但明确性发展至今,已表现为相对的明确性。对概括性情节背后的含义进行合法合理的解释,实质上也是罪刑法定的深层次要求。参见高铭暄《中华人民共和国刑法的孕育和诞生》,法律出版社,1981,第364页;[意]杜里奥·帕多瓦尼《意大利刑法学原理》,陈忠林译,法律出版社,1998,第24页。

  [33] 参见张明楷《也论刑法教义学的立场——与冯军教授商榷》,《中外法学》2014年第2期,第362页。

  [34] 体系解释是指根据刑法条文在整个刑法中的地位,联系相关法条的含义,阐明其规范意旨的解释方法。原则上只能在同一法律之内进行。参见张明楷《罪刑法定与刑法解释》,北京大学出版社,2012,第144页;王利明《法律解释学》,中国人民大学出版社,2011,第95页。

  [35] [法]亨利·莱维·布律尔《法律社会学》,许钧译,上海人民出版社,1987,第70页。

  [36] 参见张明楷《罪刑法定与刑法解释》,北京大学出版社,2012,第146页。

  [37] [日]曾根威彦《刑法学基础》,黎宏译,法律出版社,2005,第222页。

  [38] 梁根林《罪刑法定视域中的刑法适用解释》,《中国法学》2004年第3期,第130页。

  [39] 参见苏彩霞《刑法解释方法的位阶与运用》,《中国法学》2008年第5期,第105页。

  [40] 参见王利明《法律解释学》,中国人民大学出版社,2011,第169页。

  [41] 金克木《比较文化论集》,生活·读书·新知三联书店,1984,第243页。

  [42] 我国《刑法》第175条之一规定“以欺骗手段取得银行或者其他金融机构贷款、票据承兑、信用证、保函等,给银行或者其他金融机构造成重大损失或者有其他严重情节的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金给银行或者其他金融机构造成特别重大损失或者有其他特别严重情节的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金。

  [43] 参见李翔《情节犯研究》,上海交通大学出版社,2006,第3页。

  [44] 参见姜伟《犯罪形态通论》,法律出版社,1994,第122页叶高峰、史卫忠《情节犯的反思及其立法完善》,《法学评论》1997年第2期,第30页。

  [45] 参见刘艳红《情节犯新论》,《现代法学》2002年第5期,第79-80页。

  [46] 参见高维俭《刑法情节的基本概念与适用规范探究》,《人民检察》2009年第1期,第59页。

  [47] 参见李川《寻衅滋事罪情节犯的属性认定与限缩适用探究——以拟制抽象危险犯为视角切入》,《法学》2015年第12期,第153页。

  [48] 例如财产犯罪中,盗窃罪、诈骗罪的加重情节均为如“数额巨大或者有其他严重情节”之类以数额或其他情节为标准,《刑法修正案(九)》对贪污罪的加重情节之修正亦是如此。

  [49] 参见高铭暄、马克昌《刑法学》,北京大学出版社、高等教育出版社,2007,第230-232页。

  [50] 参见石经海《量刑个别化的基本原理》,法律出版社,2010,第22-32页。