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李婉楠:刑事“案多人少”的司法困境与刑法破解

发布日期:2020-10-12  发表于:《量刑研究》2019年第1辑,第116-139页。  著者:李婉楠  浏览次数:
面对日益严重的刑事司法“案多人少”困境,实务中以增加人员或提高效率思路为指导的应对之策忽视了“案多”这一真正问题,因而无法长久起效。针对我国刑事案件持续高攀的背后存在的刑法观念、刑罚结构、刑法适用等因素,需要通过谦抑理念、犯罪概念、刑法适用的价值和方法重述予以破解。在实践层面,必须明确各诉讼阶段的刑事法律适用,严守案件入口关、发挥刑事诉讼程序的过滤功能、提升审判质量,以减少刑事案件数量。

  当前,以审判为中心的刑事司法改革对案件质量提出更高要求,但严重的“案多人少”困境使程序公正和实体公正均大打折扣。为有效解决“案多人少”问题,理论与实务界纷纷提供应对之策,但目前该问题并未得到实质性解决。最高人民法院工作报告显示,2014年各级人民法院审结一审刑事案件102.3万件,而2017年这一数字攀升到548.9万件,增长了4.36倍!如此巨幅的案件增长,难道真的仅仅是社会转型所致吗?当下应对之策与现实存在何种错位?刑法又在其中扮演了什么样的角色?应当如何破解?本文试对此进行研究,以期对刑事司法“案多人少”困境的破解提供新的思路

    刑事司法“案多人少”的当下应对之策评析

  由于我国幅员辽阔,各地区发展不均衡、社会环境相差甚大,司法工作量也悬殊,所以尽管我国刑事法官人均办案数量不高,刑事司法中的“案多人少”困境却十分严重,北上广、珠三角、东部沿海地区尤为突出,这是当前刑事理论与实务的普遍共识。目前,如何有效解决“案多人少”困境已成为刑事司法的核心议题之一。

  刑事司法“案多人少”困境的应对方案

  针对“案多人少”困境,各界纷纷献言献策,各类方案的核心可以归结为增加人员和提高效率两种思路。具体方案有如下几种。

  1. 增加办案人员

  该方案最初是呼吁增加法官、检察官编制和人数,员额制改革落实之后逐渐消弭,取而代之的是向办案量多的地方倾斜员额比例、增强一线办案力量。例如广东在坚持不突破中央确定的整体员额比39%的前提下,对案件量较少的粤东、西、北地区,核定法官员额低于30%,对案件量大的珠三角核心5市,核定法官员额占全省总额的46%。1同时,通过购买社会服务等方式增加司法辅助人员,减少法官、检察官的事务性工作,从而提升办案量。

  2. 优化内部管理

  该方案认为资源的扩充并不能被简单等同于法官人数的大量增加,还包括通过将办案业务和行政事务的结构进行重组优化,以更好地应对更多案件的处理需要。2要深挖内潜,向管理要效益,减少无谓的人力资源消耗,合理分布工作量,提高人力资源集约化水平等。3在具体操作上,主张内设机构改革,精简综合管理部门,确保主要资源配置给业务部门减少内部审批流程,去行政化,使法官、检察官集中力量办案;建立内部案件流程监控机制,督促及时结案等等。

  3. 借助智慧工具

  该方案认为传统的案件办理过程中存在大量耗时长、效率低的办案环节,通过开展“智慧检务”“智慧法院”等方式可以有效破解这一难题。如建设远程视频提审、视频审判系统,缓解用警压力,减少空间距离造成的资源浪费如研究类型化的法律文书自动生成等办案软件,节约司法成本运用大数据分析系统进行智能辅助,使审判结果偏离度为零或在合理数值区间内,保证“同案同判”。4

  4. 繁简分流制度

  繁简分流是指根据案件难易程度等因素,适用不同的诉讼程序,以实现司法资源的合理配置。这是当前理论和实务最为认同的方案,简易程序、刑事速裁、认罪认罚从宽制度是其主要体现。刑事简易程序的立法演变紧随刑事司法“案多人少”问题的发展而展开。司法机关重建之初,全国刑事案件数量总共仅12万余件5,所以1979年刑事诉讼法中未见简易程序相关内容。1996年,全国一审刑事案件审结数已达616676件6,遂设立刑事简易程序。1998年至2002年,全国法院共审结一审刑事案件283万件,比之前5年上升16%7,故确立了“普通程序简化审”程序。案件负担的增长将同时导致法院体系的扩大和简化,后者即指审判程序的简化。8为应对轻微刑事案件的激增和逐渐增大的办案压力,刑事速裁程序应运而生,针对轻微刑事案件进行更为细致的繁简分流,尽可能保障案件的快速审理,竭力实现“速裁”之目的。在此基础上,考虑到传统的对抗式诉讼格局会消耗大量司法资源,体现非对抗式诉讼格局的认罪认罚从宽处理制度,一定程度上消解了控辩之间的对抗性,进一步推动了案件繁简分流,统筹并协调普通、简易、速裁等多元程序的分别适用9,大量的简单轻微刑事案件被拉入“快车道”,节省的司法资源不可估量。

  当前方案应对“案多人少”的现实困境

  上述四种应对之策基于不同的着眼点,提出的各种具体方案在理论上均具有一定的可能性,但也存在相当的问题。

  增加办案人员不具有现实性。一方面,办案人数的增加,意味着从事行政管理事务的岗位必须增加,而根据帕金森定律,官僚会制造更多的官僚10,司法机构的膨胀和臃肿会带来财政、人事、效率、公正等诸多问题。另一方面,办案人数不可能与案件数量同倍增长,尤其是员额制对法官、检察官的数量设定了“天花板”,即便是将员额数向案多地区倾斜,较于庞大的刑事案件数量,无异于杯水车薪。优化内部管理方式具有时代局限性。该方案针对司法机关以往存在的行政业务不分家、人浮于事、效率低下等历史遗留问题对症下药,但深挖内潜不可能无限扩容,当现代化管理方式替代传统机制之后,该方案便很难再起作用。借助智慧工具的策略缺乏针对性。该方案有助于办案效率的提升,但远程提审、远程审判等所解决的实践问题从来也不是产生“案多人少”司法困境的主要原因,而大数据智能分析保证判决结果偏离度为零的做法是否有助于个案公正有待论证。

  前三种对策的问题较为明显,因而也不被作为应对“案多人少”的主力军,需要详细说明的是被寄予厚望的刑事案件繁简分流机制。繁简分流的实践效果是立竿见影的,但从长期的角度看,在应对“案多人少”困境上却未能持续高效。

  其一,“案多人少”现象反复出现。1996年刑事诉讼法为应对“案多人少”问题增设简易程序;不到5年,“案多人少”现象益发严重,实务中展开了普通程序简化审的探索;2006年,“案多人少”问题再次凸显,轻刑快审机制被启动;2012年对简易程序进行完善之后,一时间“案多人少”问题似乎得到解决,但刑事速裁、量刑协商制度的提出表明该现象的解决依然任重道远。过去20年在应对“案多人少”问题上存在着循环往复的奇怪现象———通过程序分流、简化来缓解“案多人少”现象,而当“案多人少”问题再次严重时,就进一步继续程序分流和简化,这种做法本质上是在提升程序的容纳能力,程序越简化,其容纳度越高。然而,程序的容纳能力毕竟有限,在刑事案件数量持续增加的前提下,程序究竟要简化到何种程度呢?从普通程序到刑事速裁,程序的简化空间究竟还剩几何?

  其二,“案多人少”现象从宏观转向微观。从表面上看,程序简化使大量刑事案件得以被快速处理,“案多人少”现象的解决在宏观上表现为刑事司法积案减少,刑事诉讼效率提高。但在微观上,这意味着单位时间内法官处理的刑事案件数量大为增加,在目前司法改革强调法官、检察官办案终身责任制的背景下,个体精力、办案质量要求与案件数量之间的矛盾更加尖锐,办案压力不减反增,“案多人少”的困境在个体层面反而更加严重。另外,程序简化的同时,办案期限也在缩短,个案被快速处理意味着个案的司法资源被压缩,案件数量与司法资源之间的矛盾并未缓解。

  其三,刑事审判程序流于形式。且不论刑事程序过度简化是否有碍形式正义的实现,刑事司法中大量存在的“刑期倒挂”现象就表明实质正义已经受到影响。所谓“刑期倒挂”,就是“关多久判多久”,根据被告人先前羁押的时间来确定最终的宣告刑。实践中,案件数量过多导致逮捕审查形式化,逮捕适用普遍,而一旦逮捕将会产生后续程序压力,这种压力往往会通过提起公诉转嫁给法院。同样面临“案多人少”压力的法官,即便有时认为被告人刑事责任很轻微,甚至行为不应当被作为犯罪处理,作为案件审结出口的法院也不得不通过量刑结果的倒挂、倒推来维持国家刑事司法的形式合法。11如此做法将被告人刑事责任的轻重裁量与审前羁押挂钩,本质上抛弃了“审判中心主义”的诉讼法则,是将审判作为“流水线”工程的后续作业给侦查活动盖上合法的印章。12

  重新界定破解“案多人少”的逻辑起点

  上述诸多方案不能起到长久作用的根源在于它们均属于“应对”之策,而非“破解”之法。“应对”,《辞海》中的解释是“言语之间的对答”,本意是指对交谈对方言语的回应,现在多用于采取措施、对策以应付出现的情况的语境。可见,该词语的内涵是对问题造成的困难局面的解决,对问题出现本身报以接受或无法拒绝态度,而不是避免问题的出现。按照事物不断发展的哲学原理,当问题逐渐严重或演变成新的问题,旧的应对之策不能予以有效回应,则或加大回应力度,或另求应对路径,直至新的应对之策再次失效,如此循环往复。而“破解”,具有解除、分析解释之意。它关注的不是问题带来的不利局面该如何面对,而是问题本身,通过分析解释问题产生的原因,解除导致问题产生的各种因素,从本源上避免问题的出现。应对之策并非无用,相反,它能够解决眼前紧迫的困难,解决当下最主要的矛盾,对于突发、偶发问题,往往效果奇佳。但针对反复、长期存在的问题,仅仅依赖应对之策,便好似扬汤止沸,必须结合破解之法的釜底抽薪,才能由表及里,找准问题的关键,从根源上解决问题。

  毫无疑问,“案多人少”司法困境是我国刑事司法长期存在且反复出现的困境,其解决不能离开“破解”之法,而破解则需找准“问题”所在。办案人员的相对增多、案件种类的持续分流、司法程序的逐步精简、内部管理的不断优化,都没能阻挡“案多人少”困境的出现,这从反面印证了“人少”“效率低”不是至少不是现阶段“案多人少”困境的真正问题。一个必须要承认的逻辑前提是,如果没有刑事案件数量过多的事实,便也不存在“案多人少”的司法困境。“案多”且案件持续增多才是“案多人少”困境的问题所在,这一问题本身具有长期性、继发性,因此单纯依靠应对之策只能起一时之效。换言之,“案多人少”的司法困境需要在“案多”上寻找破解之道。上述方案五花八门,不外乎增加人数或提高效率两种思路,是在接受案件数量持续增多现实的前提下的回应性对策,而正因为案件数量在持续上升,这些方案才无法长久生效,困境总是卷土重来。在同样存在严重“案多人少”困境的民事司法领域,早有学者对回应性的应对之策产生怀疑,并主张缓解民事司法“案多人少”的困境,应当扩充公民诉求表达途径、畅通政治表达渠道,将司法归位于非诉讼性的、政治性纠纷解决渠道不足的弥补地位,防止权利意识导致法院诉案增加。13但在刑事司法领域,几乎没有观点提出要通过某种方式减少刑事案件数量。这并不是研究者们没有意识到“案多”是关键,而是绝大多数的研究者认为这是一个需要被回应的问题,而不是需要被破解的问题,即它本身不是一个真正的问题,或者因不可避免而应当予以接受。那么探讨我国刑事案件数量多且持续增多的现实是不是一个真正的问题,便是破解刑事司法“案多人少”困境的逻辑起点。

  在当前关于刑事司法“案多人少”问题的探讨中,理论界与实务界往往认为刑事案件数量的增多是我国当前社会经济迅速发展、社会转型时期犯罪增加的必然结果,只能寻求政治转型、社会治理、犯罪预防的途径,刑事司法似乎无可作为,只能照单全收。然而,与基于自由意志的民事案件所具有的天然性不同,刑事案件的基石是罪刑法定,其存在是以人定的法律规范的符合性评价为基础的,这决定了刑事案件天生比民事案件更具有人的可控性。不过,民事司法的“不诉不理”原则、民事案件的多种替代性纠纷处理机制,是公权力强制介入的刑事案件14所无法比拟的,即刑事案件一律强制纳入刑事司法。这意味着一旦刑事案件的评价基础出现问题,就可能出现非刑事案件进入刑事司法的情况。此时,“案多”就不是纯粹的客观事实,而成为一个需破解的问题。近年来,我国刑事案件数量呈激增之势。以2014年为例,当年全国法院审理刑事案件给予刑事处罚的人数共1164531人,其中判处3年以下有期徒刑及以下刑罚的总共980056人,占84.16%。15可见,轻微刑事案件16占我国刑事案件的绝大部分,是当前刑事司法“案多人少”困境的主要压力来源。这些案件理论上处于行政违法与严重的刑事犯罪之间,但“从行为性质层面来讲,不论是在国内还是国外,对犯罪与行政违法行为的界限划分都是一个非常困难的问题”17,导致实践中相当数量的所谓的“刑事案件”突破了罪刑法定的边线,将触角伸向了行政违法领域。这样的“案多”已然成为一个与刑事规范相关的刑事司法问题,必须厘清导致问题产生的因素,从根本上、源头上减少刑事案件数量。

    刑事司法“案多人少”困境的刑法因素

  上已论证,“案多人少”司法困境的核心问题在于“案多”,而当前我国不断增多的刑事案件中夹杂了大量的非刑事案件,成为“案多人少”的主要压力来源。如此情况,是刑法观念、刑罚结构、刑法适用等多方因素综合作用的结果。

  导致“案多”的刑法观念因素

  改革开放40多年来,民众在对待刑法的态度上,出现从谈之色变、避之不及到主动寻求刑法介入的转变。理论上讲,社会转型必然引发纠纷增加,但社会变革下传统解决机制在陌生人社会失灵,人们因此更多转向司法。18当民众自身利益遭受侵害,尤其是损失较大时,侵害人的恶性在受侵害人这里被过分放大,受个体复仇心理的驱动,加之维权成本的考量,受侵害人常常不满足单纯的民事赔偿,而期待国家能够动用刑罚权予以严惩,甚至在遭受拒绝的情况下采用上访、信访、闹事等方式。

  与此同时,刑法工具主义的重新抬头给予了民众有效回应。中国历来将刑法作为社会管理的主要倚仗,产生了“法即刑”的传统法律文化,即便是调整民事、家事方面内容,也依然以刑事责任为法律后果,如“诸居父母及夫丧而嫁娶者,徒三年”19等。以国家利益和社会秩序稳定作为社会最高价值的理念被渗透到包括部分私人事务的社会绝大部分领域中20,从而“法治”异变为“刑治”。出于稳定和秩序的需要,刑法作为保障社会最强有力的规范成为社会治理的最便宜选择,在民意潮流的不断推动下,顺势令刑法拓展在市民生活中的范畴。如在以中国金融刑法为代表的立法领域中,存在为达到安抚社会公众情绪之目的而形式立法的情况。21在顶层设计上,面对新兴行业暴露出的失范情状和市场经济体制下一系列问题的应对和治理,刑法的功效被过分突出。犯罪化的立法成为转型期社会治理的重要手段,甚至某些道德范畴的失范行为也被纳入刑法规制,如背信行为入罪等。司法层面则更为明显,在有些情况下,刑法被简单化为镇压犯罪、保障秩序的主要工具,人为降低犯罪门槛导致大量非刑事案件进入刑事司法。如此种种,导致“国家可能无处不在,其触角可能伸到每一个角落和缝隙”22。这种刑法万能主义和刑法工具主义的观念导致了刑事案件的不必要增多,是导致当前刑事司法“案多人少”现象的刑法观念因素。

  导致“案多”的刑法结构因素

  刑法结构,是刑法作为一个系统,作为组成因素的罪与刑在数量上的组合配置。其中罪的数量是犯罪圈的大小,体现为刑事法网的严密程度;刑的数量是刑罚的轻重,体现为法定刑罚的苛厉程度。23当前我国刑法结构正从“厉而不严”向“严而不厉”转变,这在客观上导致了刑事案件数量的增多。

  “严打”政策实施前,我国共设有140个罪名,1997年《刑法》将罪名增加至412个,1997年至今,新增犯罪63个,废除原有罪名3个,罪名总数上升到469个。犯罪圈的扩大化是我国刑事立法自始至今的总体走向,社会发展过程中涌现的新领域不断被纳入刑法范畴,知识产权、生态保护、网络安全等相继成为刑法保护的重要法益。同时,刑法规制内容也更为细化。以破坏社会主义市场经济秩序罪为例,1979年《刑法》第三章仅有15个条文,却涵盖了走私、投机倒把、偷税、伪造货币及有价证券、侵犯商标、破坏资源环境等罪名。如今,该章有刑法条文102条,下设生产、销售伪劣商品罪等八节,每一节下又分门别类、加以细化,充分体现了刑事法网的逐渐细化和严密。不仅如此,法益保护的前置化导致犯罪门槛降低。刑法在划定规制行为的范围问题上,经历了从重视行为造成严重的现实危害结果,到重视行为本身的严重社会危害性,再到对犯罪先在行为和前危险行为加以重视的递进过程。从行为的发生过程来看,刑法介入阶段从结果发生后的事后追责一步一步提前到对潜在危险的事前防控,如抽象危险犯的犯罪构成要件可以对保护的法益进行周延和提前的风险控制,是对法益的前置化保护措施24,实质上是降低了犯罪门槛。

  此外,刑事立法之初,自由刑和生命刑是我国刑罚结构的中心,而如今,死刑比重不断下降,管制、拘役、罚金刑大大增加,刑罚结构向以自由刑和罚金刑为中心转变。以罚金刑为例,20世纪80年代,我国刑法配置罚金刑的犯罪个数仅有20个,占总数的14.3%,《刑法修正案》颁布后,这一数字上升至212个,占总数的45%。25同时,社区矫正、禁止令、从业禁止等非刑罚处罚方式进入刑罚体系,体现了刑罚方式与非刑罚处罚方式的衔接和过渡,非刑罚方式、罚金刑及短期自由刑成为以刑罚治理犯罪的主要力量,重刑主义导致的犯罪高门槛格局被打破。在罪责刑相适应原则的反向调控下,部分社会危害性较低的行为得以被纳入刑法的规制范围。例如,劳动教养制度废除后,原有的治安管理处罚、劳动教养、刑罚的三级违法犯罪制裁体系变为治安处罚、刑罚的二元结构模式,刑法承担起部分劳动教养的合理功能,通过犯罪门槛的下调将部分行政违法行为归入刑法范畴。刑罚的轻缓化使刑法具有较低强度的刑罚配置,是“轻罪入刑”得以实现的必要条件。如此轻罪扩容,本质是降低了原有犯罪认定的“量”的标准,而结果就是刑罚轻缓化下的轻微刑事案件激增。

  导致“案多”的刑法适用因素

  刑法,静态地看乃一法典文本,动态地看乃一司法过程26,刑法的边界在司法实践的具体适用中才得以清晰明确。刑法适用失当则会导致刑法越位和扩张,造成刑事案件数量的人为增多。

  其一,忽视认定犯罪的司法标准。《刑法》对犯罪的规定是抽象化、类型化的,刑事司法针对具体行为是否成立犯罪的判断却要求具体化、精细化标准。以抽象危险犯为例,由于立法定性定量模式下抽象危险在犯罪构成要件中的预设,往往认为其危险蕴含于行为之中,行为之实施表明危险之存在,故行为一经着手即告犯罪成立。在这种思路的指导下,实践中该类犯罪几乎是“一律入罪”,对行为的现实危险、严重程度等统统不加考虑,导致此类刑案数量极大。例如有观点认为在刑事立法已然兼顾总则规定的刑法体系下,应当坚持刑事司法中的“醉驾”一律入刑27,实践中甚至将一些因食物药物中含有酒精导致含量超标的、在地下车库或停车场醉酒发动车辆的情形也作为犯罪处理。再如,有观点主张扒窃型盗窃犯罪之成立不应有犯罪数额之要求限定28,而刑事司法也出现了扒窃1.5元以盗窃罪处以6个月有期徒刑的荒唐判决29。

  其二,人为降低认定犯罪的司法标准。《刑法》中存在大量的“数额犯”“情节犯”,刑事司法解释对此进行了一系列的量化,这成为实务办案的直接标准。然而,司法解释对“数额”“情节”所做的规定只是相关犯罪成立的某一要素的具体化,不是认定犯罪的全部依据。但实践中唯数额论、情节论的情况并不少见,只要行为涉及的数额、情节符合司法解释规定,就“一刀切”地认定为犯罪,这无疑忽视了个罪成立的其他方面要求。此外,司法实践中存在大量的对严重的违法行为予以“定性现行,量刑调整”的刑事处理30,反映了在认定犯罪的司法标准上的人为降低,由此产生的刑事案件不符合罪刑法定的原则要求。

  其三,片面理解和孤立适用分则罪状。刑法分则罪状是对犯罪的不完整描述,且多是从行为的客观外在表征进行抽象化类型概括,犯罪构成所要求的犯罪主体、犯罪主观方面、犯罪客体并不是分则罪状条文的必备要素。如果仅以分则罪状作为定罪的依据,势必会将犯罪的外延大大扩展,将不属于刑法规制的行为也按照犯罪处理。以生产、销售假(劣)药罪为例,实践中,对于从香港、澳门等境外“代购”当地药品的情形,由于一些药品不具备我国境内药品管理的生产批号,或者属于应当依法批准或检验进口的,一般会被按假药、劣药处理,进而此种“代购”药品的行为在形式上就符合销售假药罪或销售劣药罪的构成要件,被按照相关犯罪处理。然而,透过“陆勇案”31“倪海清案”32等案件折射出的法与正义之冲突,这些药品本身对相关病症确有疗效,并无侵犯人体健康之虞,销售此种药品的行为除违背药品管理监督制度之外,存在何种严重的社会危害性以至于要动用刑法呢?刑法当真是要违背公义、剥夺个体绝望之中自救的希望吗?显然不是,如此做法是对分则条文的机械遵守,缺乏对犯罪本质的正确认识。再如,实践中对于盗窃井盖、电缆等案件未达到普通盗窃数额标准存在不考虑具体环境情况、不加区分地以破坏交通设置、破坏电力设备等罪定性的情况,同样是对罪状的片面理解所致。诸如此类的情形在刑法分则的适用中比比皆是,由于立法技术本身的疏漏缺陷、罪状自身的不周延和司法适用上对其理解简单机械化,实践中存在大量看似符合刑法规定,实质不满足犯罪构成的行为被予以定罪,这类案件数量相当大。

    破解“案多人少”司法困境的刑法路径基础

  种种情形表明,我国刑事案件数量过多的问题背后存在一定的刑法因素,这导致很多非刑事案件进入刑事诉讼,既造成了“案多人少”困境,又影响了刑事司法公正。因此,有必要从刑法视角出发,重塑司法对刑法的正确理解和适用。

  坚守刑法谦抑是破解“案多人少”的根本准则

  刑法基于国家刑罚权而存在,刑罚是国家权力和意志的集中表达,是任何政治形态下治理国家的必备手段。它以国家强制力为后盾,其暴力性质起到有效的震慑作用,以实现秩序维护之目的。国家产生于人们自愿让渡的部分自由,国家作为保存者和管理者,必须保卫它不受侵犯,并由此产生刑罚。国家权力仅限于人们自愿让渡的那部分自由,而不能侵犯人们剩下的那份自由,“这一份份最少量自由的结晶形成惩罚权,一切额外的东西都是擅权,而非公正”33。现代国家理念中民主、自由、人权思想的发展,以及政治国家与市民社会的二元独立,都要求体现国家意志的刑法尽可能少地侵入私人生活领域。而与犯罪长期斗争的经验也表明,犯罪作为现象的产生具有复杂的原因,单一的刑罚工具不足以遏制,且刑罚作用机制的间接性导致其预防犯罪的局限性。34同时,刑罚具有高于其他法律后果的威慑力,公民对其寄予处置重大违法行为的期望,由此产生了刑罚的信用,处处适用刑罚就会降低其信用,并过大地限制公民的自由,“造成国民的激愤”。35不论是出于秩序还是正义,刑法谦抑都是必须坚守的准则。

  基于我国古代法律“以刑为主,诸法合体”的体系特点,“以礼入刑”“出乎礼则入于刑”,刑罚是我国古代社会秩序维护的单一化制裁手段。与之相伴而生的,则是众所周知的中华法系刑罚的严酷性。而重刑之下,如若刑法又极尽网罗天下之事,百姓生活细微之处亦不放过,势必使民动辄得罪、无所适从,最终群起而攻之,动摇乃至颠覆统治。如此便形成了我国法制史上“法不责众”的治世经验和刑法传统。通过此种方式实现对重刑弊端的补救,缩小打击面,在罪刑结构关系上呈“厉而不严”局面。这种刑罚结构蕴含着一定的刑法谦抑精神,体现为“罪之谦抑”,即克制刑法干预的事项,划定较小的犯罪圈。随着社会文明的发展,现代刑法理念中人道主义精神对严苛残酷的重刑主义予以批判,刑罚轻缓化成为全球提倡的刑法时代精神。同时,经济发展带动了社会关系的复杂化,实现国家法治必然不可避免地扩大刑法的调整范围。刑罚结构上开始从“厉而不严”到“严而不厉”的转变,本质上是刑法谦抑的表达重点从“罪”到“刑”的转变。事实上,刑法谦抑既包括罪之谦抑,也包括刑之谦抑。罪之谦抑是对刑法干预社会生活的审慎、克制的理性态度;刑之谦抑是国家刑罚权的力度不能过猛,强调刑罚量的适度,二者不可偏废。在“案多人少”问题上,必须坚守刑法谦抑理念,尤其是罪之谦抑,不仅是立法上,更是在司法上,因为谦抑的司法能动可以补救不完美的立法谦抑。当然,作为一种理念,刑法谦抑的坚守必然是贯彻于立法与司法的。

  在立法层面上,要时刻认识到刑事法律的严厉性,理性而审慎地确定刑法的边界。需说明的是,经济发展带来的社会关系复杂化以及全球一体化背景都必然会导致刑法关注事项的客观扩大,但这与刑法谦抑理念并不相悖。事实上,刑法谦抑理念中的紧缩、缩减乃一个相对概念,要求在刑法的扩张性和必要性之间寻求理性、合理的平衡,而非绝对的压制之义,它更强调一种谨慎的态度。司法层面上,定罪量刑无不充斥着价值判断,因而必须坚守刑法谦抑。事实上,一定的刑事立法下,刑法谦抑的常态应体现为司法上的谦抑,包括罪之谦抑和刑之谦抑。在“案多人少”问题上,更要强调罪与非罪的司法认定须秉持刑法谦抑理念。刑法规范的抽象性决定了刑法的司法适用不可避免地要面临解释的问题,而对犯罪的规范构成要素的解释是满足主体需要的价值判断。基于不同的价值理念,刑法解释的立场亦会有所不同,进而对司法中犯罪圈的具体划定产生影响,尤其是当行为介于罪与非罪的边缘时,司法裁判者的价值判断关乎刑法实际的扩张或限缩。这不仅涉及一定的价值取向,还涵盖了多种价值诉求如何平衡的问题,而刑法谦抑理念以人权保障为出发点的价值整合功能恰恰与罪与非罪的司法价值判断需要相契合。36面对具体的危害行为,刑事司法应当基于刑法谦抑理念对行为社会危害性予以考量,对该行为是否应当动用刑罚加以科处进行价值评判,在刑法规范的选择和解释上秉持谦抑理念科学调整犯罪辐射的范围。

  正确理解犯罪是破解“案多人少”的核心工具

  犯罪概念是对“犯罪”区别于其他事物的内在属性的客观描述,根据认识角度的不同,有形式概念、实质概念和混合型概念之分。犯罪的形式概念,是从犯罪的法律表现形式上给犯罪下定义,强调犯罪对刑事规范的违反,将犯罪的认定限定在刑事立法规范的外在、具体、直观的表述中,而不揭示立法将其规定为犯罪的背后原因。犯罪的实质概念,是从内在、抽象的角度解释行为为什么被规定为犯罪,如权利侵害说、法益侵害说、规范违反说、社会危害性说等。混合型犯罪概念兼采形式与实质。我国《刑法》第13条前半部分强调犯罪对刑法规范的违反,后半部分的“危害”界定及“但书”规定表明犯罪有严重社会危害性,是典型的混合型犯罪概念。有观点认为,混合型犯罪概念使犯罪变得混乱,主张分解为指导立法政策工作的实质部分和防止司法擅断的形式部分,各司其职以保障刑法的内在价值。然而,任何事物都既有外在的、具象的、可观感的形式,又有内在的、抽象的、难以感知的实质,形式是实质的外在表现,实质是形式的内在支撑。混合型犯罪概念绝非形式与实质的简单叠加,而是辩证统一的。囿于立法语言的抽象性,“形式”往往不能直观、精准地反映“实质”内涵,如果机械遵守“形式”,忽视“实质”的内在限制,就会导致刑法扩大适用。刑事司法在认定犯罪时,不仅应重视规范的文义,也需实质理解刑法内涵,通过实质解释将不当罚的行为排除在犯罪之外,防止因对刑法条文的片面理解导致司法上犯罪圈的实际扩大。

  进一步来看,社会危害性、刑事违法性和应受刑罚惩罚性是我国犯罪概念的三大基本特征,理论上关于何者为犯罪的本质特征的争论持续不休。有观点认为,犯罪的核心和前提是行为具有社会危害性和刑事违法性,应受刑罚惩罚性则是由此衍生的法律后果。这将三大基本特征的并列地位打破,使其呈现梯度关系,即社会危害性和刑事违法性是第一顺位的,应受刑罚惩罚性则是第二顺位。该观点在逻辑上不能自圆其说,因为根据犯罪概念,犯罪是同时符合三大基本特征的行为,若将“应受刑罚惩罚性”视作犯罪的法律后果,无疑承认行为在符合这一特征之前就构成犯罪,逻辑上难以自洽。其实,从犯罪本质来讲,既然只有同时符合三大基本特征的行为才能构成犯罪,那么单独的任一基本特征都不能够涵盖犯罪的全部,只有这三大基本特征的有机统一体才能真实反映犯罪本质。在内在关系上,三大基本特征紧密联系、不可分割:缺乏社会危害性,刑事违法性就违背了罪刑法定实质侧面之要求;没有刑事违法性,应受刑罚惩罚性也就无从谈起;而没有应受刑罚惩罚性,社会危害性就会沦为一个空泛虚无的概念。

  “并非惩罚造就了犯罪,但由于惩罚,犯罪才明显地暴露在我们眼前”37,由犯罪引起的区别于民事、行政责任的刑事责任的承担使犯罪与其他危害行为的区别显而易见。而应受刑罚惩罚性不仅反映了犯罪具有危害社会的本质,还体现了犯罪特有的内部联系———社会危害性达到一定程度,从而将犯罪与其他危害行为区分开来。38通过突出应受刑罚惩罚的性质,可以彰显刑事法律义务及后果的特有内涵,方能从刑法规范在行为与裁判的二重功能上说明犯罪人因何受到谴责以及受到何种谴责。39由于人类认识的有限性、法律规范的不明确以及各种非理性因素的影响,犯罪的社会危害性和刑事违法性在某些情况下可能出现错位:部分具有严重社会危害性的行为未被犯罪化,或者某些行为虽符合刑法规定,却不具有严重的社会危害性。这时,应受刑罚惩罚性就体现出其作为“尺度”居间调节的巨大作用:对于前者,在立法上考量该类型行为的社会危害性是否达到需动用刑罚的地步,进而决定是否需将其纳入犯罪圈,体现罪刑法定的实质侧面要求;对于后者,将应受刑罚惩罚性作为犯罪成立的总要求,把那些社会危害程度不足以动用刑罚惩罚的行为排除在刑法规制之外,发挥罪刑法定限定司法权的功能。此外,一般认为犯罪构成是认定犯罪的唯一根据。然而,犯罪构成是抽象层面对犯罪行为的类型化规定,是基于社会危害性的刑事违法性之体现,却不等同于犯罪。社会危害性和刑事违法性更多的是直接作用于抽象之罪,应受刑罚惩罚性则直接作用于实践中的具体犯罪,因为只有对具体行为才能考量其是否已严重危害社会达到应当动用刑罚惩罚的程度。作为立法的“量”的反映,“但书”是其内涵的具体化呈现。如故意造成他人轻微伤的行为符合故意伤害罪的犯罪构成四要件,但通过应受刑罚惩罚性的过滤调整,实践中将造成轻伤以下结果的故意伤害行为不作为犯罪处理。所以,应受刑罚惩罚性是具体行为构成犯罪的把关性的总条件,刑事司法认定犯罪时应予以重视,防止因刑法尺度过宽导致刑事案件认定错误。

  体系适用刑法是破解“案多人少”的基本方法

  定罪的过程乃是以法律准绳对被证据所证实的案件事实做出判断和评价的过程。只有行为符合刑法关于犯罪的所有规定,且不具备排除犯罪性的事由,即具备“法律符合性”的行为方能认定构成犯罪,而不仅仅是只要求符合分则罪状之规定。诚然,分则罪状是与刑事案件联系最直接的法律规范,但其只是对犯罪局部行为特征的描述,而非对犯罪构成的整体性涵盖。我国按照单个犯罪主体既遂模式进行罪状的立法规定,除单位犯罪情形,一般默认犯罪主体是单个自然人而在罪状中不表;犯罪主观方面的内容也只有在过失情形下才出现在罪状中,一般都默认为故意犯罪。正如特拉伊宁所言,就单个犯罪的犯罪构成来看,罪状中没有包含其全部因素,因而罪状比犯罪构成窄。40如果仅把罪状作为定罪的法律依据,无疑是挂一漏万,忽视了其他方面对犯罪成立的限制,显然会导致犯罪口径的极大扩大。

  普遍认为,刑法总则与分则之间是一般与特殊、抽象与具体的关系。有观点主张,根据特别法优于一般法的基本原理,当刑法分则存在不同于总则的特别规定时,应优先适用分则规定,即“刑法分则对总则排除适用”41。可是,总则与分则俱为《刑法》一体,科学的立法强调法典体系的一致性、完整性,否则其司法将陷入手足无措之境,又怎能自我矛盾?实际上,出于简化立法的考量,将犯罪成立的一般性内容规定在刑法总则中,具体罪名典型性的、区别于他罪的特殊要件规定在分则罪状中,此种一般与特殊,并非互斥,实乃互补。例如,未明文规定的犯罪构成要件,如刑事责任年龄、犯罪故意等均需根据总则规定予以补充;总则关于犯罪概念的规定,“但书”所反映的对“罪量”的要求同样是对分则罪状的补充,需一并蕴含在定罪活动之中;等等。再者,刑法分则以单个犯罪主体的既遂状态为模式进行法律规定和刑罚匹配,但共犯、犯罪预备、中止、未遂等犯罪形态同样受到刑法规制,体现在刑法总则相关规定之中,为修正形态的犯罪成立提供依据。如此种种均表明,刑法作为司法法,对一国刑法法典的适用不可断章取义、肆意取舍,刑法规则的完整性适用是面向司法的刑法追求公正的当然要求。不过,体系适用刑法规则不是“唯规则论”。规则的高度抽象简化了社会的复杂性,却又因社会日益复杂使其被过分简化,反而难以直面;“唯规则论”无视案件中“诸多潜在关联因素”,如行为人背景和行为环境,即缺少具体问题具体分析,不满足当前社会的司法需要。42体系适用刑法必须置于案件情境之中,以实现实质公正为导向,这离不开刑法基本原则的内在指导。

  罪刑法定是刑事领域的法治国原则,需要发动国家刑罚权的事项必须经由代表民主主义的立法确立才能赋予刑罚发动的合法性,未经立法犯罪化的事项表明国家刑罚权在该区域的放弃,司法无权以实质解释为由肆意犯罪化。但基于司法的刑法解释并非侧重执行的行政,仍需保持能动,基于权衡进行出罪解释。43如此,在入罪上保持审慎克制,在出罪上防止机械教条,从而最大限度保障人权,避免刑法功利性的工具色彩使其强制力变成非理性的暴力。罪责刑相适应原则基于并合主义的立场,蕴含了罪刑之间的双向制约关系———刑罚不单是犯罪决定的对象,即“罚当其罪”,同时对犯罪也有一定的制约作用,即“罪当其罚”,要求犯罪必须是具备可罚性的行为。这表明罪责刑相适应原则具有定罪意义,体现在立法上,是以行为是否值得动用刑罚评判行为是否应当入罪,即“以刑定罪”;在司法阶段,因罪刑法定原则和犯罪刑事违法性的本质要求,刑罚的动用及大小是以出现符合刑法规定的犯罪为前提的,即司法阶段是“以罪定刑”。这要求司法者在认定犯罪时,不仅要考虑犯罪决定刑罚的司法层面的罪刑关系,也需要根据立法上刑对罪的制约关系来理解刑法条文。例如,立法为绑架罪配置了相当严重的刑罚,司法者在适用时应对绑架罪的构成要件采严格解释,以实现定罪层面的罪刑均衡。此外,刑法的体系适用还包括刑事政策的应用。虽然宽严相济刑事政策是我国的基本刑事政策,但地方化政策表达、专项斗争行动以及出于地方稳定的政绩需要使不少地方的司法机关在行政协调下遵从某类违法行为的严厉打击,存在但凡涉嫌犯罪“一律批捕、一律起诉、一律判决”的强权逻辑。44事实上,刑事政策与刑法的关系也是双向互动的。在立法层面上,刑事政策代表了党和国家对犯罪治理的态度,刑事立法活动应当在刑事政策的指导方针下进行;但在司法层面上,一旦立法活动完成,法治国理念下治理犯罪只能遵从刑法,刑事政策的运行只能限于刑法的框架之内,遵从刑法基本原则的指导。

    破解“案多人少”司法困境的刑法司法实践

  从刑法视角出发,“案多人少”更多的是因刑事司法的盲目扩张、刑罚泛化。45这需要在刑法理念上通过刑法谦抑、犯罪概念、刑法适用的重审进行破解,继而纠正司法。落实到实践层面,则要守好刑事案件入口关,发挥刑事程序的过滤功能,做好案件出口关工作,以减轻刑事司法的案件负荷。

  入口关严守刑事案件的立案标准

  刑事立案阶段是刑事诉讼程序的开端,刑事立案标准是衡量一个事件能否作为刑事案件进入诉讼程序的尺度。我国《刑事诉讼法》第112条规定,司法机关按照管辖范围进行审查,认为有犯罪事实需要追究刑事责任的,应予立案;认为无犯罪事实或犯罪事实显著轻微,不需要追究刑事责任的,不予立案。可见,刑事立案标准主要围绕着既有事实是否能证明存在需刑事司法追究的犯罪事实,衡量犯罪事实的法律依据关乎初步的犯罪门槛划定,涉及刑法对犯罪的具体规定。当然,立案阶段侦查活动尚未开始,许多案件的事实尚处于不确定或不清晰状态,因此刑事立案标准显然不可能等同于定罪标准或犯罪成立标准。在这一阶段,应当以排除的视角加以审视,将已凸显出无犯罪事实或不需要追究刑事责任内容的案件排除在刑事立案的大门。

  刑事立案标准有立法标准和司法标准之分,立法标准即刑法关于具体罪名构成要件之规定,司法标准即司法机关根据立法标准而做出的一系列为实践可把握、易操作的立案追诉条件。立法标准和司法标准间应当是抽象与具体、指导与被指导的关系,司法标准必须在立法的边界之内进行。公安部、最高检关于刑事案件立案追诉标准的规定,是实践中进行立案追诉的主要依据。刑事立案活动展开时,既要重视司法标准中各种具体指标,也不能忽视立法标准的指导和限定作用,而刑法既是刑事立案的实体性标准,又是最终对刑事案件裁决的依据,这就要求立案的司法标准不可与最终的定罪标准脱节。定罪环节处于刑事诉讼活动的终端,定罪标准完整全面;立案环节居于刑事程序开端,事实不明的案件状态决定了其标准必然较为粗略。但这种区别应限于内容的“宽度”,在立案和定罪都明文规定的指标上,二者应当保持一致,否则会导致刑事司法无法处理的案件被纳入其中。例如,实践中有些地方赌资达1000元以上即以赌博进行刑事立案,而《刑法》要求赌博罪的成立需以赌博为业、聚众、抽头渔利等,执法民警也明知这种案件只能给予行为人治安处罚。46所以,司法实践中的刑事立案标准不得突破刑法边界,不得随意降低犯罪标准。一方面,不能将属于治安管理处罚范畴的案件纳入刑事立案标准中;另一方面,刑事立案追诉标准的具体规定应与刑法、相关司法解释保持一致。

  此外,注意刑事立案标准形式与实质的统一。刑事立案追诉标准的规定,多是对具体罪名某一个或几个犯罪构成要件要素的展开和具象直观的描述,其中同样蕴含了形式与实质相统一的要求。例如,针对“数额较大”的立法要求,不同地区根据当地经济发展情况在司法解释的范围内执行不同的立案起点标准。一般来说,在司法忠实于立法的情况下,实质标准已然蕴含在形式标准之中,但在某些情况下,仅仅遵从形式立案标准的规定不能满足实质标准的要求。例如,危险驾驶罪中醉酒驾驶机动车的,其立案标准曾要求行为人血液中酒精含量达到80mg/100ml,只要达标即予刑事立案。但这只是个医学标准,无法表明行为的严重社会危害性,以此标志行为人应受刑事追究是片面的、不适当的。刑事立案时,不仅要考虑具体数额、情节的形式立案标准,更要牢牢把握严重社会危害性这一实质标准。对于那些未达到严重社会危害程度实质标准的案件,应当通过治安违法案件、民事案件的处理程序解决,不予刑事立案。

  过滤器发挥刑事诉讼的筛选功能

  刑事程序不仅是刑事案件被处理的过程,也是不断证明案件是否确属刑事司法管辖的过程,这是刑事诉讼程序天然具有的筛选过滤功能。随着事实不断明朗、证据不断充分,可能会出现案件不适格的情况,这就需要通过刑事诉讼的过滤筛选功能将这些案件剔除出刑事程序,确保走向审判阶段的是真正的刑事案件。

  司法实践中羁押性强制措施的滥用,导致应当被过滤掉的案件在程序压力下被动地继续向前推进。作为法治国家刑事程序中不得已的“恶”,强制措施不可避免地有预支刑罚的效果和作用,刑期折抵制度正是为弥补该种不得已的“恶”而存在的。由此,刑事强制措施的发动就不应当成为刑事诉讼的必然或常态化选择,而是万不得已下的“消极”措施,不能积极主动地、不加区分地适用。同时,在适用强制措施时,应当考虑是否存在可弥补性、是否存在实质上可以适用刑期折抵制度的空间,这要求对犯罪的社会危害性程度进行评价。此外,刑事案件由犯罪事实和行为人两方面构成,适用强制措施时不仅要考虑犯罪事实方面,也要注重行为人因素,考察行为人是否应受刑事追究。对于应受刑事责任追究的,在适用层级上需对其人身危险性进行具体考察。以逮捕为例,实践中存在以行为人系外地人员,有逃跑可能为理由和依据的逮捕,其违背了适用逮捕的实质条件要求。既然强制措施是为了消除诉讼阻碍因素,那么就只有在阻碍因素确实存在并达到相当程度时方可适用。换言之,对于不会阻碍诉讼进行的,不应采取强制措施;对于危险性层级较低、需要采取强制措施的,应采取取保候审、监视居住措施对于危险性较高,采取取保候审不足以防止相当社会危险性发生的,才需要采取剥夺人身自由的强制措施。这要求在侦查阶段不仅要搜集证明犯罪基本构成方面事实的证据,也要注重对与犯罪嫌疑人人身危险性相关的证据的收集。在适用强制措施时,尤其是在逮捕的提请和批准以及捕后羁押审查上,更要注意对犯罪嫌疑人人身危险性的综合评价。

  审查起诉阶段的不起诉制度,是刑事诉讼过滤功能的重要体现,其实现依赖于检察官的自由裁量权。虽然法定不起诉的情形相对明确,但何为没有犯罪事实、证据不足,情节显著轻微、危害不大,均需检察官的自由裁量;酌定不起诉和附条件不起诉更加需要检察官在抽象立法下具体判断。但检察官的自由裁量属于“拘束下的自由”,必须具备实质的规范标准,体现刑罚个别化。在起诉便宜主义逐渐介入刑事诉讼的情况下,检察官职能发生调整,对起诉法定主义下法官的职能进行部分分担,即使案件的犯罪事实清楚明确,若犯罪人的事后表现可以明显减轻罪责判断,也就无须再进入审判阶段裁决,而可以采替代审判程序或审判程序外的制裁措施,这有助于行为人的再社会化。47从实效角度,不起诉实际上排除犯罪嫌疑人对刑事责任的承担,避免刑罚加诸其身,达到使犯罪嫌疑人不受刑罚惩罚的效果。从手段服务于目的的功利意义上来讲,审查起诉阶段做出不起诉决定的裁量标准应当是犯罪嫌疑人是否应受刑罚惩罚的实质考量。这一标准兼顾了实体和程序、报应和预防双方面的需求,发挥着对刑事违法性的限定功能,并通过“量”的确定指导检察官对犯罪成立、犯罪构成要件进行实质解释和判断。

  具体操作层面,将犯罪嫌疑人不应受刑罚惩罚作为不起诉决定的裁量标准,须以案件事实为基准,但不能只停留在司法解释有所规定的犯罪构成要素上,而应看具体案件事实与抽象法律规定之间能否契合、是否在实质上符合犯罪本质要求。一方面,提取与犯罪相关的全部事实和情节,包括犯罪基本构成事实以外的情节,乃至罪前、罪后情节。这些事实虽不是犯罪构成所要求的事实,却是可以反映犯罪行为社会危害性程度的内容。如果忽视这一点,可能会对情节显著轻微不构成犯罪的案件提起公诉。另一方面,对于犯罪嫌疑人自身的因素,包括其自身的一贯品行、生活经历等,犯罪的动机目的、手段环境等,罪后是否真诚悔罪、弥补损失等,被害人是否宽宥、社会反响等方面的内容都必须加以综合分析和整体判断。

  出口关提升刑事案件的审判质量

  审判阶段位于刑事案件的程序出口端,公正良好的审判不仅可以减少上诉、抗诉等二次诉讼,还可以缓解各方伤痛、促使社会关系恢复、防止次生犯罪,更能发挥和取得宣传教化的政治作用与社会效果,产生深远意义。这要求在定性上正确理解刑法规范,在量刑上规范自由裁量权行使。

  刑法规范是审判阶段应用演绎逻辑进行刑事案件裁判时的大前提,错误的理解必然导致错误的推导结果。而刑法内在结构紧密相连,任何一个刑法条文都不是孤立存在的,因此必须体系适用刑法。

  首先,所有刑法条文均在刑法谦抑理念指导下运行,人权保障是刑法整体的指向,法官在审判阶段适用刑法时应保持理性克制。对于“可判可不判”的刑事案件,坚持罪刑法定原则进行裁决。对行为社会危害性严重但刑法尚未对此有明文规定的行为,不能定罪;对形式上符合犯罪构成要件但情节显著轻微、社会危害性未达严重程度的,也不能定罪。其次,重视《刑法》体系的内在关系。其一,总则是犯罪共性的一般规定,对分则具有指导、修正和补充作用。刑法基本原则贯穿刑法始终犯罪概念、犯罪主体、犯罪主观心态、正当防卫、紧急避险、量刑情节等方面内容的规定是在分则罪状基础上对“质”和“量”方面的补充;犯罪未完成形态、共同犯罪等内容是对以单个主体既遂模式规定犯罪的分则罪状的修正。其二,总则条文之间相互关联。对总则条文的理解和适用也必须在基本原则的指导下进行,不可突破罪刑法定原则或有违罪刑均衡。《刑法》第13条是理解总则关于定罪部分内容的基础和标准,如正当防卫与防卫过当的区分界限、未完成形态下犯罪成立的实质标准等。其三,分则条文之间亦有关联。注意犯罪客体对区分此罪与彼罪的重大意义注意加重犯罪构成或减轻犯罪构成部分注意规定、法律拟制、转化犯的存在,决定了不能只将目光狭隘地放在个罪罪状上。最后,要将刑事司法解释置于整个刑法体系中适用。一方面,不能超出刑法的边界,不能擅自增加刑法规制的事项,不能在内容上存在与刑法相冲突的地方。另一方面,司法解释不是刑法解释的终点站,对于司法解释还存在再理解的过程,必须将之放置于刑法体系内部全面分析,不仅是其直接针对的个罪罪状,还要考虑是否与犯罪概念等指导性内容保持一致。

  量刑是一种司法决策活动,其结果是个案正义是否实现的最直观反映,这一过程不能脱离法官的自由裁量。自由裁量权是刑事司法对立法不能穷尽现实情况的局限性的补充和救济,是个案公平正义的实现前提,为保障权力的正当行使,必须加以规范。一方面,法官的量刑自由裁量权不能过大。我国曾采用估堆式的传统量刑方法,将刑的裁量完全建立在法官个人对刑法的理解和以往办案经验上,灵活有余、规范不足,容易出现非理性的结果,导致量刑不公等问题。另一方面,法官的量刑自由裁量权也不能过小。曾有学者主张削弱法官的自由裁量权,甚至提出“电脑量刑”的实践方式。如果法官的量刑自由裁量权被过分限缩,僵化和程式化的量刑同样难保量刑公正有效实现。在量刑规范化改革的背景下,法官自由裁量权的规范适用必须把握“适度”标准。其实现前提是,法官的自由裁量权必须在刑法规范下运行。主要体现为在犯罪成立对应的法定刑幅度内量刑,即使要突破法定刑配置,也必须于法有据。同时,法定量刑情节必须依法认定并根据具体的刑罚运用规则增减刑罚量酌定量刑情节的适用必须符合刑法的理念,既不能排除适用,也不能随意增设。

  法官自由裁量的量刑,是价值判断、综合分析和实质考量的结果,对于某一具体被告人的刑事责任因何而增、因何而减,以及具体刑罚方式的选择都明确具有规范依据和价值支撑,是理性的判断。这一过程不能忽视量刑的实质要求,不能脱离报应和预防二元责任目的指导,要兼顾人道主义、诉讼效率等多元价值需求,充分考虑刑事案件中包括实体和程序,犯罪行为和犯罪人,罪前、罪中和罪后的一切情节因素,在罪责刑相适应原则指导下,遵从刑法规定,综合判断以实现个案公正。

  注释

  [1] 参见赵杨《化解“案多人少”广东改革见效》,《南方日报》 2016年8月18日,第A03版。

  [2] 参见尤陈俊《“案多人少”的应对之道:清代、民国和当代的比较研究》,《法商研究》2013年第3期。

  [3]参见邹碧华《“案多人少”的管理学解读》,《中国审判新闻月刊》 2014年第96期。

  [4] 参见李哲《大数据破解“案多人少”难题》,《经济日报》2017年8月16日,第5版。

  [5] 参见朱景文《中国法律发展报告:数据库与指标体系》,中国人民大学出版社,2007,第6页。

  [6] 数据来源于《中国法律年鉴(1987-1997)》,中国法律年鉴出版社,1997,第874页。

  [7] 数据来源于2003年《最高人民法院工作报告》。

  [8] 参见[美]波纳斯《联邦法院:挑战与改革》,邓海平译,中国政法大学出版社,2002,第186页。

  [9] 参见陈卫东《认罪认罚从宽制度研究》,《中国法学》2016年第2期。

  [10] 参见[英]帕金森《官场病(帕金森定律)》,陈休征译,生活·读书·新知三联书店,1982,第1-12页。

  [11] 这种情况常见于轻微刑事犯罪中,这类犯罪中有相当部分处于法官认为的“可判可不判”之间,但出于案件量过大、被告人已被逮捕等情况,不得不做出有罪判决,适用刑期折抵制度,在预留出必要的程序办理时间后,根据先行羁押期限判处相应刑罚,使被告人尽快结束羁押状态。这是一种妥协下的公正。

  [12] 参见闵春雷《以审判为中心:内涵解读及实现路径》,《法律科学》2015年第3期。

  [13] 参见姜峰《法院“案多人少”与国家治道变革——转型时期中国的政治与司法忧思》,《政法论坛》2015年第3期。

  [14] 鉴于实践中刑事自诉案件数量较少,本文仅讨论刑事公诉案件。

  [15] 数据来源于《中国法律年鉴2015》,中国法律年鉴出版社,2015,第1014页。

  [16] 轻微刑事案件在我国本身更具有程序法属性概念,是某类特定程序展开或诉讼行为发生的前提条件。但在该类案件具体范围的界定上,应从实体法角度明确:所谓轻微刑事案件,即根据行为的危害程度和刑法规定,是指最高可能判处3年或3年以下有期徒刑、拘役、管制或者单处罚金的案件。参见潘金贵《轻微刑事案件快速办理机制研究》,中国检察出版社,2015,第1-14页。

  [17] 敦宁《刑事处罚与行政处罚的方法界限——兼论犯罪与行政违法的范围划定问题》,载赵秉志主编《刑法论丛》第1卷,法律出版社,2015,第169页。

  [18] 参见苏力《审判管理与社会管理——法院如何有效回应“案多人少”》,《中国法学》2010年第6期。

  [19] 《唐律·户婚》。

  [20] 参见张中秋《中西法律文化比较研究》,南京大学出版社,1991,第97页。

  [21] 参见魏昌东《新刑法工具主义批判与矫正》,《法学》 2016年第2期。

  [22] [美]约瑟夫·凯米莱里、吉米·福尔克《主权的终结?日趋“缩小”和“碎片化”的世界政治》,李东燕译,浙江人民出版社,2011,第251页。

  [23] 参见储槐植《刑事一体化论要》,北京大学出版社,2007,第54页。

  [24] 参见谢杰《抽象危险犯的反思性审视与优化展望——基于风险社会的刑法保护》,《政治与法律》2011年第2期。

  [25] 参见苏永生《变动中的刑罚结构——由<刑法修正案(九)>引发的思考》,《法学论坛》2015年第5期。

  [26] 参见[美]庞德《通过法律的社会控制》,沈宗灵译,商务印书馆,2010,第24页。

  [27] 参见陈伟《醉驾“一律入刑”还是“区别对待’》,《法制与社会发展》2012年第1期。

  [28] 参见肖中华、孙利国《“扒窃”犯罪成立要素的合理界定——侧重于行为无价值论的基本立场》,《政治与法律》2012年第9期。

  [29] 参见梁根林《但书、罪量与扒窃入罪》,《法学研究》2013年第2期。

  [30] 即将常见多发的严重违法行为在性质上评价为犯罪,再予以轻刑处置,以发挥刑法的教育和治理功能。参见于同志《刑法扩张下的审判立场》,《人民法院报》2016年4月20日,第6版。

  [31] 患有慢粒性白血病的陆勇因无力负担价格高昂的正规抗癌药“格列卫”,转而从印度购买价格低廉的同类抗癌产品,通过病友的传播和QQ群等途径,越来越多的患者向其寻求帮助,该药品价格也因“团购”从一盒4000元降至数百元。为方便资金流转,陆勇购买了3张信用卡,并将其中一张交给印度公司作为收款账户。后案发,陆勇以“妨碍信用卡管理罪”和“销售假药罪”被提起诉讼,最终被不予起诉。

  [32] 江湖郎中倪海清偶然间获得了别人的家传秘方,在其基础上研制出一种治疗癌症晚期的中草药秘方,拯救了数百位癌症晚期病人,并于2009年成立了海清民间草药研究所,后获得肿瘤内服中草药片剂国家发明专利,但该片剂并无生产许可证及药品管理部门的批准文号,在法律上被认定为“假药”,因而其被以涉嫌生产、销售假药罪起诉,一审被判处有期徒刑10年,二审改判为有期徒刑7年。

  [33] [意]贝卡里亚《论犯罪与刑罚》,黄风译,北京大学出版社,2008,第9页。

  [34] 参见张永红《我国刑法第13条但书研究》,法律出版社,2004,第20-23页。

  [35] 参见张明楷《刑法格言的展开》,北京大学出版社,2013,第171页。

  [36] 参见李占州《罪与非罪定论》,中国人民公安大学出版社,2011,第52页。

  [37] 参见[法]迪尔凯姆《社会学方法的总则》,狄玉明译,商务印书馆,1995,第87页。

  [38] 参见陈忠林《应受刑罚惩罚性是犯罪的本质特征》,《现代法学》1986年第2期。

  [39] 参见万志鹏、张异《应受刑罚惩罚性:我国刑法中刑事责任的本质——兼论德、日刑法中的责任观》,《湖南大学学报》(社会科学版)2011年第3期。

  [40] 参见[苏]特拉伊宁《犯罪构成的一般学说》,中国人民大学出版社,1958,第219页。

  [41] 参见聂昭伟《刑法分则对总则排除适用现象探析——刑法总则与分则关系的重新梳理》,《法律适用》2011年第4期。

  [42] 参见刘远《何谓刑法:基于司法逻辑的重述》,《法治研究》 2016年第2期。

  [43] 参见王帅《对刑法解释中非司法逻辑的批判和反居》,《法律方法》 2016年第1期。

  [44] 参见吴青山、李春阳《刑事政策、刑法与刑事司法关系新论——以检察机关为视角》,《湖南社会科学》2016年第2期。

  [45] 参见石聚航《刑法谦抑性是如何被搁浅的?——基于定罪实践的反思性观察》,《法制与社会发展》2014年第1期。

  [46] 参见尹军《公安刑事立案标准论》,《公安研究》 2009年第8期。

  [47] 参见刘学敏《检察机关附条件不起诉裁量权运用之探讨》,《中国法学》2014年第6期。