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武鑫:共犯间量刑平衡的裁判逻辑与适用情形

发布日期:2020-10-21  发表于:《法律适用》2020年第15期  著者:武鑫  浏览次数:
因各共犯存在个人情节而出现量刑逆转,导致法官有时会对共犯间的拟宣告刑进行“全案之平衡”,使最后宣告刑尽可能回归至“地位之平衡”的位阶。量刑逆转的存在合法但不合理,法官需积极运用自由裁量权对量刑逆转进行共犯间量刑平衡调节。若量刑逆转的差距显著,应在主犯总体从严、从犯应当从宽的规则下将全案平衡的步骤提前。此外,若量刑逆转是由于量刑标准公式化计算的弊端所致,则对共犯间的量刑进行平衡具有必要性。当共犯分案审理时,同案犯判决是共犯间量刑平衡的参考资料。

  一、问题的提出

  共犯间的量刑平衡属于除个案平衡与类案平衡外的量刑平衡中的一种,是个体公正与整体公正之间维持的一种相对平衡。最高人民法院发布的典型案例——“黄某等寻衅滋事案”即涉及共犯间量刑平衡的司法适用。该案被告人黄某、柯某、王某、蔡某、卢某随意殴打他人,致1人轻伤,情节恶劣。黄某、柯某在犯罪中起主要作用,系主犯;王某、蔡某、卢某在犯罪中起次要作用,系从犯。黄某、柯某有自首行为,王某具有协助公安机关抓获同案犯的立功表现,5人当庭自愿认罪、赔偿被害人损失并取得谅解。最后判决5人犯寻衅滋事罪,黄某被判处有期徒刑9个月,缓刑1年;柯某有期徒刑7个月,缓刑1年;王某拘役6个月,缓刑6个月;蔡某有期徒刑7个月,缓刑1年;卢某有期徒刑7个月,缓刑1年。合议庭法官认为,在根据《人民法院量刑指导意见(试行)[1]及《上海市高级人民法院〈人民法院量刑指导意见(试行)〉实施细则》得出拟宣告刑后,需以此为基础并依据法官的自由裁量权作出适当修正后得出正式意义上的宣告刑。在本案中,依据量刑方法计算的结果,五被告人的拟宣告刑分别为9个月、7个月、6个月、8个月、8个月。考虑到主从犯间的量刑平衡,合议庭成员在10%的幅度内对蔡某及卢某的拟宣告刑进行调整,即8个月×(1-10%)=7.2个月≈7个月。调整的理由是,“在多人共同犯罪时,在最终确定宣告刑时应注意主从犯的量刑平衡,即使在未区分主从犯的案件中,也应当根据各被告人在犯罪中所起作用的大小确定宣告刑的轻重。”[2]

  上述案例展示了法律效果与社会效果相一致的司法理念在共犯间量刑中的实际运用,表明对共犯间量刑平衡的判断基准是各被告人在共同犯罪中所占的地位和所起的作用,调节平衡的前提是拟宣告刑结果与共犯间的地位和作用不相匹适,调节的手段是运用法官的自由裁量权。该量刑平衡方法能够对司法实践产生实质性的影响。

  然而,最高法的上述典型案例,并未引起实务界与学界对共犯间量刑平衡问题的重视。在裁判文书网上以“量刑平衡”或“量刑失衡”作为关键词,范围限缩在“共同犯罪”及“裁判理由”中进行筛选检索,得出的结果只有200余份判决书,在裁判文书网800多万份刑事裁判文书基数中仿若沧海一粟。除了实务界不够重视外,出现此情形的原因抑或在于,裁判文书中鲜有对量刑裁判过程的说理,也就无法体现在裁判文书网的数据中,这也从侧面反映了共犯间量刑问题的“黑匣子”性质。在司法研究上,共犯间量刑平衡备受冷落的原因之一是个案平衡和类案平衡作为案件价值的主流吸引了绝大多数的研究注意力。原因之二是我国刑法学的一个重要共识是,我国《刑法5条规定的罪刑相适应原则既要求罪刑均衡,又要求判处的刑罚与犯罪人的再犯罪可能性相适应,即责任刑(报应刑)+预防刑。受该共识影响,有学者认为,“我国刑法将共同犯罪人区分为主犯、从犯,只是就责任而言,他们的责任大小不等同于再犯罪可能性大小,即是说从犯的宣告刑大于主犯是可能的,不能片面追求主从犯的量刑平衡。”[3]但在共同犯罪案件中,量刑结果与共犯间的地位和作用差距过大,是否只源于报应刑论与预防刑论的天然冲突,学界并未有相关依据佐证说明。而量刑结果与共犯间的地位和作用差距过大所引发的问题及解决之道,学界也并未有所重视。在此意义上,学界对共犯间量刑平衡问题需要打破刻板印象,纳入研究范畴。

  其实,最高法典型案例不仅涉及共犯间量刑运用问题,而且涉及量刑平衡的把握标准认定问题。这些被遮蔽了的法律问题,恰恰是需要认真探讨的。从目前司法研究来看,对共犯间量刑平衡问题进行探讨的文章较少,且仅囿于部分共犯认罪认罚从宽制度及刑事和解之范围,而共犯间量刑平衡问题还涉及自首、立功等其他从宽情节和各类从重情节在各共犯之间的调合。若不能从整体角度上予以把握,就不能圆满地解决问题。因此,本文拟从以下三个方面展开对此问题的探讨,以期有利于刑法理论及司法实务:一是各共犯间的拟宣告刑与其在共同犯罪中的地位和作用不相符情形的原因溯源;二是共犯间量刑平衡调节的必要性;三是共犯间量刑平衡调节的适用路径。

  二、共犯间量刑平衡的动因考察

  (一)地位平衡之过程

  法官的量刑裁判逻辑有助于明晰复杂情势。共同犯罪的特殊之处在于行为具有犯罪的共同性,因此,法官对共同犯罪案件进行量刑的第一步,是对整体犯罪进行事实判断与法律适用评价。但是在量刑实践中,法官并非对全体共犯处以统一刑量。我国《刑法》总则规定了共犯之分类及量刑基准,其中《刑法27条以及最高人民法院《关于常见犯罪的量刑指导意见》(下称《量刑指导意见》)第3条第3款都规定,从犯的量刑基准从属于主犯,并“应当”轻于主犯。而我国《刑法》分则除规定的任意共犯外,必要共犯之规定诸如第1。3条分裂国家罪、煽动分裂国家罪、第120条组织、领导、参加恐怖组织罪、资助恐怖活动罪、第294条组织、领导、参加黑社会性质组织罪等条款均规定,根据各共犯在共同犯罪中所处的地位、对危害结果所起的作用、实际参与的程度等,针对组织者、领导者及与此除外的其他参加者设置了轻重分明的法定刑,与各共犯的行为责任相一致。因而法官量刑的第二步,是根据各共犯在犯罪事实中的地位、作用、参与程度等客观情节,加之参与动机、犯罪意图、实施犯罪时的态度等主观情节予以事实判断,进而划分出各共犯的主从地位和大小作用。但共犯间的地位、作用、参与程度等的量刑情节多种多样,无法在成文法中完全反映出来,法官只能根据自身的朴素正义观对各共犯的地位和作用进行相对评判,在共同犯罪的整体事实中按一定比例在共犯间进行分配。量刑的第三步,以前两步为基础,再以《量刑指导意见》中的量刑步骤及司法实践经验为端绪,在法定刑幅度内确定各个共犯的具体量刑起点和基准刑。这自然就产生了共犯间的量刑差别,也继而产生了共犯间量刑平衡的调节过程。例如,根据共犯在共同犯罪活动中所起的地位和作用,A为组织领导者,B系积极参与及主要实施者,C、D是次要帮助者,A、B被判定为主犯,C、D被判定为从犯。根据《刑法》《量刑指导意见》及司法实践经验, A的量刑拟定为有期徒刑10年,则B相较A的刑期大概有2至3年的减幅即7-8年有期徒刑,C、D则应当有更显著的量刑差别。假若C、D无其他法定或酌定的从轻、减轻处罚情节,则C、D被判处3—5年有期徒刑。该量刑思维模式即是“共犯间的量刑平衡”,完成的是共犯间地位上的均衡,因此可称之为“地位之平衡”。

  (二)全案平衡之形成

  法官在区分出各共犯基准刑的阶梯之后,还需要第四步,即根据各共犯的量刑情节分别调整基准刑而得出拟宣告刑。此处必须关注个人情节,该情节是只属于个人独有的量刑情节,不能作为其他共犯的判决依据。例如前述的从犯C与D,若D少量赔偿了被害人的损失,这即是D的个人情节,则D的刑期会相对于C的刑期稍低,如C的刑期为5年,则D为4年6个月。然而,个案中存在着形形色色的个人情节,如前科、自首、立功、赔偿被害人、认罪态度、刑事责任年龄、刑事责任能力、期待可能性、违法认识可能性、违法阻却事由等法定或酌定的量刑情节,甚至性格、背景经历、成长环境等都会在法官的量刑考虑范围内。此外,共犯案件中还存在着共犯间被起诉的罪名不同(如一起共同转化型抢劫案件,成年犯构成抢劫罪,未成年犯构成故意伤害罪)、个别共犯判决前已受到过行政处罚、并案处理时个别共犯存在着其他罪名或犯罪事实等差异情况,这些也都是法官需要考虑的共犯个人情节。如此,在根据个人情节调整出拟宣告刑后,便会导致根据共同犯罪中的地位、作用所调整出的平衡即“地位之平衡”可能无法实现。此时会出现相同地位和作用的共犯之间刑期不同,或者不同地位和作用的共犯之间刑期相同的可能。如刑期在3年以下有期徒刑的案件,假设E和F的个人情节只有是否属于累犯的差别,这样就会导致在共同犯罪中起较大作用但没有累犯情节的E被判处缓刑,起较小作用但有累犯情节的F被判处实刑;或者在同一起共同犯罪案件中,起次要作用的成年共犯的刑量,与起主要作用的未成年人共犯的刑量相同。该现象可称为量刑逆转(Inverted Sentencing)[4],即在共同犯罪中起次要作用或较小作用的共犯之刑期,大于或者等于在共同犯罪中起主要作用或者较大作用的共犯之刑期。《量刑指导意见》中的量刑步骤强调了在综合考虑全案情况下依法确定宣告刑。可见全案平衡是量刑的最后一环。当出现量刑逆转现象,法官可以在第五步进行全案平衡调节,进而得出最后确定的宣告刑,使各共犯的量刑与其在共同犯罪中的地位和作用相适应。此阶段的量刑思维也属于“共犯间的量刑平衡”之范畴,可将其归结为“全案之平衡”。

  (图略)

  从法官的量刑逻辑中可见,个人情节可能会造成各共犯间的拟宣告刑与各共犯在共同犯罪中的地位不相符的情形,使“地位之平衡”所得出的量刑结论发生逆转。因此,发生量刑逆转是法官启动量刑步骤第五步进行“全案之平衡”的动因,对“全案之平衡”所期待的结果是使最后的宣告刑回归至“地位之平衡”的位阶上。由于“全案之平衡”完全依赖法官的自由裁量权来启动,因而第五步发生的时点并不明确。本文主题“共犯间量刑平衡”的争议焦点,主要指“全案之平衡”的范畴。

  三、共犯间量刑平衡的现实正当性

  (一)量刑逆转的合法存在

  在我国二审裁判实践中,若出现量刑逆转,共犯中量刑相对偏重的一方通常会以量刑不当为由提出上诉。量刑不当也是我国法院通过上诉审或审监程序进行改判的理由之一。但是何谓量刑不当,或如何界定量刑不当之范围,目前我国学界尚未给出一个权威概念。甚至在实务中,检察院与法院对“量刑不当”之界定也尚存分歧。《人民检察院刑事诉讼规则》《最高人民检察院关于刑事抗诉工作的若干意见》将因量刑问题抗诉的标准定位在“量刑明显不当”,即将《刑事诉讼法236条中规定的“量刑不当”之外延缩小。诚然,原本法律的适用就因适用者对法律的理解而存在差异,在共同犯罪案件中,共犯全体的犯罪事实及共犯间的地位、作用等的事实判断,也因判断者社会阅历的不同而存在不同解读,甚至对共同犯罪中量刑逆转的合理范围的理解,也都是多样的。从功利性角度来说,法官在法定的量刑幅度之内予以裁量即可以做到判决合法。因此,法官判断上诉案件是否属于量刑不当,一般进行的是幅度审,尊重原审法官必要的自由裁量权,通常只有量刑超过法定量刑幅度,才会通过二审进行纠正。

  各国基本上都认可量刑不当是上诉的绝对理由。在日本,东京高等法院控诉审判例的“被告人拘禁、恐吓未遂、伤害一案”,辩护人认为,分开审理的T的刑事责任比被告人重,但却被判处了比被告人轻的刑罚即有期徒刑2年6个月,以此主张原审判决量刑不当。控诉审在判决书里判示“对共同犯罪中的量刑平衡进行调节是毫无疑问的。但不能将没有充分调节平衡的情况直接判定为量刑不当,只有当因量刑失衡(在该案中即为量刑逆转)[5]而导致该被告人的量刑不当的过重或者过轻,控诉审才能驳回原判。在量刑之时,犯罪事实的轻重是重要的考虑要素。共犯案件还要当然考虑各人对犯罪的参与程度,以及各人的性格、年龄、境遇、犯罪后的情况等诸情节,各人的情节因人而异,也就无可避免地适用与各异情节相对应的各异刑罚。”[6]可见,日本判例也允许量刑逆转的存在,认可个人情节对量刑结果的影响力,但同时也认为量刑逆转不能超过一定限度。当判决有失公平正义时,即共犯的量刑明显过重或者过轻时,可以判定原判属于量刑不当。只是何种程度上才达到“有失公平正义”,只能由法官进行自由诠释说明。这是由于日本并未像美英一样对量刑标准进行独立规定,而是通过对刑事判例的收集与分析建立“量刑倾向”[7]制度,将量刑的合理幅度变化值限制在量刑倾向范围内,当脱逸出量刑倾向又没有合理解释,才认为属于量刑不当。

  纵观我国与日本的司法实践可知,量刑逆转有存在的合法性,只要量刑结果没有超过各共犯的法定量刑幅度,也就未达到法定意义上的量刑不当之范围。量刑逆转的合法范围,在我国即是各共犯在共同犯罪案件中所有个人情节再加减20%的法官自由裁量权后各共犯量刑结果之间的差距。也即是说,量刑逆转的最大距离,可以达到主犯的拟宣告刑减去法官的20%自由裁量权,与从犯的拟宣告刑加上20%的自由裁量权幅度之间的差。例如主犯的拟宣告刑为3年9个月,法官可以依据自由裁量权给予最大20%的减轻幅度,使主犯达到法定最低刑3年。而从犯因为个人情节发生量刑逆转,拟宣告刑为4年,法官亦可以依据自由裁量权给予最大20%的加重幅度,使从犯的确定宣告刑达到4年9个月。这样的量刑逆转差距在理论上仍未达到量刑不当之范围。在全案平衡的适用方法模糊抽象无所适从的现实下,在有具体量刑调节比例幅度的规范指向下,在量刑逆转没有超过合法范围的背书下,法官多是通过本身经验或者直觉甚至是良心喜好来判断是否需要运用自由裁量权对量刑逆转进行平衡,调节动力不足。即亦,当拟宣告刑出现量刑逆转,法官可以在自由裁量权20%的幅度内上下调节,减轻量刑逆转的差距或者避免量刑逆转的发生,也可以不调节,甚至可以继续运用自由裁量权在20%的幅度内加大逆转差距(在不突破责任上限的前提下)。因此,在我国数量繁多的上诉案件中,单以量刑逆转需进行全案平衡为由而改判的案件有之,基于被告人在共同犯罪中所起作用的认定及评价有误予以修正的案件有之,即进行“地位之平衡”,但更多的结果是维持原判。

  (二)量刑逆转的非合理性

  法官诚然需要做到裁判合法,而未超过法定幅度范围的量刑逆转是否可谓量刑公正?量刑逆转不是二审必须改判的依据,是否调节共犯间的量刑平衡由法官自由裁量,则法官基于何种理由对共犯间量刑进行平衡?量刑不当,也称量刑失当、量刑不公,反之即是量刑正当、量刑适当、量刑公正。在对量刑不当给出明确定义的学术观点中,有的认为量刑不当是“指一审判决在法定刑幅度之外判处刑罚和在法定刑幅度内裁量刑罚轻重失当的案件”[8],还有认为量刑不当“指在法定刑或者处断刑的范围内量刑,量刑合法但量刑不合理的情形”[9]“指在法定刑范围内量刑偏轻偏重”[10]“指刑罚虽在法律规定的幅度内,但与应承担的刑事责任不相适应”[11]等,虽然界定标准不一,但都一致认为,即使在法定幅度内,依然存在量刑不当之情形。具体到共同犯罪案件中,若要界定在法定量刑幅度内的量刑逆转是否属于非法定意义上的量刑不当,就必须明确量刑逆转是否是公平正义的。

  首先,量刑公正是一种多层次的比较结果,该结果会随主体意愿而变化,不同人士对公正可以有不同的认识,只有大部分公众感到量刑结果公平公正,为公众所接受、采纳,该量刑结果才能称之为公正。“应将存在于人民中间的法律观,作为有影响和有价值的因素加以考虑,不得突然与这种法律观相决裂。”[12]在具体的共同犯罪案件中,量刑公正体现在同等罪行的共犯应受到同等处罚,不同罪行的共犯应受到不同处罚,这是存在于老百姓中间最朴素的法律价值观。若共犯者间量刑结果不平衡,则大众对于量刑结果的感受就是不公正的。共同犯罪中的主导者或起主要作用者,在意志自由状态下选择实施了较帮助者或起次要作用者更为严重危害社会的行为,这是其对自身行为深思熟虑、充分准备并付诸实施的后果,因此较帮助者或起次要作用者,理应受到更重的刑罚,这样的量刑结果在共犯者间才算是平衡的。一旦越过量刑逆转这一节点,主犯轻判,从犯重判,量刑结果是失衡的。对于具有刑事司法知识和经验的理性法律人来说也许尚在可接受的范围内,但对于具有普通知识和经验的感性大众来说,超越了其认知可接受的量刑范围,对一般人产生的公正感的冲击就是显著的。量刑结果只有与客观犯罪事实相称,才能与等价的社会基本价值观相吻合,法律的尊严和威慑力也随之确立起来,自然达到规范认同的目的效果,有效实现刑罚目的,积极发挥刑罚功能。

  其次,大部分案件当事人由于欠缺相应的法律知识,基本上不理解法律原则或法律规定,当事人对量刑不公的天然感受来源于其所接触到的可比较的量刑结果。对于各共犯来说,量刑公正的理念源自各个被告人自身能够被公平处遇的期待。公平正义归根到底表现为一种心理感受,即相似的情形是否被同等对待,不同的情形是否被区别对待。当出现量刑逆转,通过比较而自觉受处罚重者会心生不满,打击其争取改造的积极性;而受处罚轻者会心存侥幸,认为法律有机可乘;其他同案共犯还会滋生“搭便车”的投机心理,滥用上诉权利,浪费司法资源。对于被害人来说,被告人的“各怀鬼胎”更是不利于其合法权益的保护,甚至还会在被害人及其家属心目中留下法律不公的烙印,引起他们对司法权威的怀疑或对立。

  再次,对于法官来说,公正地适用刑罚裁量是衡量其刑事审判质量的一个重要标准。在对罪犯进行量刑时,除了需要把握法律规范背后所蕴含的公平正义原则,结合罪犯的犯罪事实及其危害社会的严重程度,用准、用活规范条文之外,还需要从自身最根本的良知和理性出发,考虑普通人的是非善恶价值以及他们报应犯罪的情感需求,选择出最为妥当的刑罚力度与方式,使刑罚正义得到社会普遍认同与接受。量刑公正与否不仅体现在个案个罪本身,在共同犯罪案件中还体现在各共犯的相互比较中。只有在一个量刑结果与另一个量刑结果之间维持一定程度的平衡,才能在共犯之间作到公正。当出现量刑逆转,共犯间的量刑平衡最易为被告人、被害人及公众所感知,关系着他们对裁量结果的尊重服从与贬抑轻蔑。偏离了全案量刑的均衡,即使共犯个人的量刑是合法的,也不能称为量刑公正。

  为防止量刑逆转的出现,我国对共犯间量刑平衡提供了规范基础和政策支持,如最高人民法院颁布的《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释505条第2款、《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见33条、《关于处理自首和立功若干具体问题的意见8条第5款、《关于审理抢劫刑事案件适用法律若干问题的指导意见5条第2款、“两高两部”颁布的法发《关于办理恶势力刑事案件若干问题的意见14条及“两高三部”发布的高检发《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》第1条第2款等。这些司法解释和指导性意见都强调在对主犯、从犯量刑时,要注意全案的量刑平衡。如《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见33条规定:“在共同犯罪案件中,对于主犯或首要分子检举、揭发同案地位、作用较次犯罪分子构成立功的,从轻或者减轻处罚应当从严掌握,如果从轻处罚可能导致全案量刑失衡的,一般不予从轻处罚。”所以法官应从节约司法成本、提高司法效率、预测舆情民意、使各共犯认罪伏法、各方服判息诉等角度综合考虑共犯量刑平衡问题。该思维过程考验着法官的专业水准、裁判智慧和办案经验,是公平正义的价值抉择和各方利弊权量的平衡过程,这也是人工智能不能代替法官量刑的原因。

  综上分析,量刑逆转虽然合法存在,但是冲击大众对于量刑公正期待的朴素观念,不利于法律效果与社会效果的司法价值体现,在此意义上,需要法官积极运用自由裁量权进行共犯间的量刑平衡。

  四、共犯间量刑平衡的适用进路

  当出现量刑逆转,赞同调节者提出两条平衡路径:“一是限制从宽,即为了实现全案量刑的平衡,而又不与共犯处罚原则相悖,应当限制和解共犯的从宽幅度;二是全面从宽,即为了不影响刑事和解价值的实现,又要满足全案的量刑平衡的要求,对本不应从宽的普通共犯做适当从宽处罚”[13]。大部分学者更倾向前种方案,即适当限制部分共犯的从宽幅度以达到共犯间量刑平衡目的。[14]还有学者认为应限缩使用“共犯量刑平衡”规则,即认可量刑逆转的出现,不使用平衡调节手段。[15]以上观点都未注意到量刑平衡的相对性及个人情节的多样性,不能对量刑逆转“一刀切”处理。

  (一)主犯总体从严、从犯应当从宽规则运用的灵活性

  当造成量刑逆转是由于各共犯拥有的个人情节所致,因个人情节的多样性应得出区别化的量刑结果。当造成逆转的个人情节属于同案不同罪名的情形,虽在适用罪名上的刑法规定不一,但各共犯仍属于同一个共同犯罪案件中的共犯,此时仍需要调节共犯间量刑平衡;而若个人情节是程序性情节,该逆转现象因具有程序法上的规范强制性而不需要进行调节平衡;若个别共犯存在着其他单独罪名或犯罪事实,则在共同犯罪的范畴内仍需要注意共犯间量刑平衡。当主从犯的地位和作用对应的基准刑差距不大,如主犯的基准刑是10年,从犯的基准刑是10×(1-20%)二8年;或者主犯的基准刑是5年,从犯的基准刑是5×(1-30%)=3年5个月,造成逆转的个人情节是责任刑与预防刑情节,此时的量刑逆转与大众观念存在着差距,法官可利用20%的自由裁量权对共犯间的量刑进行调节,以避免或者缩小共犯间宣告刑差距,使判决结果更贴近大众期待。若量刑逆转在调节后依然存在,主犯的其他罪责及再犯可能性确实小于从犯,可视量刑逆转属于合理存在之范围。此时量刑逆转的存在与大众认知虽有一些差距,可以通过释法说理来展示量刑的公正性。但如果共犯间地位和作用相差悬殊,却出现量刑逆转甚至逆转的刑量甚远,造成逆转的个人情节是责任刑与预防刑情节,则此时与大众各方直观价值感受是悬殊的。例如主犯的基准刑是10年,从犯的基准刑是10×(1-50%)=5年。从犯没有任何从轻或减轻的个人情节,主犯具有老年人、自首及立功情节,依据《量刑指导意见》的从宽幅度进行调节,则主犯的拟宣告刑可以达到法定最低刑即3年,即使法官再运用20%的自由裁量权调节量刑逆转之间差距,主犯最后的宣告刑也就是3年7个月。如何避免此矛盾的出现,对此,相关的司法解释及指导性意见均秉持“在共同犯罪案件中对主犯的量刑总体从严,而对从犯的量刑应当从宽的平衡规则”。如《关于处理自首和立功若干具体问题的意见8条第5款、《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见33条、《关于办理恶势力刑事案件若干问题的意见15条等。可见,共犯量刑平衡规则是有司法依据的。

  如何在具体量刑实践中运用此平衡规则,可以从量刑步骤上寻找路径。《量刑指导意见》中的指导步骤是,“量刑时要充分考虑各种法定和酌定量刑情节,根据案件的全部犯罪事实以及量刑情节的不同情形,依法确定量刑情节的适用及其调节比例……具体确定各个量刑情节的调节比例时,应当综合平衡调节幅度与实际增减刑罚量的关系,确保罪责刑相适应。”具体而言,前述对共同犯罪量刑的司法裁判实践中,全案平衡往往到最后第五步才开始调节,使得量刑逆转出现后,只能被动地运用20%的自由裁量权进行有限的调节,效果差强人意。只有将全案平衡的视角从第五步提前至第四步进行,灵活运用主犯总体从严、从犯应当从宽的规则,才能够有效避免量刑逆转或者量刑逆转差距过大的现象发生,从而实现量刑平衡。也就是说,法官在考虑案件中每一个量刑情节的刑罚幅度时,都应该目光往返于前后对照,对每一个共犯的量刑按照其主从犯地位及作用进行谨慎地增减,直至最终确定影响量刑的具体数值。具体而言,在确定各共犯的量刑调节比例时,把控幅度上下限的合理维度,保障罪责的对等性,注意综合平衡从严从宽比例与实际增加减少刑罚量之间的关系,防止出现量刑逆转。共犯在共同犯罪中的作用越大,罪责越重,从严比例就应相对大一些,从宽比例就应相对小一些;共犯的作用越小,罪责越轻,从严比例就应小一些,从宽比例就应大一些。具体如图所示:

  共犯地位

  量刑情节

  量刑调节比例

  主犯

  从宽情节

  低比例

           

  从重情节

  高比例

  从犯

  从宽情节

  高比例

           

  从重情节

  低比例

  (二)量刑标准数字化罅隙下调节平衡的必要性

  个人情节是导致量刑逆转的主要因素,学术上也都是针对个人情节所导致的共犯间量刑平衡问题进行探讨,但实践中还存在因量刑标准公式化计算而造成的机械性量刑逆转。《量刑指导意见》遵循统一的量刑目的,以实务积累的经验为依据,将同性质、同程度的犯罪事实转化为同等幅度数值作为法官判案时的量刑标准。法官根据指引的量刑步骤进行数字公式推演,便可计算出具体的刑期。遵循《量刑指导意见》进行量刑可基本保持相同的量刑尺度,有效解决个案平衡与类案平衡问题。但共同犯罪案件中,量刑情节对基准刑的调节结果是采用基数扣减模式计算出来的一个数值,基准刑和量刑比例的数字计算会使量刑结果发生不合理的逆转,可能造成量刑结果与刑罚目的割裂开来。例如主犯的基准刑为12个月,则从犯的基准刑为主犯的12×(1-20%)≈10个月。若主犯有40%的自首情节,从犯有20%的积极赔偿被害人情节,则主犯的拟宣告刑为12×(1-40%)≈7个月,而从犯的拟宣告刑为10×(1-20%)=8个月。从犯拥有与主犯等值的20%+20%的从宽幅度,量刑结果却比主犯重。即使假设上述例子中,从犯再拥有多10%的当庭自愿认罪情节,从犯的拟宣告刑也仅为10×(1-20-10%)=7个月。即从犯拥有共50%的从宽幅度,量刑结果却与拥有40%从宽幅度的主犯相同。上述举例再换几个数值仍然会有可能出现量刑逆转。

  主犯从宽幅度等于从犯从宽幅度的情形下,主从犯的量刑结果如下图所示:

  (图略)

  主犯从宽幅度小于从犯从宽幅度的情形:

  (图略)

  主犯从宽幅度大于从犯从宽幅度的情形:

  (图略)

  说明:因可变量数值较多,为直观体现问题,图示是假设从犯的基准刑在主犯基准刑的30%以下调节,且主犯与从犯的量刑幅度设定的是固定值。

  虽然导致量刑逆转是在对各共犯个人情节的计算过程中发生,但由图示可见,无论主犯的从宽情节是否多于从犯的从宽情节,主从犯的量刑走势都会不可避免地在一个点发生逆转,且逆转差距越来越大。此时个人情节并非是导致量刑逆转的主要原因,而是因为从犯的从犯减轻情节先依据主犯的基准刑进行扣减,在此基数上再适用其他从宽情节。设a表示主犯的从宽情节比例,b表示从犯的从犯情节从宽比例,c表示从犯的其他从宽情节比例,当a≥b + c-b*c时,从犯的量刑结果会大于或等于主犯的量刑结果,即发生量刑逆转。这种基于比例的数字关系存在变数,对于从犯的法定从宽幅度在量刑结果上无法体现,更不是主犯具有比从犯更低的再犯可能性的真实体现,此时触发共犯间量刑平衡机制即是必要的。本文前述的最高法典型案例“黄某等寻衅滋事案”便属于此类情况,从犯蔡某及卢某的量刑结果已出现量刑逆转,法官积极运用自由裁量权对二人的拟宣告刑进行平衡调整,是克服公式量刑缺陷的有力操作,是实现数字公平与实质正义相互统一的价值体现。

  (三)分案审理下同案判决结果的参考性

  前述讨论针对的是并案审理中的量刑平衡问题。当共同犯罪案件被分案审理时,检察官只会起诉与被告人相关的事实,如被告人在共同犯罪中只起到共谋的作用,其他实行犯的具体作用和详细情节不会被提及。法官在审理案件的过程中,只需要判断查明被告人在全体共犯行为中起到怎样程度的作用及与全体共同犯罪造成的结果有怎样的关系即可。此现象在认罪认罚及刑事速裁机制下极为常见。甚至裁判文书中常见的被“另案处理”之共犯,其是否已被处理、具体如何处理,在本案审理中不会去审查或无从审查。因此,个案的独特性与局限性、证据关系的差异性,导致量刑情节的认定与评价都可能存在差异,因裁判者的个体认知差异导致对事实关系的认定或对量刑要素的重视程度也存在不同。这样就可能导致以下情形:在同案犯的判决中,根据该案证据将同案犯认定为从犯,本案被告人认定为主犯,而在本案中根据本案证据将本案被告人认定为从犯,同案犯认定为主犯,导致全案事实上没有主犯的存在。因为当分案审理时,被告人通常会辩解自己只是共同犯罪中的从犯,主犯另有其人,而诉讼法律关系具有个别性、相对性,因此此判决中认定A为主犯,而彼判决中认定B为主犯此类情况经常出现。这在刑法理论上是矛盾的,属于对犯罪事实的错误评价。或者如同一起事实中同案犯与被告人是同年级的同学,同案犯是差几日即满18周岁的主犯,被告人是刚刚年满18周岁的从犯,若法官目光只囿于个案而静态化地按照量刑计算公式确定宣告刑,就会造成共犯之间的量刑逆转差距显著。又或是在一个共同盗窃5000元的案件,同案犯被判处1年有期徒刑,具有同等情节的被告人被判处2年有期徒刑,在单独个案中都在量刑幅度内,可谓之合法,但从共犯平衡角度上看,两个量刑结果不可谓公正。由于我国刑法中法定刑幅度设置的刑期跨度大,在审判实践中,不同的法官审判结果出现1—2年的差异是普遍的。因此,在分案审理的情况下,共犯间量刑平衡的必要性尤为突出。

  量刑制度较为完善的美国,为分案情形下共犯间的量刑平衡提供了经验适用。美国法典注释§3553(a)(6)条款规定量刑法官“需要避免被发现犯有类似行为的被告与类似判决记录之间无依据的量刑差异”。[16]美国诉Krutsinger案是运用美国法典注释§3553(a)(6)条款的典型案例。[17]案中两名被告Krutsinger和O’Meara,在密谋违禁药品分销行为中起次要作用。检察官建议分别判处二人60个月和70个月的刑期。二人的共犯Quam和Dietz,分别被判处15个月和20个月的刑期。检察官对Dietz和Krutsinger提供了实质性协助的动议。然而,检察官建议对Dietz的量刑可以低于量刑指南范围的71%, Krutsinger只有40%。地区法院的结论是,检察官的建议,并没有充分考虑到Krutsinger的实质性协助作用,导致了一个共犯之间无依据的量刑差距。因此,法院决定给Krutsinger一个较低的刑期(21个月替代了60个月),以减少他与Dietz之间的差异。同样,法院给了O’Meara比检察官建议更轻的判决(24个月替代了70个月),这样她的判决就更接近于Quam,基于Quam是一个“几乎处于同样地位”但却被先前审判的共犯。

  为支持地区法院使用§3553(a)(6)条款纠正共犯间量刑差距,第八巡回法庭展示了如何允许这样的考虑来提高判决的公平性:……对于像O’Meara这样的被告,其更重的量刑建议仅基于她被定罪的时间,根据避免共犯间量刑差异的需要而使其量刑低于量刑指南的范围,也促进了量刑的一致性。此种情况下的对量刑指南的“偏离”(Departure from Guidelines)忠于以下原则:被判犯有同一罪行的被告人应该得到类似的判决,比强迫法官根据某种任意性因素如他们被定罪的时间来判决共同被告人不同的刑期,本结果是更加公正的,并进一步促进存在类似情况的被告人之间的一致性。[18]可见,分案审理下共犯间的量刑是否平衡是域外法官量刑时重点关注的要素。

  同案犯判决中的被告人与本案被告人是同一犯罪事实关系下的共同发生者,在量刑情节上具有很多共通性。因此参考同案犯的判决具有优势,与同案犯的判决结果比较可以成为认定共犯间量刑失衡的参考依据,成为启动共犯间量刑平衡调节的动因。刑事诉讼法解释第464条、《关于进一步全面落实司法责任制的实施意见9条以及2020年7月31日起试行的《关于统一法律适用加强类案检索的指导意见(试行)》都要求,法官应及时了解类案及关联案件的审理进展和处理结果。因此,在分案审理共同犯罪案件中,法官应将本案被告人与同案犯的判决刑期进行对比参考,注重量刑平衡。本文前述的平衡规则和调节方法在此也同样适用。在分案审理中,为了享受共犯间量刑平衡所带来的“红利”,后审理的共犯时常也会将前审理的同案犯判决结果作为自己从轻或减轻处罚的依据。例如在共同犯罪中起次要作用的G,及起主要作用且有自首情节的H,若G被单独分案审理时,根据量刑方法计算的结果,拟宣告刑为有期徒刑1年,而先行判决的H的拟宣告刑为有期徒刑8个月;在并案审理时,因法官可能会运用自由裁量权在拟宣告刑20%的幅度内将G的宣告刑调整至与H同等或低于H的刑期,所以在分案审理时,后审理的G会提出H的刑量作为对自己有利的依据。但需要注意的是,实际上共犯间的量刑平衡带来的也不全是“红利”。例如在共同犯罪中起主要作用但无前科的I及起次要作用但是累犯的J,若I被分案审理,可能被判处缓刑。但在并案审理时,要达到全案协调的目的,受J只能被判处实刑的影响,I也只能被判处实刑。I的量刑结果不论是实刑还是缓刑,都在法官的自由裁量范围内。另外,为防止同案犯判决的既判力扩张导致本案被告人具有有罪推定的嫌疑,同案犯的判决不能作为本案被告人量刑时的具体判断基准,而只作为展示对实施了同样犯罪行为的人是如何量刑的一个客观事实,是使法官感知到本案中被告人的犯罪行为应该受到的社会非难程度的参考资料。而且同案犯判决可能还包含了同案犯的个人情节,因此,在根据本案事实得出的被告人应当判决的量刑幅度外,若同案犯的刑量过高或过低,与本案被告人的刑量无法平衡,则不需要勉强地去配合同案犯的刑期。刑期过轻时,该同案犯大多是有特殊的减轻处罚或者免于处罚的情节,同案犯判决应有具体有力的量刑说理,不然即是量刑错误。不采纳参考该同案犯判决时,在本案判决书中也应详细说明同案犯判决的特殊性。而若是发现同案犯裁判的法官因本身错误或者囿于当时的证据范围,导致全案事实评价错误或判决同案犯的量刑不当,也不能参考同案犯判决。当然,出现此种情况,法官在量刑说理时,需要说明同案犯判决不被采纳之缘由,并详细说明本案判决量刑适当的理由,还需要依照审判监督程序对同案犯判决进行再审。

  五、结语

  从法官对共犯间量刑裁判的认识规律出发,可推知因各共犯的个人情节导致量刑逆转的出现。量刑逆转虽然合法但不合理,共犯间量刑进行平衡有正当依据,有方法可循,需能动地运用平衡手段以避免共犯间量刑中的矛盾分歧,彰显司法裁判的公平妥适。随着刑事速裁机制、认罪认罚从宽机制的逐步推进,共同犯罪案件中部分共犯具有从宽情节、各共犯分案处理的情况日渐增多,法官积极运用自由裁量权调节共犯间的量刑平衡,尽量避免产生量刑逆转的现象,就是期望运用调节手段去缩小诉讼法律关系个别性和相对性所造成的差距,回应国民对公平正义的期待。当然,本文并不企图挤压法官的自由裁量权空间,而是力图进一步明晰共犯间量刑调节的应有作用,尝试在现有规范及政策下提供一种相对圆满的、可接受的解释路径和参考方案,至少在当前我国量刑规范化建设的背景下,具有一定实践价值和社会意义。

  (责任编辑:刘凌梅)
【注释】

  *武鑫,浙江大学光华法学院刑法学博士研究生,日本北海道大学联合培养博士研究生。本文系国家社科基金重点项目“风险社会视阈下刑事立法科学性研究”(16AFX009)的阶段性成果。

  [1]当时适用的是2010年10月1日起实施的最高人民法院法发〔2010〕36号《人民法院量刑指导意见(试行)》。该法规于2015年1月19日被法释〔2015〕2号《最高人民法院关于废止部分司法解释和司法解释性质文件(第十一批)的决定》所废止。现由2017年4月1日起施行的最高人民法院法发〔2017〕7号《关于常见犯罪的量刑指导意见》所替代。

  [2]参见上海市浦东新区人民法院(2010)浦刑初字第2557号刑事判决,载最高人民法院中国应用法学研究所主编:《量刑规范化典型案例》,人民法院出版社2011年版,第192—197页。

  [3]张明楷:《刑法学》(第5版),法律出版社2016年版,第599页。

  [4]在美国诉Brigham一案(United States v. Brigham)中,被告人Brigham被诉犯有共谋出售可卡因罪名,法官认为被告在共同犯罪中罪行越严重,因其在犯罪中所处的地位优势而掌握的信息会更多,则可以向检察官提供更多信息和帮助,得到协助办案的奖励回报也就更多,导致刑期比其他轻罪共犯更低,造成“Inverted Sentencing”。See:977 F.2d 317, 318(7th Cir.1992),国内曾有学者将类似情形称为量刑“倒挂”。参见刘卉:《确定刑:认罪认罚从宽制度下量刑建议精准化之方向》,载《检察日报》2019年7月29日,第3版。“量刑逆转”(量刑の逆転現象)概念由日本法官樋上慎二在《共犯者間の刑の均衡と量刑審査》一文中提出,载《判例タイムズ》2012年4月期。本文采用“量刑逆转”这一概念。

  [5]笔者注。

  [6]東京高判平18.5.9[平18(う)第222号]。参见池田修:《控訴審における共犯間の刑の均衡の考慮について》,载《新しい時代の刑事裁判》,判例タイムズ社2010年版,第595页。

  [7]量刑倾向是司法经验和司法判决所形成的具有事实上约束力的量刑基准。日本实务界及学界以往使用的是“量刑相场”一词,原田国男在日本成文堂2011年版的《裁判員裁判と量刑法》一书中提倡使用“量刑倾向”这一概念,现在逐渐在日本确定下来。

  [8]穆思山、李秀东:《谈二审程序中处理量刑不当案件存在的问题及其解决途径》,载《河北法学》1989年第4期。

  [9]仇晓敏:《量刑公正之程序进路》,中国政法大学2008年博士学位论文。

  [10]柯葛壮:《论提起再审的理由和权限》,载《政法论坛》(中国政法大学学报)1988年第3期。

  [11]陈芳序:《量刑不当的司法认定——以115件危险驾驶罪改判案件为切入点》,载《东南司法评论》2019年卷。

  [12][德]费兰茨·冯·李斯特:《德国刑法教科书》,徐久生译,法律出版社2000年版,第21页。

  [13]参见陈建桦:《部分共犯适用刑事和解量刑问题的一体化研究》,载《湖南师范大学社会科学学报》2013年第4期。

  [14]参见陈国庆:《量刑建议的若干问题》,载《中国刑事法杂志》2019年第5期。

  [15]参见刘仁琦:《共同犯罪案件认罪认罚从宽制度的适用问题研究——以诉讼客体单一原理解析》,载《西南民族大学学报》(人文社会科学版)2020年第5期。

  [16]美国法典注释[18] U. S. C. A.§3553(West).

  [17]United States v. Krutsinger, See449 F.3d 827, 829(8th Cir.2006).

  [18] Ryan Scott Reynolds, Equal Justice under Law; Post-Booker, Should Federal Judges Be Able to Depart from the Federal Sentencing Guidelines to Remedy Disparity between Codefendants’Sentences, Columbia Law Review, Vol.109, No.3(A- pril 2009).