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〔英〕安德烈亚斯·冯·赫希(著),谭淦译:量刑该当模式的演进

发布日期:2020-09-28  发表于:《量刑研究》2019年第辑,第19-26页  著者:〔英〕安德烈亚斯·冯·赫希(著),谭淦译  浏览次数:
强调行为报应的量刑该当理念出现在1970年初,是对美国其时盛行的预防刑观念的深刻反思。赫希教授认为,刑事制裁具有谴责和预防的双重功能;对该当性的判断,要根据序与基的比例性来确定;犯罪的严重性与犯罪行为对人们生活质量的影响程度有关;前科之后的再犯,会改变犯罪人在实施新罪中的可谴责性;该当量刑模式需要有适当的非监禁制裁来因应;量刑该当理论也应当适用于青少年司法。

  为了简要地描述该当模式,《该当量刑概论》将其作为统一性理论(unified theory)提出。这种表述方式旨在使该当模式及论证依据更易于被理解,并阐明各要素之间的关系。然而,这种模式不是一次性发展起来的,也不是由一个作者提出来的。相反,它已经发展了很长的一段时间,不同的贡献者在不同的时间在其中添加了不同的主题。在此,我要勾勒出这一演进过程中的一些里程碑。

  

  “践行正义及其起源”(Doing Justice and its Genesis)。《践行正义》 (Doing Justice)[1]是监禁研究委员会(Committee for the Study of Incarceration)的报告,这个小组主要由犯罪学家、法律学者和其他感兴趣的理论学者组成。[2]该小组由美国前参议员查尔斯·E.古德尔(Charles E. Goodell)担任主席。我曾是参议员古德尔在美国参议院的上一个任期任职期间的首席立法助理,并被指定为委员会的执行主管和项目负责人。一开始就决定,委员会应当对量刑政策的概念基础及规范基础进行根本性的重新审议。

  在委员会于20世纪70年代初开始其工作之前的几十年中,存在着一种普遍的量刑概念,它体现在诸如美国法律研究所(American Law Institute)的《模范刑法典》(Model Penal Code)(1962)[3]等文件中。这种主张,使得犯罪的个别预防成为量刑的基本依据。犯罪人的康复需要及其被评估的再犯可能性是强调的重点。量刑法官的任务,是根据犯罪人的处遇 ( treatment)需要和再犯风险配置刑罚。为了实现这些目标,法官须被授予广泛的裁量权,以按犯罪人的个别需要进行量刑。

  委员会1972年初开始审议时,有一种对这种处遇与预测范式(treatment-and-prediction paradigm)的祛魅迹象。有证据表明,经过仔细评估,罪犯恢复方案在降低犯罪人再犯率方面取得的结果令人失望。同样,对犯罪人再犯可能性的预测显示出了“误报”(“false positives”)的高发生率,即犯罪人被错误地归类为潜在违法者。

  委员会最初的讨论,证实了对当时盛行的量刑理念的日益怀疑。[4]该小组还很快地支持了对量刑和假释的裁量权的明确限制,即制定指导性的原则,要求刑事司法决策者在个案决定中必须考量。

  随后,该小组将注意力转向了报应目的———或者,我们在审议中称之为该当性(desert)。在我们的讨论中,具有影响力的,是美国法律哲学家乔尔·范伯格(Joel Feinberg) 在1965年的一篇论文,题为“刑罚的传达功能”(The Expressive Function of Punishment)[5]他坚持认为,刑罚具有非难或谴责性,这是它的一个基本特征。他认为,因为一定行为而对某人施加刑罚,意味着该行为是错的(wrongful)———行为人会因实施行为而受到正当的责难或谴责。

  刑罚的谴责特征这一主题的引入,表明该当性考量的必要性大大增加。如果对行为人的刑罚涉及对行为的非难或谴责,则行为的可谴责程度应当在量刑的决定中发挥更大作用。

  但是,委员会仍然面临的问题是,这种可谴责性考量到底有多重要。在委员会的讨论中,我开始提出,该当性应当成为首要的考虑因素———我起草了一系列讨论文件,以提出这样的建议。然而,这一略显激进的观点在委员会内部没有达成共识。将该当性和传统量刑观点结合起来的任何折中观点,都没被该小组认为更可取。尽管如此,人们认为,该当性概念应在量刑的决定中发挥重要作用,而委员会在公开辩论中也足够重视这个问题。

  委员会商定的解决办法是,将我那基于该当性的草案,作为委员会的报告发表,但是,我本人的名字却被列为主要作者。随后,委员会的个别成员被问道,他们在权衡各种因素后是否仍支持报告中的建议———但是,委员们的个人意见也预留了空间。在此基础上,所有成员都签署了报告,其中几位成员加上了自己的观点。个别成员表达的意见,从实质上的一致,到近乎完全的不一致。特别令人感兴趣的是历史学家戴维·J.罗斯曼(David J.Rothman)和精神分析学家威拉德·盖林(Willard Gaylin)为书(指前述报告)所写的导论,对报告的结论提供了有保留的支持,但对恢复的愿望表达了比文本传达出的更大同情。这本书于1976年出版,引起了广泛的关注———事实上,比委员会成员或我所期望的多得多。

  

  “‘为什么要惩罚?’之问”(“Why Punish at All?”Question)本书第三章讨论了这一问题。它涉及一个超越量刑理论的问题———刑罚制度的实体为何应当存在。《践行正义》一书中通过寻求将谴责论(censure perspective)与所谓的“利益与负担”(benefits-and-burdens) 理论结合,解决了这一问题。[6]在我随后访问瑞典乌普萨拉大学(Uppsala University)期间,瑞典同事,特别有名的尼尔斯·亚雷博格教授(Nils Jareborg)向我指出了后一观点的不足。他还建议(并使我确信)刑事制裁除了具有谴责作用外,还有制止犯罪行为的基本预防因素的性质。在以瑞典文发表的一篇论文中(它后来又以英文版形式在1983年出版)我提出了一种修正的观点来反映这一看法。[7]在进一步思考后,我1993年的《谴责和制裁》(Censure and Sanction)[8]一书中提出了对该观点更加完整的表述,本书第三章反映了这一论述。

  

  “基与序的比例性”(Cardinal vs Ordinal Proportionality)这一区别是在《践行正义》一书出版几年后提出来的。它是就芝加哥大学著名犯罪学家诺瓦尔·莫里斯(Norval Morris)对该当模式提出的一项重要挑战作出的回应。[9]他的论点是,该当性的要求是不确定的虽然我们具有某种感觉,知道什么时候刑罚看起来是严重过度,什么时候是明显不足,但是,我们没有能力以任何程度的确信,来辨明任何特定类型之罪应当受到多重之刑。他因此认为,该当性只能确定宽泛的外部界限,在此范围内,应当以预防犯罪的功利理由来确定刑罚。我的答复是,要区分第五章讨论的序与基的比例性。这一答复是在与莫里斯的合作者迈克尔·托里(Michael Tonry)广泛讨论后形成的,在1983年的一篇论文中我对此首次作了概述。[10]接下来在关于该当理论的《已然之罪与未然之罪》(Past or Future Crime) (1985)[11]一书(第146页)中,我对这一区别作了更翔实的阐述,本书第五章对此也有讨论。

  

  “犯罪严重性之衡量”(Gauging Seriousness of Crime)这一论题在《践行正义》一书中有简要讨论,但没有得出明确结论。[12]1986年以及随后对瑞典的访问中,尼尔斯·亚雷博格和我广泛讨论了这一论题,并开始认为,犯罪的严重性与各种犯罪行为对人们生活质量的影响程度有关。但是,我仍然没有更完整地说明,应当使用何种概念的生活质量。与早期该当性理论倡导者约翰·克莱尼希(John Kleinig)的讨论提供了线索他把我们的注意力引向了哈佛哲学家、经济学家阿马蒂亚·森(Amartya Sen)的《生活标准》(the Standard of Living) (1987)一书。[13]如第六章所述,我们在共同撰写的文章(1991)[14],以及我随后出版《谴责和制裁》(1993)一书中,以森关于生活标准living standards)的概念为评估犯罪严重性和刑罚严厉性的基础。这个议题在本书第六章讨论。

  

  “前科的作用”(the Role of Previous Conviction)普通人有一种感觉,犯罪人的前科改变了他该当的东西,但当问到为什么时,问题就会变得令人费解。在《践行正义一书中,我试图对此作出解释前科之后的再犯,会改变犯罪人在实施的新罪中的可谴责性。但是,这种解释很快就让我感到不满意,其他几位同事也提出了疑问。从1981年的一篇论文[15]开始,我提出了我今天关于“容忍”(“tolerance”)的理论,并在接下来的几十年中逐步扩展,最终在2010年的一篇论文[16]中进行了全面的阐述———(本书)第七章反映了我对这个问题的处理。

  

  “非监禁刑”(Non-Custodial Penalties)基于该当性的量刑方案同样需要处理非监禁刑。一旦认识到监禁刑的严厉性,这些制裁主要适用于严重犯罪显然才适当,因此要求对严重性处于中等和较轻水平的罪行实施较轻的非监禁刑。传统的非监禁刑、缓刑,要扮演好这种角色,看起来不确定性太大,与恢复的联系太多。因此,该当模式需要设计一系列适当的中间制裁措施[17]和较轻的制裁,不包含监禁,并可以按照该当模式的要求,根据犯罪的严重程度进行分级排列。因此,从1980年代开始,刑罚学家将他们的注意力转向了非监禁刑这一主题,就不足为奇了。

  在与英国同事马丁·瓦希克(Martin Wasik)接触之前,我没有充分考虑这个问题,他比我更早地认识到,迫切需要一种基于该当性关于非监禁刑的理论。我们在80年代中期会面,花了一些时间来设计这样一个方案———这一方案出现在1988年联合撰写的法律评论性论文中。[18]这个瓦希克-冯·赫希(Wasik-von Hirsch)模型,在我随后关于该当性理论的书中有讨论[19],本书第八章对此也有论述。

  

  “青少年犯”(Juvenile Offenders)虽然我偶尔会想到该当模式是否适用于青少年司法的问题,但直到1998年我读到牛津同事露西娅·泽德纳(Lucia Zedner)就这一问题写的一篇文章[20]之后才开始认真思考这个问题。随后我还查阅了两位美国同事富兰克林·齐姆林 (Franklin Zimring)和巴里·费尔德(Barry Feld)关于青少年司法的论著。2001年我在自己的文章[21]中提出了如何将基于该当性的概念应用于青少年司法,这也是本书第十一章的基础。

 

  参考文献及注释:

  [1] A. von Hirsch,Doing Justice:The Choice of Punishments,New York,Hill and Wang,1976;reprinted 1986,Boston,Northeastern University Press,ch.1.

  [2] 委员会成员有:美国前参议员Charles E. Goodell (主席);Marshall Cohen; Samuel du Bois Cook;Alan M. Dershowitz; Willard Gaylin;Erving Goffman;Joseph Goldstein;Jorge Lara-Braud;Victor Marrero; Eleanor Holmes Norton; David J.Rothman; Simon Rottenberg; Herman Schwarz;Stanton Wheeler;及 Leslie T.Wilkins。

  [3] American Law Institute 1962.

  [4] 1992年,即委员会审议的第一年,小组通过了一份我写的论文,这篇论文对以预测为基础的量刑方案持高度批评态度。参见A. von Hirsch,“Prediction of Criminal Conduct and Preventive Confinement of Convicted Persons”,(1972) Buffalo Law Review 21,717。

  [5] 这篇文章转载于J. Feinberg,Doing and Deserving,Princeton,Princeton University Press,1970, Ch. 5。在委员会的审议中同样有影响的,还有一篇更早的论文:哈佛大学法律学者亨利· M.哈特(Henry M.Hart)关于刑罚中谴责含义的论文,参见H.M. Hart Jr.,“The Aims of the Criminal Law”,(1958) Law & Contemporary Problems 23,401。在委员会审议期间,澳大利亚哲学家约翰·克莱里希 (John Kleinig) 在1973年提出了基于该当性的量刑论。不过,这种观点并不依赖于基于谴责的该当性概念。

  [6] 对该理论的介绍及批评,参见《该当量刑概论》第三章,脚注5~6。

  [7] A. von Hirsch,“‘Neoclassicism,’Proportionality,and the Rationale for PunishmentThoughts on the Scandinavian Debate”,(1983) Crime & Delinquency 29,52.

  [8] A. von Hirsch,Censure and Sanctions,Oxford,Oxford University Press,1993,Ch. 2另见A. von Hirsch and A. Ashworth,Proportionate Sentencing:Exploring the Principles,Oxford,Ox-ford University Press,2005,Ch. 2。

  [9] 参见 N. Morris,Punishment,Desert,and Rehabilitation,Washington DC,US Government Printing Office,1976N. Morris,Madness and the Criminal Law, Chicago, Chicago University Press,1982,Ch. 5。

  [10] A. von Hirsch,“Recent Trends in American Criminal Sentencing Theory”,(1983) Maryland Law Review 42,6.

  [11] A. von Hirsch,Past or Future Crimes: Deservedness and Dangerousness in the Sentencing of Crimi- nals,New Brunswick,New Jersey,Rutgers University Press,1985; United Kingdom edn. ,Manchester,Manchester University Press,1986,Ch.4.

  [12] A. von Hirsch,1976,Ch.9.

  [13] A. Sen,The Standard of Living,Cambridge,Cambridge University Press,1987.

  [14] A. von Hirsch and N. Jareborg,“Gauging Criminal HarmA Living-Standard Nalysis”,(1991) Oxford Journal of Legal Studies 11,1.

  [15] A. von Hirsch,1993,Ch.4.

  [16] A. von Hirsch,“Desert and Previous Convictions in Sentencing”,( 1981) Minnesota Law Review 65,591. A. von Hirsch,“Proportionality and the Progressive Loss of Mitigation: Some Further Reflections”,in A. von Hirsch and J. V.Roberts (eds.),Previous Convictions at SentencingTheoretical and Applied Perspectives,Oxford,Hart Publishing,2010,Ch.1.

  [17]中间制裁措施(intermediate sanction)又称中间刑罚( intermediate punishment) ,是比传统缓刑更严厉但比监禁刑成本低的刑罚执行措施。它是一种介于监禁刑与缓刑之间的刑罚,并与监禁刑和缓刑一起,共同构成了刑罚执行的梯度。中间制裁措施是社区矫正方式发展到一定阶段的产物,其制度目标主要包括通过限制违法者的自由,以保护公众安全让罪犯为自己的罪行承担责任解决毒瘾、失业等容易诱发犯罪的问题让罪犯承担一定的中间制裁措施的费用,同时向被害人支付赔偿金。

  中间制裁制度包含很多具体的执行措施,如严密监控下的缓刑/假释、中途之家、社区服务、本宅软禁、电子监控、短期军事化禁闭管制、日报告中心和罚金等。不同的措施可以并用,也可以先后适用。中间刑罚适用于犯有特定罪行的罪犯非暴力罪犯、罪行较轻的毒品罪犯、技术性违规但没有犯新罪的缓刑犯和假释犯。中间制裁的资金,主要来源于联邦和州财政,同时罪犯本人也需要支付监管和毒品测试的费用。———译者注

  [18] M. Wasik and A. von Hirsch,“Non-Custodial Penalties and the Principles of Desert”,(1988) Criminal Law Review 555. 此后不久,诺瓦尔·莫里斯和迈克尔·托里在他们关于“限制性报应”(“limiting retributivism”)量刑概念 (《该当量刑概论》第十章对此有讨论) 的基础上,发表了很有影响力的、关于裁量非监禁刑的论文,《该当量刑概论》第十章也有讨论。参见N. Morris and M. Tonry,Between Prison and Probatio:Intermediate Punishments in a Rational Sentencing System,New York,Oxford University Press,1990。

  [19] A. von Hirsch,1993,Ch. 7.

  [20] L. Zedner,“Sentencing Young Offenders”,in A. Ashworth and M. Wasik (eds.) ,Fundamentals of Sentencing Theory,Oxford,Oxford University Press,1998,Ch. 7.

  [21] A. von Hirsch,“Proportionate Sentencing for Juveniles: How Different than for Adults?”( 2001) Punishment & Society 3,221.