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冯骁聪:2018 年度国内量刑研究综览及展望

发布日期:2020-10-28  发表于:《量刑研究》2019年第1辑,第229-244页。  著者:冯骁聪  浏览次数:
2018年的量刑研究,在相关主要领域均取得一定理论进展。在整体上呈现理论实践相得益彰、思辨色彩较为浓厚、实证研究方兴未艾、密切回应时代现实等方面的鲜明特色。展望未来的量刑研究,应当在超越现有局限的基础上,致力于刑罚教义的本土对接,形成更加面向社会现实的学术视角,并且优化重整研究方法,从而凸显作为“刑法理论缩图”的重要学术地位。

  站在改革开放40周年和新中国成立近70周年的时间节点上,新中国刑法学从稚嫩逐渐走向成熟。作为“刑法理论缩图”的量刑研究,[1]能够集中反映新中国刑法理论的发展历程。其中,刚刚过去的2018年的量刑研究也就成为我国刑法理论最新发展的缩影。为此,笔者通过检索中国知网等文献数据库,力图在充分占有资料的基础上,展现2018年量刑研究的理论进展和研究特色,[2]并由此展望量刑研究的未来图景。

    研究进展

  量刑原则

  量刑原则是量刑研究的基底性问题,其“主导整个量刑活动,制约着量刑的方式,影响着审判人员对量刑的主观倾向,规制着量刑的发展方向,是量刑得以正确进行的总体指导和基本保障”。[3]关于量刑原则的研究,能够直接体现关于量刑的理论进展。需要说明的是,国内主流教科书往往从《刑法》第61条所规定的内容来理解量刑原则,[4]这不免有失狭隘:一方面,罪刑法定等刑法的基本原则也指导和制约量刑,自不待言另一方面,禁止重复评价原则、限制加重等规制量刑某个特定领域的具体原则,由于并未直接指示法律后果,并不丧失法律原则的特性,不能断然将其排除在量刑原则之外。因此,准确言之,量刑原则是由“基本原则—一般原则—具体原则”组成的层级系统。[5]

  截至目前,可以检索到4篇发表于2018年的关于“量刑原则”的期刊论文。其中,共有3篇从量刑视角解构罪刑均衡这一基本原则。李冠煜等主张通过融合确定责任刑之“点的理论”和“幅的理论”的差异,消解罪刑均衡与犯罪预防之间的矛盾。[6]张梅娟等认为,罪刑均衡原则寓于三大基本原则之中,构成刑法的核心原则,其在刑事司法中实现的关键是规范法官的自由裁量权。[7]袁家德认为,量刑公正需要通过贯彻罪刑均衡原则来实现,它以社会危害性为决定因素,以犯罪人的人身危险性以及其他恢复权利所需成本为重要因素。[8]此外,与既往从应然层面关注刑法平等原则不同,胡昌明通过分析1060份盗窃罪的判决书发现被告人的地位越高,法度越宽,身份对量刑产生了不容忽视的影响应当通过加强量刑说理以及优化案例指导制度来规制量刑裁量权,减少这种不平等的现象。[9]

  量刑方法

  一般而言,量刑方法是指法官在定罪的基础上,决定宣告刑等的具体思维方式。[10]在实体法上,量刑直接体现为法官基于案件事实和法律的思维活动,故量刑方法直接体现为这种思维得以进行的方式与进路。截至目前,共检索到9篇发表于2018年的关于“量刑方法”的期刊论文。大体而言,可以将它们的内容归结为以下三个主题。

  第一,关于量刑中的定量方法。自20世纪有学者提出计算机量刑的倡议以来,关于量刑中定量方法的探讨一直持续。彭文华从比较法角度考察了美国量刑模式的历史变迁,认为19世纪以来的美国量刑改革经历了酌定量刑、量化量刑以及混合量刑三种不同模式的阶段,量化量刑阶段通过建构机械、量化的标准规制量刑,极大地束缚了司法自由裁量权而备受诟病,而当下的混合量刑模式则兼顾法律的形式制约和法官经验。[11]张富利等探讨了人工智能辅助量刑的前景,主张大数据算法能够运用于具有云计算等功能的人工智能系统,以各种量刑情节作为计算参数,从而为法官提供量刑建议。[12]

  第二,量刑方法与定罪方法的关系。“以刑制罪”论由于其贯通量刑与定罪,近年来一直是学界探讨的热点话题。与既往研究试图从相关角度对“以刑制罪”进行理论建构不同,2018年度关于这一主题的研究呈现反思甚至批判的色彩。李永升等运用事实还原的方法,考察了“以刑制罪”理论中存在的案件基本事实与犯罪的双重异化[13]叶良芳则对这一理论提出了质疑“以刑制罪”为了追逐实质正义而罔顾手段,因其在形式上背反了定罪与量刑的关系,在实质上更是颠覆罪刑法定原则和犯罪构成理论,应当予以摒弃[14]潘文博指出“以刑制罪”的本质是对构成要件的实质解释,导致犯罪认定中的价值判断过于前置化,滋生诸多风险[15]封韬认为“以刑制罪”为代表的罪刑关系倒置系一种无奈的司法发现,并非理论创新,由于其缺乏法理上的正当性,应当否认其存在的必要性。[16]而付立庆则对以叶良芳为代表的“批判论”做出回应与辩护犯罪与刑罚的关系是双向的,“以刑制罪”由罪刑均衡原则所导出,而又受到罪刑法定原则的制约,对于复杂疑难案件尤其具有指导意义,对之应当予以善待。[17]此外,李晴也认可“以刑制罪”是定罪过程中的一种反向思维,认为其对于裁判结果的公正具有重要的意义,但应当以条文的字面原有文义作为其适用的阈限。[18]

  第三,量刑失衡的防范机制。裴长利等通过对共同犯罪量刑的考察,发现基于行为无价值立场会造成对共同行为的重复评价而导致量刑畸重,而采用结果无价值的立场则可以扭转这一“困局”。[19]但本文认为,这种观点是对共同犯罪中共同行为的片面理解,相关认识值得商榷。

  量刑情节与制度

  目前共检索到2018年度关于这一主题的论文8篇,其中关于“量刑情节”的6篇,关于“量刑制度”的2篇。一般而言,量刑情节是指:“法院对犯罪人裁量刑罚时应当考虑的,据以决定量刑轻重或者免除处罚的各种情况”[20]而量刑制度则是指根据量刑情节从重、从轻、减轻以及免除刑罚的规则。

  关于量刑情节的研究,大体围绕其内涵或外延展开。相关文献更多地关注量刑情节的外延问题。王振华在肯定被害人谅解能够充当酌定情节的基础上,认为目前我国刑事司法实践中存在不规范操作频出的现实以及该制度自身潜藏着危机,应对其在适用范围内和在个案量刑中的影响程度均加以限制[21]陈荣鹏从“整体的评价要素”出发,认为数额型犯罪定罪情节剩余的事实不能充当量刑情节[22]孙亚赛认为从罪刑均衡等刑法基本原则、理念出发,应当肯定未决羁押表现能够充当量刑情节,但“其在立法、证据的属性与类别、证明与适用等方面还需要进一步规范”。[23]同时,量刑规则也是近年来受到较多关注的话题,对此徐雅飒重申:基于罪刑均衡原则等,应当将提升法定刑幅度区分为加重构成与量刑规则。显然,量刑规则与量刑情节之间存在密切联系,但二者关系如何,作者语焉不详。[24]此外,董桂武较为独到地关注到了刑罚目的对量刑情节适用的影响,认为量刑起点之外的报应刑情节应当先于预防刑情节适用,据此确定报应刑量,然后在该刑量之下通过预防刑情节确定宣告刑[25]吴真文等主张通过建立“周额罚金”等制度,细化罚金刑的量刑情节。[26]

  关于量刑制度,徐宗胜关注了量刑情节的同向与逆向并存的问题,认为仍然应当遵循“同向相加,逆向相减”方法解决该问题;其中同向并存直接相加,但不得逾越责任刑上限逆向并存时则应当遵循处断刑情节先行计算,从轻情节优于从重情节的原则相减。[27]赵恒对被告人认罪认罚案件中量刑从宽的适用进行了分析,认为应当区分认罪认罚与自首的法律价值,提高认罪认罚从宽的比例至40%,同时结合诉讼节点以及不同诉讼模式确定认罪认罚从宽的比例。[28]

  量刑规范化

  2018年恰逢量刑规范化改革在我国走完第一个十年,该主题也成为该年度量刑研究的热点之一,共检索到10篇相关文献。关于这一主题,大体可以分为宏观上的总结展望和微观上的司法适用两个向度。

  在宏观向度,作为最高人民法院该项改革的参与者,李玉萍总结了量刑规范化改革以下简称“改革”十年来的成果和经验,同时认为“量刑规范化改革仍有巨大的拓展和完善空间”。[29]同时,论者也对改革的局限指明了完善方向。倪震认为改革中存在“机械正义”倾向,对此应当从传统的非技术路径和新兴技术路径两个维度加以扬弃。[30]于阳主张建立量刑规范化的适用性调整机制,该机制的实现最为关键的在于划定法官自由裁量权的边界。[31]李文杰认为,为使量刑改革在秩序和效果表达的平衡中获得可持续性发展,应在量刑活动中导入民众参与机制,以提升裁判权威和司法公信力。[32]

  在微观向度,李鹏飞探讨了改革中法官量刑思维的定位问题,认为,量刑思维反对量刑数字化和量刑教条化,支持通过清晰量刑步骤进而通过充分的裁判说理实现量刑公正。[33]此外,吴情树提出了优化改革中量刑说理的方案[34]司旭等从实体和程序双重维度出发,归纳了量刑说理应包含的基本内容[35]韩轶展望了大数据在改革中的前景[36]张国轩剖析了认罪认罚程序中量刑规范化操作的特殊性。[37]

  个罪量刑

  近年来,不少研究者开始探讨类罪或具体犯罪的量刑问题,共检索到2018年度关于这一主题的文献15篇。具体而言,大体集中在以下四个领域。

  第一,贪污贿赂犯罪的量刑。张明楷在证伪“行贿与受贿并重惩办”的基础上,认为行贿行为的不法与责任均轻于受贿,因此对行贿罪基本犯所科处的刑罚不得高于受贿罪基本犯的最高刑。[38]商浩文主张,应合理发挥《刑法》第13条“但书”规定对受贿罪数额定罪标准之调和作用,充分协调犯罪数额与犯罪情节之量刑竞合,同时应对犯罪情节之定罪量刑标准进行量化,以最大限度实现受贿罪定罪量刑的公平正义。[39]王刚结合立法和司法解释,对贪污贿赂罪的“数额+情节”的二元量刑标准进行考察,发现情节在数额的基础上发挥升格法定刑的功能,却丧失法定的独立量刑标准的地位,法官可以参照关联性犯罪的入刑标准来把握可量化情节的严重程度。[40]史雯通过对374起受贿案件的实证研究,发现受贿罪量刑失衡现象依旧严峻,司法解释应当正确理解刑法对受贿罪“数额+情节”量刑标准的规定,实现“权”“钱”量刑要素的等值设置[41]同时,该作者还主张受贿犯罪的法定刑独立设置,同时应当设置更严密的数额和情节,完善受贿罪双轨制量刑体系。[42]

  第二,经济犯罪的量刑。章桦通过对全国25个省区市的2067个生产、销售有毒、有害食品罪的刑事判决书进行实证研究,探索出该罪有期徒刑、罚金数额、缓刑适用的基础模型及适用从严刑事政策的修正模型。[43]文姬通过对2103个有效的信用卡诈骗罪被告人记录进行线性回归分析,得出信用卡诈骗罪的刑罚裁量具有诈骗数额绝对主导、刑罚大小对数增长、罚金数额量刑不规范三个主要特征。[44]刘荣等以70份虚开增值税专用发票罪的判决书为样本,检讨了这类犯罪量刑不规范的问题,并据此建构该罪的量刑标准。[45]宋蓉等针对数额型犯罪既遂与未遂并存的场景,对该类犯罪处罚范围、处罚基准和量刑标准进行明确。[46]吴成杰等考察了信用卡恶意透支犯罪中的退赔情节的量刑适用。[47]

  第三,危险驾驶罪的量刑。杨柳对“醉驾”案件依据《刑法》第13条“但书”出罪的理论定位进行了反思,认为“但书”的规定不能单独直接作为醉驾出罪的依据,应当将“但书”的规定置于“行为论”之中,倡导“前构成要件行为概念”,而非置于犯罪论之中。[48]吴一澜通过分析467个裁判文书样本,从刑罚矫正实效的角度提出了优化危险驾驶案件量刑的建议。[49]

  第四,侵犯人身权利犯罪的量刑。徐光华通过考察大样本的绑架释放人质案件,发现审判实践通过“以刑制罪”来实现从轻量刑的现象较为突出。[50]赵雪梅针对激愤杀人案件提出了所谓的“二元数值型”量刑方法。[51]

  量刑程序

  相对独立的量刑程序是我国量刑改革的又一重要领域,在当下“以审判为中心”的诉讼制度改革背景下,其重要意义愈加凸显。目前共检索到发表于2018年的关于这一主题的文献8篇。这一主题可以进一步细分为程序改革、量刑建议与辩护、量刑证据与证明。

  关于程序改革,李祥认为构建独立量刑程序的关键在于确保量刑信息收集的准确性和全面性,路径包括量刑信息调查主体和责任的明确、审判组织的专职化以及证明标准的重建等。[52]

  关于量刑建议与辩护,林喜芬等通过520个量刑样本的量化分析,发现检察院的量刑建议对法院量刑裁判均产生了显著影响,即“锚定效应”是存在的[53]李懿艺认为量刑建议是被告人认罪认罚的前提,是检察机关客观义务的体现,是裁判者量刑的依据,也是被害人服判息讼的基础[54]王瑞剑认为应当从量刑程序的建构、辩护律师的参与和量刑辩护的专业化三个维度对量刑辩护加以完善。[55]

  对于量刑证据与证明,刘计划等认为未成年人社会调查报告作为一种符合关联性要求且用以证明案件酌定量刑事实的材料,应当肯定其量刑证据的属性[56]庄惠阁等认为,品格证据是人的心理倾向外化为人的行为等的证据,从该类证据与被告人的人身危险性的联系出发,量刑中应用品格证据是必要的[57]张月满认为“以审判为中心”的司法模式要求量刑证明必须走向实质,走向实质的基本条件包括预置程序空间载体、夯实证明基础、明晰证明要素环节、形成证明主体正确的价值观等[58]何家弘等通过对12份受贿罪裁判文书的考察发现:受贿罪从轻情节的认定具有较为稳定的司法规律,但《刑法》及相关司法解释对受贿死刑情节的表述不具可操作性,导致受贿死缓与其下位刑罚裁量的宽严失据司法解释应优化受贿死刑情节并使之易于证明,以期准确地运用死缓判决对最为严重的受贿犯罪进行惩处。[59]

   成果特色

  理论实践相得益彰

  就研究性质而言,2018年度关于量刑的研究既有相对宏大的理论叙事,也有精致细密的实践剖析。同时,量刑问题首先是个司法操作问题,脱离实践的理论是空洞的,脱离理论的实践是盲目的,在相当程度上难以截然划分出所谓的学理研究抑或实务研究。但本文基于讨论的便利,根据相应成果的偏重,划分为理论研究和实务研究。关于量刑的理论研究,其主题的外延大多属于教科书的“三级标题”及以下,相当部分文献如关于酌定情节的研究属于“四级标题”的范畴,呈现“小题大做”的偏好,反映出关于量刑的研究向纵深发展的态势[60]另一方面,关于量刑的学理研究在广度上也涵盖了教科书中量刑部分的所有二级标题,有关学者若干年前所检讨的“由于缺乏体系性关联,有价值的片段性的量刑研究呈现‘孤岛效应’”[61]之困局正在改观。关于量刑的实践研究,则直面量刑改革以及具体犯罪量刑中的疑难问题,大体囊括文本解读、现状描述、缺陷检讨、规则建构四种研究范式,体现出强烈的问题意识和现实情怀。

  思辨色彩较为浓厚

  2018年度关于量刑研究的另一特点在于思辨色彩浓厚,[62]在对观点的质疑与辩护中迸发出思想的火花。例如,关于“以刑制罪”这一话题,出现了质疑和针对质疑的辩护,相关论据涵盖罪刑法定等刑法基本原则、刑法解释的阈限、罪刑关系、实质合理性与形式合理性的顺位、定罪量刑思维之差异,不仅充分印证“量刑是刑法理论的缩图”之命题,并且相关问题的研究深度也在观点的交锋中得到升华。此外,围绕对待行贿与受贿犯罪的刑事政策、《刑法》第13条“但书”对量刑的制约作用、定量方法在量刑中的地位以及抽象意义上量刑基准中的“点幅之争”等均发生观点的碰撞,体现了学术在批判与互动中发展的良性循环。

  实证研究方兴未艾

  所谓实证研究,是指通过运用数据,采用客观中立的立场,解释和预测相关社会现象,回答“实际是什么”的问题。[63]而量刑实证研究,是指以司法经验为中心,通过特定程序和规范,运用统计、分析等手段,来验证或是建立某种量刑理论的方法。[64]自白建军等学者开创量刑实证研究的先河以来,实证方法一直在量刑中受到青睐。相较于既往,2018年度量刑实证研究更加注重运用大样本分析,如胡昌明采集了1060个样本,章桦采集了2067个样本,文姬采集了2103个样本。大样本更加符合统计学规律,确保了相关研究结论的精准。另一方面,2018年度的量刑实证研究更加注重运用跨学科方法分析和解决问题,例如林喜芬运用心理学中的“锚定效应”原理,分析了量刑建议对量刑结果的偏差并据此提出相应改良方案,确保了研究结论的可靠性和操作性。

  密切回应时代需求

  研究成果密切回应时代需求是2018年度量刑研究的又一特色。随着人工智能技术的日新月异,其必将对人类社会产生深刻的影响,回应人工智能的挑战也正在成为法学研究的焦点。与大多数学者关注人工智能的刑事主体资格不同,2018年度张富利等学者展望了大数据、云计算等人工智能技术在量刑领域的应用前景,形成具有一定可操作性的方案。同时,“认罪认罚从宽”程序成为当下刑事司法制度改革最为关键的内容之一,在实体和程序双重维度引发了量刑的深刻变革。学者敏锐地关注到这一问题,对“认罪认罚”在刑事实体法上的地位、“认罪认罚”后“从宽”的范围、“认罪认罚”程序中量刑规范化操作的特殊性等问题均形成了独到的见解,成为量刑领域运用“刑事一体化”方法的范例。

   局限、缺憾

  成果形式相对单一

  这体现在2018年度关于量刑的研究成果主要体现为前文所介绍的46篇期刊论文,尚未检索到关于量刑的原创性专著[65]和博士论文。[66]这当然与不同类型文献的创作和发行周期存在关联:期刊时效性较强,能够实现关注某一领域的论文在相同的周期内相对较为均匀的分配;专著和博士论文需要较长的创作周期,以一年为周期进行统计固然有失精准,但二者同时在一个年度内缺失的现象不免让人产生包括量刑在内的刑罚论是否像犯罪论那样受到重视的隐忧。对此,有论者在数年前就已指出“定性犯罪和确定犯罪法律后果同等重要是不言自明的道理。”[67]关于量刑研究成果形式单一的现象,应当引起刑法学界的关注与反思。

  实体程序比例失衡

  在所有46篇期刊文献中,仅有8篇系对量刑程序问题的关注,所占比重不到20%。能够反映出量刑研究在实体和程序上的分布失衡。固然量刑程序并非《刑事诉讼法学》教科书中独立的章节,但刑事诉讼基本原则、证据、强制措施、审查起诉、审判程序等部分均与量刑问题密切相关。同时,纵然认罪认罚从宽原则所带来的程序简化对“相对独立量刑程序”的架构产生冲击,但其带来了检察机关在量刑中的作用增大等的深刻变化,需要引起学界的持续关注。偏重量刑实体问题而相对忽视程序问题的倾向并不足取。

  理论实践存在脱节

  例如,刑罚理论中的量刑基准与规范化量刑“三步骤”方法中的基准刑形成了两套自说自话的话语系统前者主张在以报应刑论和预防刑论中“一种理论的优点克服另一种理论的缺陷,同时针对不同的人群发挥对应的功能”之意义上贯彻并合主义[68]后者则是由犯罪构成事实确定的,不考虑其他量刑情节的刑罚量。二者均具有对量刑法官约束的意义,但由于分处价值层面或技术层面而难以通约作为刑罚上限的责任点(幅度)显然需要考虑反映责任的量刑情节方得形成,作为量刑情节作用基础的基准刑显然并未评价全部责任刑情节,亦不具有划定刑罚上限的意义。又如,尽管不少论者试图为“以刑制罪”构建坚固的理论根基,却鲜有论者探讨司法实务中为何要“以刑制罪”,如何进行“以刑制罪”,使得这一话题更多地流于理论空谈,“以刑制罪”的实践理性以及方法进路仍待发掘。

  缺乏基本学术共识

  综观上述文献,其对于量刑缺乏基本学术共识,例如,2018年度除李鹏飞等少数论者外,鲜有对于量刑的本质及其基本规律的关注。然而这一问题在相当程度上宰制量刑理论与实务的基本方向。《关于常见犯罪的量刑指导意见》所设计的通过细密化计算的“三步骤”量刑方法显然建立在“刑之量化”的量刑本质观之上,表现为从形式上理解罪刑法定和刑法平等原则,并将罪刑均衡原则异化为主张同案同判的量刑均衡原则,主张通过计算的方法形成宣告刑,期待尽可能将酌定情节法定化等。但同时相当部分的论者承认量刑本质系“刑之裁量”,认同“量刑的生命在于经验”之命题,[69]主张尊重法官自由裁量权,通过清晰量刑过程引导法官有步骤地展开量刑经验。又如,关于量刑原则,不少学者一方面认为量刑需要遵守罪刑法定等刑法原则,另一方面又拒绝承认刑法的基本原则同样也是量刑的基本原则,造成观点前后抵牾。如此学术共识的缺乏,一方面容易导致不同学者对量刑相关问题的探讨形成自说自话的格局,理论对话有失顺畅另一方面,“刑之量化”等背离量刑本质及其基本规律的学术观点,不可避免地造成量刑实践误入歧途,累及量刑公正之实现。

   前景展望

  刑罚教义对接本土

  我国既有的量刑理论整体薄弱的现状固然与学术自觉的缺乏存在关联,但也与刑罚教义的阙如不无关系。随着“刑罚正当性根据”“量刑上的责任主义”等理论得到推介,我国刑罚及量刑理论教义化的进程已然开启。“责任”显然构成了刑罚教义的核心,然而无论将责任理解为有责的不法[70]抑或非难可能性本身,[71]均系就阶层犯罪论体系语境而言的。在阶层犯罪论体系尚未在刑法理论界形成共识,且尚未被实务界接受的当下,面临着如何与中国本土的刑法理论特别是犯罪构成理论对接的问题。“责任”显然是显系报应主义进化的产物,其与我国刑法理论中的社会危害性存在很大程度的相似性,但又存在些许差异,例如刑事责任年龄主要反映人身危险性,但其应当被归入“责任”的范畴。因此,如何将“责任”的内涵和思想进行本土化改造,是当下我国刑罚及量刑理论教义化所必须面对的问题。类似的还有“量刑基准”,其往往被学者指代不同的内容,[72]带来概念上的混乱,不利于学术对话与批评,有必要实现其与我国刑法语境下的量刑原则、量刑起点、基准刑等概念的衔接与转换。

  积极面向社会现实

  一方面,人工智能时代的到来已经是不争的事实,弱人工智能已经得到普及,强人工智能的推广指日可待。强人工智能体由于具有辨认和控制能力,将其视作犯罪主体并无明显理论障碍。一旦肯定强人工智能体的刑事主体资格,如何认定评价相关量刑情节,特别是对其人身危险性的评价,成为未来量刑研究需要关注的课题。另一方面,新刑事诉讼法的颁布实施,带来了刑事司法制度的重大变革。在认罪认罚程序中,“量刑的任务在很大程度移交至检察官身上,法官在认罪认罚制度下对检察官所提起的量刑建议一般不得随意改动”,[73]量刑建议保持多大的幅度才能确保其针对性,需要进一步探究。同时,认罪认罚程序“将决定预防刑的部分权利移交给被告人”,[74]被告人认罪认罚的诉讼节点、认罪认罚的主动性程度与对其科处刑罚时需要考虑的预防必要性程度之间是否存在相关关系,是刑事实体法中的量刑研究需要解决的问题。

  优化重整研究方法

  首先,在未来的量刑研究中应当期待教义学方法、[75]比较方法、个案研究方法、实证研究方法等多种研究方法的和谐共存。据此,应当倡导研究方法的开放多元,改变当下教义学方法独占鳌头的格局。研究方法的多元将带来研究视角的发散,达到深化量刑研究的目的。其次,应当更加注重量刑研究的体系性思考,即“规范地、成体系地研究刑法学,必须在犯罪论、刑罚论、罪刑各论等多个层面同时展开”。[76]量刑素来被称为“刑法理论的缩图”,刑法的任何其他领域都能够直接或间接与量刑发生关联。“以刑制罪”即是量刑体系性思考的范例之一。在未来,这种体系性思考还可以扩展至量刑与定罪在基本原则、思维范式、证据证明标准等方面的对比互鉴。最后,应当关注量刑的个案研究。当下,刑事指导性案例所承载的裁判规范更多地集中在对犯罪性质的认定上,缺乏对量刑经验的记载。基于“刑之裁量”的量刑本质观,量刑过程必须借助以法官经验为内容的价值判断。《量刑指导意见》“作为量刑改革重大举措,却带来了经验源流被截断的巨大风险”,[77]存在明显的局限性。对此,应当加强与量刑有关的个案研究,形成更多的包含量刑裁判规范的指导性案例,为法官量刑提供充足的经验支持。

  注释:

  [1]参见[日]曾根威彦《量刑基准》,载西原春夫主编《日本刑事法的形成与特色》,李海东等译,法律出版社,1999,第145页。

  [2]限于篇幅,本文暂未统计与量刑有关的硕士论文和在省级及以下级别的旬刊上发表的论文。

  [3]石经海《量刑个别化的基本原理》,法律出版社,2010,第202页。

  [4]例如高铭暄、马克昌主编《刑法学》,北京大学出版社、高等教育出版社,2011,第251-253页王作富《刑法》,中国人民大学出版社,2016,第191-193页。

  [5]详见石经海《量刑个别化的基本原理》,法律出版社,2010,第202-205页。

  [6]参见李冠煜、顾家龙《量刑原理中的罪刑均衡与犯罪预防关系再论》,《中南大学学报》社会科学版2018年第3期。

  [7]参见张梅娟、马荣春《论新时代背景下的罪刑均衡》,载《金陵法律评论》2018年秋季卷,法律出版社,2018,第166-174页。

  [8]参见袁家德《量刑公正的内涵之阐释》,《山东社会科学》2018年第4期。

  [9]参见胡昌明《被告人身份差异对量刑差异的影响基于1060份刑事判决书的实证分析》,《清华法学》2018年第4期。

  [10]参见皮勇、王刚《量刑原论》,武汉大学出版社,2014,第143页。

  [11]参见彭文华《酌定量刑、量化量刑与量刑双轨制》,《华东政法大学学报》2018年第6期。

  [12]参见张富利、郑海山《大数据时代人工智能辅助量刑问题研究》,《昆明理工大学学报》社会科学版2018年第6期。

  [13]参见李永升、赵东《“以刑制罪”的反思和重构》,《新疆社会科学》2018年第2期。

  [14]参见叶良芳《量刑反制定罪:实践和理论的双重批判》,《东南大学学报》(哲学社会科学版)2018年第1期。

  [15]参见潘文博《对解释论上“以刑制罪”现象的反思》,《西南政法大学学报》 2018年第2期。

  [16]参见封韬《依法治国视野下“以刑制罪”的评价与反思》,《福建行政学院学报》2018年第2期。

  [17]参见付立庆《以刑制罪观念的展开、补充与回应》,《东南大学学报》(哲学社会科学版)2018年第4期。

  [18]参见李晴《以刑制罪理论之可行性分析》,《黑龙江工业学院学报》2018年第1期。

  [19]参见裴长利、韩康《共同犯罪量刑畸重问题之改良》,《行政与法》2018年第2期。

  [20]张明楷《刑法原理》,商务印书馆,2017,第519页。

  [21]参见王振华《被害人谅解作为酌定量刑情节的正当化依据及适用限制》,《法律适用》 2018年第14期。

  [22]对此,作者以盗窃罪为例,假定某地区盗窃罪确定执行“数额较大”的幅度是2000元至6万元,行为人盗窃7000元,坚持“整体的评价要素”立场,则会认为,只要属于数额较大范畴内的盗窃事实,都应当作为定罪情节来认定,即该盗窃7000元的事实均应整体评价为定罪情节。参见陈荣鹏《量刑情节及相关概念辨析》,《人民检察》2018年第5期。

  [23]参见孙亚赛《论未决羁押表现的量刑化》,《江汉论坛》 2018年第8期。

  [24]参见徐雅飒《量刑规则与加重构成的二维视域》,《河南社会科学》2018年第10期。

  [25]参见董桂武《论刑罚目的对量刑情节适用的影响》,《法学论坛》2018年第6期。

  [26]参见吴真文、颜雨薇《完善我国罚金刑量刑情节之思考》,《湖北经济学院学报》人文社会科学版2018年第3期。

  [27]参见徐宗胜《量刑情节并存时的适用根据与方法》,《时代法学》2018年第5期。

  [28]参见赵恒《论量刑从宽》,《中国刑事法杂志》2018年第4期。

  [29]参见李玉萍《量刑规范化,十年磨一剑》,《人民法院报》 2018年10月16日,第2版。

  [30]参见倪震《量刑改革中“机械正义”之纠正》,《江西社会科学》2018年第2期。

  [31]参见于阳《量刑规范化之适应性调整研究》,《政法论丛》2018年第4期。

  [32]参见李文杰《中国量刑改革中民众参与机制研究》,《中山大学学报》社会科学版2018年第1期。

  [33]参见李鹏飞《论量刑规范化视野下法官量刑思维的确立》,《渭南师范学院学报》2018年第15期。

  [34]参见吴情树《量刑结论如何说理论证》,《人民法院报》2018年10月10日,第2版。

  [35]参见司旭、王进《我国刑事判决书量刑说理问题研究》,《山东行政学院学报》2018年第2期。

  [36]参见韩轶《大数据视野下的量刑规范化》,《人民法治》2018年第2期。

  [37]参见张国轩《认罪认罚从宽中量刑规范化的特殊性》,《中国检察官》2018年第8期。

  [38]参见张明楷《行贿罪的量刑》,《现代法学》2018年第3期。

  [39]参见商浩文《论受贿罪数额与情节定罪量刑标准之调和》,《政法论丛》2018年第6期。

  [40]参见王刚《贪污受贿罪量刑新标准的司法适用研究》,《河北法学》2018年第9期。

  [41]参见史雯《受贿罪量刑基本要素权重失衡的实证研究》,《安徽广播电视大学学报》2018年第1期。

  [42]参见史雯《从理论到审判数据:受贿罪独立量刑体系的建构》,《昆明学院学报》2018年第5期。

  [43]参见章桦《食品安全犯罪的量刑特征与模型构建》,《法学》2018年第10期。

  [44]参见文姬《信用卡诈骗罪量刑实证研究》,《法学论坛》2018年第4期。

  [45]参见刘荣《虚开增值税专用发票罪量刑规范化研究》,《税务研究》 2018年第2期。

  [46]参见宋蓉、高苑丽《论数额犯中犯罪既遂与未遂并存情形下的量刑问题》,《南阳理工学院学报》2018年第3期。

  [47]参见吴成杰、刘燕棉《恶意透支案件中退赔情节的量刑适用》,《中国信用卡》2018年第2期。

  [48]参见杨柳《醉驾出罪依据论》,《法商研究》2018年第1期。

  [49]参见吴一澜《危险驾驶罪犯矫正效度实证研究》,《四川警察学院学报》2018年第2期。

  [50]参见徐光华《“以刑制罪”视阈下绑架罪的定性与量刑》,《政法论坛》2018年第5期。

  [51]参见赵雪梅《激愤杀人案件“二元数值型”量刑方法及法定化研究》,《山西警察学院学报》2018年第1期。

  [52]参见李祥《独立的量刑程序改革新探》,《辽宁警察学院学报》2018年第5期。

  [53]参见Lin Xifen,“Sentencing Recommendations,Anchoring Effect and Fairness in Criminal Justice,” Social Sciences in China,2018,No.3,149-170。

  [54]参见李懿艺《论认罪认罚案件中量刑建议的约束力》,《政法学刊》2018年第2期。

  [55]参见王瑞剑《认罪认罚从宽制度下的量刑辩护问题》,《内江师范学院学报》2018年第3期。

  [56]参见刘计划、孔祥承《未成年人社会调查报告法律性质之辨》,《法学杂志》2018年第4期。

  [57]参见庄惠阁、李邦友《品格证据在被告人量刑时的运用》,《天津法学》2018年第4期。

  [58]参见张月满《量刑证明从形式到实质》,《政法论丛》2018年第2期。

  [59]参见何家弘、黄健《司法证明视角下受贿罪死缓量刑之优化》,《河北大学学报》哲学社会科学版2018年第2期。

  [60]陈兴良教授认为包括博士论文在内的文献标题的大小,反映了一个国家学术研究的深入程度,一般二者呈负相关关系。参见陈兴良《教义刑法学》,中国人民大学出版社,2010,序言第7页。

  [61]王利荣《为重构刑罚学说寻求新方法》,《法学研究》2013年第1期,第53页。

  [62]参见陈瑞华《论法学研究方法》,北京大学出版社,2009,序言第2页。

  [63]参见陈工孟《实证研究指南》,经济管理出版社,2014,第4页。

  [64]参见白云飞《规范化量刑方法研究》,中国政法大学出版社,2015,第165页。

  [65]2018年度关于量刑的图书皆为《立案定罪量刑标准解读与实务指引》一类供办案人员参考的工具书,难将其归入学术专著的范畴。

  [66]这是针对中国知网检索而言的,其他未被该网站收录的关于量刑的博士论文难以被检索到。

  [67]王利荣《为重构刑罚学说寻求新方法》,《法学研究》2013年第1期,第53页。

  [68]张明楷《责任刑与预防刑》,北京大学出版社,2015,前言第2页。

  [69]该命题的基本蕴含详见冯骁聪《量刑的生命在于经验》,博士学位论文,西南政法大学刑法学,2017。

  [70]参见张苏《量刑根据与责任主义》,中国政法大学出版社,2012,第228页。

  [71]参见林山田《刑法通论》上册,北京大学出版社,2012,第243页。

  [72]例如,根据张明楷教授的观点,量刑基准不过就是刑罚正当性根据的代名词;而根据周光权教授的观点,这一概念是指排除各种法定和酌定情节,对某种仅抽象为一般既遂状态的犯罪构成的基本事实所判处的刑罚。分别参见张明楷《刑法原理》,商务印书馆,2017,第518页周光权《刑法总论》,中国人民大学出版社,2016,第429页。

  [73]周光权《面向司法改革的中国刑法》,http://www.ahxb.cn/c/3/2018-11-15/5467.html,最后访问日期2019年1月20日。

  [74]周光权《面向司法改革的中国刑法》,http://www.ahxb.cn/c/3/2018-11-15/5467.html,最后访问日期2019年1月20日。

  [75]所谓法教义学方法,就是在尊崇法规范技术上的一种体系化的解释方法。参见石经海、刘兆阳《法教义学下“醉驾”定性困境之破解》,《贵州民族大学学报》哲学社会科学版2015年第4期,第151页。

  [76]周光权《中国刑法学的想象力与前景》,《政法论坛》2006年第6期,第7页。

  [77]王利荣《为重构刑罚学说寻求新方法》,《法学研究》 2013年第1期,第57页。