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托马斯·杜夫、周子实:克劳斯·罗克辛教授访谈

发布日期:2020-11-05  发表于:《量刑研究》2019年第1辑  著者:托马斯·杜夫、周子实  浏览次数:

  2006年1月,慕尼黑。在慕尼黑大学的法学院,克劳斯·罗克辛(Claus Roxin)坐在一间小办公室内,被书的高塔所包围:他的刑法学总论教科书第1卷的第4版刚刚出版。从这里出发,几十个样本将去往世界各地,从韩国到阿根廷的科尔多瓦,点缀着作者那个性化笔迹的题词。对于所有这一切,他都需要独自操劳,在这个被规定为“第三方中介房”的地方——这个房间属于他的教席继任者,他每周只能来使用一次;人们不禁会想,德国的大学没有真正认识到应当如何对待这些退休教授给它们带来的巨大资本。

  当克劳斯·罗克辛站起身迎接进门的客人时,房间就显得更加简朴了。即使已经75岁,也无损他那伟岸的身姿。一代又一代的学生在课堂上认识他,那时他带着鼓励的目光,声音越过一排排座位,敦促着人们进行反思。之前人们将这样的人称为“讲台之星”。罗克辛的一堂课会让人终生难忘。

  法学院附近阿德尔伯特大街上一家名为“马里奥”的比萨店是教授们与客人们聚会的场所,克劳斯·罗克辛在这里随和地表达了对这次对话的关心:根据他学术生涯的几个阶段,阐述了作品的时间历史环境。这次对话首要的任务是对20世纪刑法的历史做继续思考与继续工作的鼓励。重点之一是问国际影响,尤其是他的思想对拉丁美洲的辐射效果。因为尽管克劳斯·罗克辛一直都住在德国,但是他被西班牙的同行称为“历史上对西班牙-拉丁美洲最重要与最有影响力的刑法学者”[1]14个荣誉博士头衔,这个名单从韩国到希腊、意大利、西班牙、葡萄牙,直到墨西哥、秘鲁、巴拉圭和阿根廷——大量的授奖,他的大量作品被翻译为各种语言,都是南欧与拉美对他崇敬的确实证据。[2]

  即使他在近处欧洲与远处欧洲[3]法律文化圈取得的巨大成果,建立在这些地方长期移植德国刑法学思想的传统之上[4]但是他的成果同样是可观的。这是如何发生的?刑法学思想与刑法学理论建构的产生语境与使用语境之间的差别是如何被搭上桥梁的?为什么这样的法律继受可以有效运行?鉴于法律移植现象的传染力,这些问题在全球化社会的当前尤为凸显,即使——正如法律史所展示的那样——“去时代化”(Entzeitung)与法律移植的现象绝不是新鲜事,反而曾是西方法律文化的组成部分。[5]由于这些主题的范围过于广泛,访谈的形式当然只能作为一个初步的接近手段,一个为了进一步工作而做的对建议与邀请的汇集。同时,2006年5月15日正是克劳斯·罗克辛教授的75岁生日,值此之际,本次访谈也为赞赏他的影响与作品出一点小小的贡献。

  这次访谈是在2006年1月26日举行的。事前一周将要问的问题提交给了克劳斯·罗克辛,他没加任何修改地接受了。这里呈现的文本是没有删改的原始形式。

   

  :罗克辛先生,您于1931年出生在汉堡,在那里您于1950年冬季学期开始了法学学习。在一个面向大学生的演讲中,您曾提到,您的父亲建议您学法学,因为学这个专业之后会有许多的可能性,然后发现——如您自己正是这一生动例子——“实践因理性而结合的婚姻,可以产生真爱”[6]

  关于这一情景,我想问:这一过渡是否有一个显著的切口?有没有哪些特定的学术教师让这个理性的决定变成了爱?您的学术老师海因里希·亨克尔(Heinrich Henkel)在其中发挥了何种作用?

  :海因里希·亨克尔是一名宽厚又体贴的老师:他帮我打开了双眼,看到了法治国刑事诉讼法的重大意义。在埃伯哈德·施密特(Eberhard Schmidt)的论文之外,就数他的教科书对我之后的刑事诉讼法教学产生的影响强烈。我对刑事实体法的热情则是被汉斯·韦尔策尔(Hans Welzel)所唤起的,他的目的行为论在50年代刑法体系基础讨论中处于中心地位。我从事刑法学的研究,并深入研究了刑事实体法与刑事诉讼法,是要感谢这两位的。

   

  :回顾一下您刚开始大学生涯时的时代背景,《基本法》刚生效一年左右,联邦最高法院开始履行职务也才几周而已。您自己曾指出了,您属于必须为联邦共和国打下基础的一代法律人,并谈及了“历史最低点”[7]您在法律史期刊上如此写道:“我们只有一次机会,在‘历史最低点’建立一个议会民主、一个社会的法治国以及法治国所需要的一部以维护基本权利与人权为义务的、合乎人道并同时‘功能运转良好’的刑法,这部刑法将把被那些可怕罪行所毁损的德国法与德国法学的名誉从国际上重新找回来。”您是什么时候发觉站在一个“历史最低点”上的?这是一个事后的判断,还是您年轻时候就已有了这一有意识的动机?

  :当然存在这样一种危险,即人们将之后才获得的见解归因于自己年轻时候的见解。但是在这件事中,重新开始的意愿与认为其必要与可能的意识被回溯到一个具体的场景。1963年在萨尔布吕肯举办的刑法教师会议,我是头一回参加,我被邀请去了韦纳·麦霍费尔(Werner Maihofer)的住所,和一群年轻且没有历史负担的刑法学者相聚。在那里,新刑法典的1962年“政府草案”被一致批评为落后与保守。在那个时候,就已经谈到了我们年轻人的任务是创建一部新的、法治国-自由的、建立在现代改革运动基础上的刑法。然后,在1964年,这一动议打动了来自瑞士的、当时在美因茨教书的同行诺尔(Noll)。他建议共同起草一部全新的刑法典。我们1966年关于刑法总则的“选择草案”正是由此而来。

   

  :“可怕的罪行”对于您发挥着什么样的作用,尤其是纳粹时代的刑法史?在学生与助理圈中会讨论这个问题吗?刑法“脆弱性”的历史经验对于您来说有多重要,即刑法文化的受危害性——正如沃尔夫冈·瑙克(Wolfgang Naucke)的论文集的题目所写的——对于您自己的道路来说有多重要?

  :关于我在当助理时是否有讨论纳粹时代罪行的问题,要根据参照组区分地回答。在汉堡的时候,我们讨论了很多;因为我的一位助手同事赫伯特·耶格尔写的教授资格论文就是《极权统治下的犯罪》。

  如果人们将我至今坚守的刑法理念作为纳粹时代的反差组进行理解,就会发现我自己的论文也讨论了这些罪行:行为刑法取代思想刑法,法益保护取代义务损害,个人保护取代系统保护,等等。

  但是,我也曾研究过纳粹罪行及对其的刑事处理。我的博士论文一公布,就被报纸报道了,题目是“以色列可以判定艾希曼(Eichmann)有罪”。这里有着今天被激烈讨论的关于“组织权力机构下的正犯”的理念的卵细胞。我也在《新法学周刊》(NJW)上发文,强烈批判了辩护人拉滕塞尔(Laternser)关于奥斯维辛审判的一本书。我也在1966年加入了德国法学家大会常任理事会所召集的专家委员会,这个委员会批评德国法院对于纳粹暴力犯罪过于轻缓的判罚。我的教授资格论文中的正犯理论——甚至独立于我关于组织支配的理念——也受到了它的影响。

  允许我回到您一开始提到的问题,从这些情况可以很明显地看出来,我从一开始就是将我刑法学者的工作理解为与过去的决裂,理解为一个新的开始。

   

  :您在1957年博士毕业之后,是否想过从事刑事法官的职业?或者说(意大利的同行特别喜欢将大学工作与法官职务结合起来),您是否被法庭中的工作所诱惑过?

  :我一直觉得法官和律师的职业很有吸引力。但是奇怪的是,我从来没有觉得要去尝试从事这类职业,尽管我可以获得一个兼职法官职位,尽管我可以像一些同行那样去当刑事辩护人。我觉得,原因可能是,我对于研究与教学——这两者是一样的——的兴趣是压倒性的,没有留任何空间给其他的法律职业。毕竟我的妻子是刑事辩护人,我们之间能够相互咨询,这使得我可以维持与实践的间接联系。

   

  :博士毕业之后,您于1962年获得了教授资格。您当时才31岁,这在当时也是一个非常年轻的年纪;今天那些教授资格论文写作者的平均年龄是40岁。汉堡大学给了您在刑法、刑诉法、法哲学专业上的授课资格,在法哲学这里我想加一句,您在1962年写的、产生于您教授资格讲座的论文《对目的行为论的批判》[8]中,通过法律理论基本假设强力批判了目的主义。批判的重要出发点是以下核心信念,即刑法不允许与本体的既有事实进行连接。对于这一核心信念,即使是在“战后几年自然法复兴”结束后的所谓“波恩共和国”之中,以及直至今日仍接受目的主义要素的人那里,也不再有人真正提出质疑。您在之后建立了自己的功能的、目的理性的刑法体系,不是以本体的既有事实为导向,而是以特定的刑法的——也就是刑事政策的标准作为导向。对于刑法教义学,您通过这种方式已经解决了本体论论证的问题。那么法哲学家罗克辛又是如何解决的?您认为法的本体论论证的问题已经通过这种方式解决了么,或者它还是一个——如同康德在类似观点中所表达的那样——无可避免地“骚扰”着您的问题?

  :我的法律圣经一直都是《基本法》,它在我学习法学之前就进入了我的生命。人的尊严、人格的自由展开、平等原则、言论自由和其他法治国的基础,对于我来说永远都是公理,我虽然知道它们的哲学背景,但是我一直认为,它们不再需要我在法哲学上进行耕耘。

  此外,我也研究过现代刑法的哲学与法学理论基础问题:启蒙法哲学家如贝卡里亚与霍梅尔,康德与黑格尔,新康德主义与新黑格尔主义,以及韦尔策尔的客观逻辑结构。我在哥廷根的时候,也主持过关于刑法启蒙与黑格尔法哲学的研讨课。

  这所有的一切虽然没有出现在法哲学的出版物中,但是在我的刑法学作品中得以凝结。如同我的新版教科书所重点强调的那样,我将犯罪理解为法益侵害,这是建立在启蒙的社会损害理论(Sozialschadenslehre)之上的。我对罪责原则的坚定支持,是观念论的(idealistisch)思想结果。我引发了巨大共鸣的客观归属理论,如同我概念展开的方法——从抽象到具体——最终也是受到了黑格尔的启发。当然,我从来没有加入哪个特定学派,而是总是尝试走自己的路。

   

  :我能否再问一个关于法哲学基础的问题?当人们问您哪位法哲学家对您的思想特别重要时,您会提到谁?

  :除了前面提过的那些,就是我在慕尼黑的同事阿图尔·考夫曼(Arthur Kaufmann),我自与他商谈他的教授资格论文时起就与他建立了联系。

   

  :让我们再回到历史环境与您的学术履历上来。读大学、读博士、写教授资格论文,这些都处在关于刑法领域的基础性改革思考的时间段内:1954年至1959年召开了大刑法委员会,并于1962年——也就是您获得教授资格的那年——公布了所谓“1962年草案”,这是一部新刑法典的草案。这是在理论界与实务界的刑法领头人物的参与下产生的。

  之后没多久,1964年,也就是您得到了哥廷根大学的第一份教席之后的一年,刑法教师会议在您的家乡汉堡举行。我们今天看到,在这次会议中出现了联邦共和国刑法历史上的一次重要转折。威因弗雷德·哈色梅尔(Winfried Hassemer)写道:“我从未见过两个阵营(与世代)之间如此鲜明的区分。”[9]您是否也这么觉得,您能否说说对那次会议的印象,到底发生了什么?

  :在这次会议上,我们讨论了您所提到的“1962年草案”。许多老一辈同行参与了这个草案的起草工作,而几位年轻的教授在会议上就这一草案与他们发生了争辩。我的任务是,谈一谈该草案中关于错误的规定。我进行了很生动的批评,而韦尔策尔在我演讲之后,从口袋里掏出了一份他所撰写的反击批评的打字稿,完全没了解我的论述。这之后,在一场可能违背议程的协同报告中发生了生动的争论,结束时流传着这样的决议:显著比例的刑法教师与我的观点保持一致。

  后来,我们当时的主席恩吉施(Engisch)阻止了决议的做出,他的理由是,刑法教师会议对报告举行投票还没有形成习惯。这是一个明智的行为。因为公开争议会维持对立,而这一对立并非不可调和的。加拉斯(Gallas),一位当时极有影响力的同行,也是“1962年草案”的起草者,在当天晚上邀请我去酒馆,和我兴奋地谈了很长时间;韦尔策尔在之后的岁月里也与我有着很好的关系。

   

  :就在那一年,一个年轻刑法学人的队伍被组建起来了,其中包括关键人物克劳斯·罗克辛,这个队伍公布了从那时起直至今日的“选择草案”,对德国的刑事立法与学术讨论产生了重大影响。1969年的《第一次刑法改革法》与《第二次刑法改革法》重新调整了源自1871年的《帝国刑法典》总则部分,明显体现了年轻学者们对“选择草案”的影响。这一共同结果是怎么达成的,在巴特洪堡会议上有没有一个指导精神?

  :对“选择草案”所做的工作,是前面提过的1963年萨尔布吕肯刑法教师会议的谈话与1964年汉堡会议关于“1962年草案”的争论的结果。根据我的记忆,正式建立工作组,是根据皮特·诺尔(Peter Noll)的动议;在撰写第一部也是最重要的一部关于总则的“选择性草案”时,14位编写者自始至终都在。一开始的几年,我们的会议还不在巴特洪堡,而是不断换着地方。

   

  :您在《整体刑法学杂志》第81期(1969年)发表了弗朗茨·李斯特与“选择草案”的刑事政策理念的文章[10]在这里新的方向显而易见。为什么您要提到李斯特,换句话说,为什么您要将改革的思考与历史的角度结合起来?

  :这个历史的视角是外部原因给我带来的。《整体刑法学杂志》在1969年出版了李斯特去世50周年的特别刊,我作为该期刊的编辑之一也参与了这个特别刊,围绕这个写一个非常接近的主题。因为李斯特和他的学生拉德布鲁赫的特殊预防刑法理念对于“选择草案”以及我自己的刑事政策理念影响重大。这一影响至少与我之前提到的老一辈哲学家和启蒙法律政策家一样重大。

   

  :1970年5月13日,您在柏林的演讲“刑事政策与刑法体系”被视为刑事体系思考历史上的里程碑——也许我们可以为那些对德国刑法史还不是很熟悉的读者加上一段,人们大体可以将联邦共和国的刑法学历史分为五个时代:在宾丁与李斯特的体系中达到巅峰的自然主义,引发再规范化的新康德主义,导致非理性主义的整全观察法,来自韦尔策尔的目的主义,以及最后的功能目的理性主义。[11]据说,您演讲选“刑事政策与刑法体系”这个主题时“犹豫不决”[12]实际上它的影响非常巨大。在国外也是,这场演讲当时被翻译成了6种语言——西班牙语、日语、英语、韩语、意大利语和葡萄牙语。您有没有想过您的演讲会取得如此大的关注?

  :没有,我从来没想过,那个演讲中有部分还很简略,是某些方面尚未完全成熟的文本,是一种纲领式的构思。但是这个演讲和其他一些文章一样:反响远远超出了我的预期。

   

  :如果我没记错,在同一年,也就是1970年,您第一次去了一个西班牙语国家:您在阿根廷布宜诺斯艾利斯的贝尔格拉诺大学举办了一次演讲。这次到访是如何实现的?您对这一次到访有何印象?之后与阿根廷的关系又是如何进展的?

  :正如我旧札记中摘录出来的,我第一次到访布宜诺斯艾利斯是1971年10月7日至15日。它是一场国际会议,一些重要的意大利同行——比如贝迪欧(Bettiol)与瓦萨里(Vassalli)——也都在场。德国人之中,除了我,韦尔策尔和阿明·考夫曼(Armin Kaufmann)也被邀请了。邀请者是巴奇加卢波(Bacigalupo)教授,我在哥廷根时他就已经拜访过我了;动因是《阿根廷刑法典》制定50年的庆典。大会的过程,我已经不太记得细节了。不过我和巴奇加卢波建立了学术关系与私人关系,他之后移民到了西班牙并在那里工作。

  :关于与拉丁美洲的关系,我想等下再问一些相关问题。但我们先看看您的时间年表:1971年,您拒绝了其他大学的教席邀请,去了慕尼黑大学。您是莱因哈德·毛拉赫(Reinhard Maurach)的继任者。我想请问一下,这次变动的主要动机是什么?

   

  :我从哥廷根转去慕尼黑,有着个人与学术的双重原因。个人原因首先是,我的妻子和我都是来自大城市的,也就是汉堡,所以随着时间的推移,哥廷根这地方对于我们来说太局促了,尽管大学提供了很好的工作条件。还有,慕尼黑在文化上和风景上都比下萨克森更有吸引力。此外还有学术上的原因:尽管哥廷根的法学院也有很重要的教授——比如我那时有弗朗茨·维亚克尔(Franz Wieacker)与韦纳·韦伯(Werner Weber)——但是慕尼黑大学的法学院还是属于顶尖法学院。首先我认为慕尼黑是一个大城市且具有国际吸引力,因此是一个辐射力很强的平台。高校政策也是我离开哥廷根的原因,尽管我一开始在那里过得很舒服。因为我在哥廷根的时候,学生动乱总是瘫痪我的教学与科研,相比之下,在慕尼黑时就像在乐园一样。

  :在慕尼黑,您开始享有一段长时间的外部稳定,并开展了紧张的科研与教学活动。同时,也出现了几十年的重要政治背景变化:在70年代,联邦德国内部有着严重的政治冲突——关键词是所谓的“1968者”,社会科学的兴旺对刑法学有着部分极端的要求,还有“冷战”和直到当时还没有察觉的恐怖主义袭击浪潮。在法律政策层面相应地强化了阵线,这尤其体现在关于诉讼法的讨论中。值得注意的是,在如此法律政策的气候下,您始终通过看似平衡调解,但实际上坚定以改革为导向的方式,致力于构建法治国-自由的刑事诉讼法。您从1969年至今的25版刑事诉讼法教科书是过去几十年这种连贯性的最佳表达。

  这些事件——尤其是70年代与80年代初期关于对待恐怖主义的法律政策上的争论——在多大程度上影响了您的学术作品?

  您有没有觉得类似于坐在“两张椅子中间”——既要做被很多人认为是国家镇压机器的刑法体系的一部分,但同时又要做自由-法治国刑事诉讼法的捍卫者?您还记得,目前关于所谓“敌人刑法”的讨论在那个时候是什么样子吗?

   

  :是的,自由主义者坐在右派政党与左派政党的椅子中间,这是对的。对于反恐带来的刑事诉讼上的限制,我一直都是抱怨的,尤其指责这一点:这些限制在德国的恐怖主义结束之后没有再被取消。当然,我对“西德共产主义联盟”(一个当时的左翼激进学生组织)也没有任何尊敬,我斥责他们是“披着羊皮的狼”。但是这并没有动摇我的信念。因为,无论是学生极左主义,还是国家对此的回应,都没有对我们的自由社会构成严重的威胁。

  我没有看到与今天“敌人刑法”讨论类似的情况。因为在德国没有学术或政治上的派别在要求敌人刑法。这里涉及的是京特·雅科布斯(Günther Jakobs)创建的概念,它被压倒性地拒绝,而我也不觉得有用,尽管我对这位同行表示非常尊重。在我最新的教科书(2006年第4版第1卷)中,我做了更详尽的表达。

   

  :我们看看80年代末到90年代,在历史的维度上说,那几年国家重新统一,国内法秩序与国际环境背景的捆绑越来越紧。同时,刑法学也致力于这一问题:人们面对新的挑战,比如工业社会中的风险,应如何做才正确。在这里,我也想问与您的工作相关的历史问题。

  我们首先看看国家重新统一。这当然抛出了大量的刑法问题,您的贡献是解决这些问题的基础——人们想到德国境内边界上的枪杀问题,想到消除民主德国《边界法》中的正当化事由的论据。对这一切的讨论太广泛了。因此只问一个最关键的问题:从您的角度看,重新统一——根据对这些具体问题的看法——对于刑法学有影响吗?

  在这种情况下,我还想问:您在柏林墙案之前是否有联系过东德的刑法学者?

  :没有,如果不去管民主德国的体制犯罪问题,重新统一对于刑法学没有任何影响。因为民主德国的刑法没有一点存留下来,那里曾经的教授也都很快丢了职位,就我所见,他们的公职也没能保留太久。因此,东德无法产生任何学术上的冲击。

  在柏林墙案之前,我与东德刑法人几乎没有联系。我曾有一次被邀请前往民主德国做演讲——我不再记得是谁在何种情况下邀请了我——但是在出发之前又被他们取消了。很明显,对于西德学者而言,去民主德国进行演讲几乎是不可能的,除非他成为一名路线忠诚的共产党人。相比之下,去苏联演讲是完全可能的。苏联的同行们对此也有着合理的理由。

  就我个人而言,在统一之前,我认识唯一一名东德的刑法人:东柏林洪堡大学的霍斯特·路德(Horst Luther)。我们在制定“选择草案”部分内容时请他来当同事。一起工作是完全没问题的。但是就路德的贡献来看,他在这个圈里并没发挥什么重要作用。

   

  :第二个方面是国内法以及刑法的国际化,这尤其体现在过去的10年中。这在被您称为“国际刑法规则进一步工作的重要出发点”的凯·阿姆博斯(Kay Ambos)的教授资格论文《国际刑法概论——教义学化路径》(2002年)——其西班牙译文已于数月前出现在了布宜诺斯艾利斯——那里也非常明显。您自己在2000年谈到一个“今天已经相对同质的世界刑法文化”和一个“为这一法领域增加全新维度的刑法国际化”[13]

  对此我当然有很多问题。我想挑出两个来问。

  您在2000年谈及一个“今天已经相对同质化的世界刑法文化”,您在2006年还是坚持这一观点吗?您怎么看待这种“世界刑法文化”的扩散与这一“世界刑法文化”的基本原则在国际恐怖主义领域有被移开的趋势之间的关系?

  我们还是停在“世界刑法文化”上。您如何看待德国刑法学在国际化进程中的作用?您的学生和慕尼黑的同事贝恩德·许乃曼(Bernd Schünemann)10年前就表达了对德国刑法教义学未来重要性的怀疑,近来他又在重要的地方——也就是克劳斯·罗克辛的2001年纪念文集中——明确地抱怨德国法教义学“过于精细化”[14]您是否赞同关于德国刑法教义学未来的这种观点?

  :尽管美国在反恐斗争上误入歧途,但是我还是相信世界刑法文化的继续发展,正如人们今天常说的,一个跨文化的刑法。在这里,我绝没有忽视相反的趋势,如在关塔那摩或者在新的刑讯争论中所展现的那样。在美国遭受恐怖袭击之前,在托莱多会议(2000年)上,我在终场报告中强调,“可怕地重新陷入野蛮”是无法驳斥“国内刑法秩序向法治国标准日趋靠拢”的。“因为历史的发展不是直线的,而是辩证的,要不断与挫折做斗争。”至于目前的“恐怖主义危机”,在我看来有一个令人鼓舞的迹象,那就是我们在关塔那摩和其他美国海外基地的美国朋友的行为遭到了全球一致批判,这一起始于反恐的刑讯实践也因为美国国内的反对运动而被禁止了。这里有一些国际认可的共同规则,尽管它们并非总是被遵守。

  对德国刑法教义学“过于精细化”的批判,我无法苟同。比如,我的刑法学总论教科书超过了2000页,但是没人指责它“过于精细化”。正确的只是,在刑法教义学领域——如同其他所有领域一样——有着不少的出版物,它们迷失在了过度的区分之中,并没有什么更进一步的思想在里面。但是,这样的作品很快坠入了被遗忘的深渊,它们无法抹黑德国教义学向前发展的成就。人们不能忘记,并非德国出版什么,外国就会全部吸收;它们只吸收相对较小的一部分出版物,也就是那些被评估为对它们的法学有重要意义的出版物。

   

  :近几年,您投入了大量精力到犯罪政策与制裁政策的问题上。您说,要更多思考其他形式的制裁,来取代古典的自由刑与罚金刑[15]您首先呼吁,在目前刑罚与处分的双轨制体系中建立“第三条轨道”,即强化考虑对被害人的损害恢复(Wiedergutmachung)。因此,您推倒了一些学科边界的根基,比如民法与刑法之间的边界,或刑法与其他形式的社会政治控制要素之间的边界。对此,我有两个问题。

  您是否赞同这样的印象:通过这种方式推倒若干学科边界的根基,即使刑法作为“必要之恶”仍有着未来,它在明天的学科样式会与今天有所不同吗?

  在您的作品传记方面,人们是否可以将您对制裁的研究视为一个连贯的工作计划的贯彻:从法律理论的基本问题(比如追问法的本体可论证性),到以体系的视角调整教义学(您工作的绝对重心),一直到检验法律后果的体系?

  :关于您的第一个问题,我之前在将损害恢复纳入刑事制裁体系时就曾说过:“刑法与民法之间清晰的概念区分是19世纪的巨大法学成就。……我们今天必须看到,这一严格的界分是一条歧途……让刑法与民法重新接近是必要的。”否则刑法就必须不断植入越来越多的制裁,这些制裁都是与刑罚相似的,比如社区服务。

  关于您的第二个问题,我这样回答,实际上,从事刑法理论基础问题研究(比如我批判目的行为论)是发展我自己以刑事政策为基础的体系的前提。从事刑事制裁研究,尽管是与这个刑事政策部分相关联的,但是从我开始工作时就已经相伴相随了。您只要想想我们1966年的“选择草案”,它带着深远的影响废除了劳役刑与短期自由刑!当然,我之后又作为先驱从事制裁体系新发展的研究,比如已经提及的损害恢复。

   

  :在第二部分,我还想再说说建立在之前所谈内容之上的若干对于伊比利亚美洲世界[16]非常重要的方面。关于您第一次到访阿根廷的事,我们刚才已经说了。

  但是我们再来说说更具有一般性的事情:德国刑法学在伊比利亚美洲世界的巨大影响力众所周知,并有着很悠久的传统,比如《阿根廷刑法典》最重要草案的编者是卡洛斯·特赫多尔(Carlos Tejedor),他在草案的前言中写道,他“主要”依据的是1813年《巴伐利亚刑法典》。从此以后与德国刑法学的关系就无法斩断了——这里当然有特别提及李斯特和他的国际刑事协会(IKV)、吉蒙内兹·德·阿苏亚(Jiménez de Asúa)和德国20世纪的刑法学的作用。现在则主要是罗克辛和雅科布斯的作品被特别多地阅读。

  在我看来,20世纪里的巨大影响尤其引人注目。因为我们在这段时间——也就是在德国法学被世界广泛认可的“法学世纪”19世纪之后——没有发现伊比利亚美洲以德国的民法或公法为相应导向。

  :在西班牙语国家,雅科布斯和我的作品被阅读得特别多,原因可能是,我们两个都发展出了特别独立的体系理念,它们在宏大的教科书中被非常详细地精心编写。在德国文献中,虽然也有其他体系化的原创方案,但是它们目前还没有获得足够的反响来获取国际关注。此外,这里仍有一些其他的德国刑法学者——大约十几个——在国外非常有名。

  为什么德国刑法对伊比利亚美洲的影响要远远超过民法或公法,我也不能说得很清楚,因为我对于这些领域的国际合作的种类与程度知道得不够充分。但我想,也许是在于刑法自身特别适合国际化,因为在现代工业国家,犯罪行为的表现形式都是一样的,那么就能够发展与讨论以适当处理同一基础上的此类现象为目的的理念。

   

  :在您看来,什么是重要的历史连接线——是通过西班牙,还是很早就已经直接连接了拉丁美洲国家与德国?

  您认为二战之前的历史连接线有多重要?那时候有一些德国刑法学者与西班牙刑法学者的关系非常紧密,因此从西班牙方面,直到70年代末连贯地保持这一传统线路绝对是没有问题的。

  :德国刑法与拉美刑法之间的历史连接线主要是通过将德语文献翻译成西班牙语而形成的,至于是西班牙还是南美在做翻译,那是无所谓的。但是这里一直有直接的私人关系存在。我在很早以前就已经结识了巴奇加卢波、胡里奥·迈尔(Julio Meier)或者智利刑法学者雅内兹(Ya1ez)。

  二战之前的这一连接线在二战之后在西班牙语文献中继续发挥作用。当时比较老的同行,他们在20年代经常来德国学习,也将这一联系继续维持了下去。当然,我认为它在今天已经不再发挥作用了。即使是对于韦尔策尔及其目的行为论的兴趣——拉丁美洲曾广泛地移植,在今天也只是更多地被认为是历史悠久的老火车。

   

  :我们从历史的视角来到体系的思考。

  您的同行弗兰西斯科·穆诺兹·孔德(Francisco Mu1oz Conde)观察得出,德国刑法教义学在这些国家取得很大的成果,首要的原因是政治威权制度和传统力量(比如天主教会)很强,如西班牙、葡萄牙、意大利以及大多数南美国家。[17]您的作品则认为,这种观点并不中肯。但是在这一观察中,您是否看到了解释德国刑法被大量移植的现象因素的出发点?

  :我朋友穆诺兹·孔德的观点无法说服我。因为1871年德国刑法典避免了天主教会的影响,根据当时的标准,很难被形容为威权主义。1877年的刑事诉讼法接受了1848年之前的改革要求,完全符合法治国的要求;它今天仍在适用。当时德国有影响力的学者如李斯特、宾丁、贝林、马克斯·恩斯特·梅耶(Max Ernst Meyer)、弗兰克(Frank),尽管有着不同的政治取向,但是他们的作品基于自己的学术表达力直至今日仍旧“活着”,他们的国际影响力也是归功于这些作品。

  关于我的作品所取得的国际影响力,刑事政策的因素肯定发挥了作用。因为在南欧国家——从希腊到葡萄牙——一股自由化进程在过去的几十年中展开,这同样在拉美——如果不是在所有的政府那里,那么也是在很多的专业法律人那里——产生了很大的反响。在此制造的改革气候对于我的刑事政策理念是有利的。但是在我看来,我的影响力的重点还是在法教义学的创新力上,即建立在刑事政策上的刑法体系的方案,客观归属理论的发展,建立一个广泛的正犯理论,以及若干其他的理念。

   

  :即使大量移植的现象众所周知,但它仍然是惊人的:这里还有一个问题,当涉及如此复杂的教义学,如德国的刑法学,不同国家与文化之间的法律继受——比如德国与拉丁美洲之间进行的——究竟如何能有效实现?

  在您的刑法学总论教科书中,您引用了西班牙同行吉姆博马特·欧尔维特(Gimbernat Ordeig)的观点,即越是(法治国)发展落后的国家,就越需要一个细致的教义学和体系,因为它们可以给市民带来自由。[18]

  但是,您是否观察到了相反的事物:一个高度细致化的刑法体系正是在那些学术群体与法治国制度很弱势的地方失灵的。

  :我认为吉姆博马特是对的。一个细致的教义学,通过在内容上说服的方式精确地设定了可罚性的前提,比起那些没有被发展的、带有很大裁量空间的教义学,它能够为市民提供更多的自由与安全。即使是一个不可靠的法官,也不得不因此花费很大的力气进行论述,而不是将确切的判决标准留着不写。诚然,因为有腐败的警察与法官,优良的法律与发达的研究也只能取得有限的成果。但是,从中并不能得出反对细致的教义学的结论,而是应当要求制度上的改革。

   

  :正是在这种情况下,关于文化相对性的问题体现得非常明显。因为您一直从宪法中推导法益概念——您写道,它“被托名于刑法立法者,但实际上从未离开过宪法”[19]——并同时强调了它的历史性与可变性,因此每一个刑法人看您的书时都必须配上一本《基本法》的评注书。但这很少能被做到。对此我有三个问题。

  您所提出的这个目的解释体系不是应当很难被移植的吗?因此您同时也谈“世界刑法文化”?

  但是,您如何看待传授对于适当移植有必要的相关背景知识(比如新康德主义法哲学)?

  您与很多来自拉丁美洲的客人接触时,有感受到移植障碍吗?

   

  :我理解您的顾虑,但是并不认可它。比如,联邦宪法法院依据《基本法》,从人的尊严中推导出了罪责原则,从社会国原则中推导出了特殊预防的必要性,从法治国原则中推导出了对一般预防有效的、运转可靠的刑事司法制度。但是,我们刑法的这三大支柱,就算不追溯到《基本法》,在全世界同样可以通过刑事政策的论据被令人信服地论证;许多国家的宪法基础也与我们的《基本法》很相似。同样,刑法的任务是法益保护这一论点,我也在我的教科书最新版中细致撰写,比以往要深入得多,我从社会契约的思维模式中毫不费力地将这一论点推导了出来,而社会契约思维模式正是所有民主国家宪法的基础。因此,在我看来,我的刑法理念的基础是能在全球形成共识的,我的影响力也正是部分建立在此之上。

  您所提到的相关背景知识,比如关于新康德主义的法哲学或者关于德国刑法教义学的发展阶段,对于外国科研者而言经常是重要的,他们习得的知识也是许多研究的对象。但是,对于理解我的理论,这并非绝对不可或缺。我写的讯息总是试图让人们能够无需任何前提就能理解。比如,我的两卷刑法总论教科书同样想面向那些刚刚愿意学习刑法的读者。除了语言上的困难之外,外国人要花的精力并不比德国人多。

  近些年我有一些拉丁美洲来的客人,我没有察觉到任何移植上的障碍。他们中的两位,阿根廷科尔多瓦的佩列兹·巴尔贝拉(Pérez Barbéra)先生与里约热内卢的格列柯(Greco)先生,都已是国际上刑法教义学的专家,他们都能够在我们重要的《整体刑法学杂志》上发表一篇广博的论文。格列柯甚至在许乃曼教授那里获得了一个助理职位;我也曾多年有一个葡萄牙助手与一个希腊助手。当然,我不是说就没有学者可能感受到移植困难并谨慎地隐瞒着我。对此我还不了解。

   

  :我想再提一个文化相对性的问题:除了您的作品,在拉丁美洲传播最广的作者是您波恩的同行京特·雅科布斯。当然,我们在这里不能也不愿具体地谈及他的作品。但是,他的规范-功能主义方法能够取得巨大的成功,正是因为这一方法——如同一位批评者夸张的描述——“将刑法教义学瓦解于刑事政策中”,[20]并最终可以服务于任何刑事政策,是这样吗?他的方法是在结构上更不具有文化依赖性以及更适合被移植吗?

  :雅科布斯的系统理论功能主义事实上正如他自己所强调的,“没有确定为一种特定模式……那些只知道社会是被功能地组织着的人,对于它的具体形态一无所知”。对于他来说,这都只是归结于系统的“自我维持力”。刑罚与教义学的功能不依赖于任何实质的预先设定,而可以无差别地连接于自由主义、集体主义或者极权主义的社会系统。它们之中的任何一个都可以被刑法所稳定,虽然是通过各种不同的方式。

  这当然是一个可普遍使用并很容易用来移植的体系。这正好适用于有着许多国家、政治结构各不相同的拉丁美洲。我想知道的是,这一从所有经验与实质预先设定中抽象出来的体系,是否就是这些国家所需要的。我所关注的是,将一个人性的、以民主与人权为导向的刑事政策贯彻于体系与教义学类型之中。我已经说过,我坚信这一理念的国际可能性。但是,雅科布斯对于刑事政策的先决条件毫无兴趣,他认为从事于刑事政策是非学术性的。总之,在拉丁美洲,两种如此不同的功能主义形式在相互竞争,这也许也是很有成就的吧。

   

  :您自己多次将刑法学的国际化形容为对您职业生涯的特殊丰富。您回想一下您与来自伊比利亚美洲的刑法学人的交往:他们在法律文化上与德国是亲近的,您在与他们的交往中是否有着特定的建议和经验,这些建议与经验是否最终也可以用于其他的法律文化?

  :我们在各个“选择草案”中附加了法律比较的部分,在其中我们汇报在外国立法与文献中被使用了的建议。所有的“选择草案”几乎都是在国际改革讨论的基础上起草的。

  但是,除此之外,我自己很少从事法律比较研究。我的学生和我所称与所宣传的“国际刑法教义学”则是另外一件事:关于刑法教义学问题在同一水平上进行的讨论,是与讨论者的国籍无关的。比如,我70岁生日时的论文集中共87篇文章,其中33篇文章来自11个不同的国家。这些外国论文从头到尾都不是讨论本国的主题,而是讨论我们大家都在研究的问题。因此,我也能把它们吸收入我的教科书中,如同其他德国作者的论文一样。此外我还将外语写作的作者接纳入我的教科书,不是关于外国法的信息,而是为了有问题导向地讨论刑法当前的问题。我对待外国的建议与对待德国的没什么两样。之所以德国的始终占主导,一方面是因为德国刑法学有非常透彻的阐述,另一方面是因为我有限的知识视野。无论如何,在我的新版教科书中有一些观点是以我最后几位来自阿根廷、墨西哥、巴西与希腊的奖学金获得者的著作为基础的。

   

  :最后,我想请您再对未来做一个小小的展望。您认为刑法学将有哪些特别的机遇与风险?最主要的挑战在哪里?如果您今天必须让一个来自南美的博士生踏上轨道,您会给他什么建议?

  :1999年,我在弗莱堡的马普刑法所的一个国际会议上做了“面向未来任务的刑法学”的主题报告,我今天就不重复了。[21]就刑法研究的未来领域,我提几个关键词:国际刑法、体制犯罪、犯罪的跨境形式、危险化刑法。此外,教义学的基本问题、刑罚目的理论以及实质的犯罪概念都是正在进行研究的对象,因为它们为专门化的工作提供基础。

  我让我的外国博士生研究各种各样的题目,只要它们看起来符合博士论文的要求。我只提一下最后的四篇论文。一个哥斯达黎加人写对刑事诉讼思想的批判,一个中国人写对刑事诉讼基本权利干预的法律救济[22]一个希腊人写集体法益保护的犯罪类型,一个巴西人写关于费尔巴哈的论文。所有这些博士生,都不是凑合着、因得到包容而毕业的,而是有着教授气质的学术人。如果现在来了一位新的南美博士生,而且能力很强——通过他的硕士论文可以得以证明——那么我将回忆起我们之间的谈话,问他是否敢于写跨文化刑法的可能性与前提条件。因为关于这个主题我们也许明年将在阿根廷举办一个会议,对此已经有了一个工作的基础。

  :非常感谢这次对话!

   

  注释

  [1] Enrique Gimbernat Ordeig,"Begegnungen eines Strafrechtswissenschaftlers der westlichen Hemisphere mit Claus Roxin",in:Bernd Sch(u|")nemann(Hrsg.),Claus Roxin.Person-Werk-Epoche,Herbholzheim 2003,21-25,21.

  [2] Eine aktuelle Bibliographie seiner Werke und der f(u|")r ihn verfassten Ehrungen und Festschriften findet sich auf der homepage der Juristischen Fakult(a|")t der Universit(a|")t M(u|")nchen,http://www.jura.unimuenchen.de/einrichtungen/ls/roxin/.

  [3] Vgl.zu der N(a|")he der Rechtskulturen zum Beispiel die-trotz ihrer zivilrechtlichen Perspektive das Gesamtph(a|")nomen beschreibenden-Ausf(i|")hrungen von Eugen Bucher,"Zu Europa geh(o|")rt auch Lateinamerikal",ZEuP 2004,515-547.

  [4] Einen(u|")berblick geben etwa Miguel Ontiveros Alonso/Mercedes Pelaez Ferrusca(Hrsg.),La influencia de la ciencia penal alemana en Iberoamerica.En homenaje a Claus Roxin,Band I.Presentacion de Rafael Macedo de la Concha,Mexico 2003.Historisch reichen die Einfl(u|")sse im Strafrecht weit zur(u|")ck,vgl.dazu z.B.Thomas Duve,"Die Feuerbach-tezeption in Lateinamerika",in:Ralf Gr(o|")schner/Gerhard Haney(Hrsg.),Die Bedeutung Paul Johann Anselm Feuerbachs f(u|")r die Gegenwart.IVR-Tagung Jena 15.und 16.M(a|")rz 2002.Stuttgart 2003(=ARSP Beiheft,87),145-158.

  [5] Siehe zur aktuellen Debatte die Beitr(a|")ge in den Heften Rechtsgeschichte 7(2005)und 8(2006).

  [6] Claus Roxin,"Vom Beruf des Juristen und vom Studium des Rechts.Vortrag gehalten vor Stipendiaten der Stiftung der Deutschen Wirtschaft",ver(o|")ffentlicht unter,http://www.jurawelt.com/artikel/8691.

  [7] Claus Roxin,"Die juristischen Highlights meines Lebens",in:Rechtshistorisches Journal 19(2000),637-640,637.

  [8] Claus Roxin,"Zur Kritik der finalen Handlungslehre",ZStW 74,1962,515-561.

  [9] Winfried Hassemer,"Strafrechtswissenschaft in der Bundesrepublik Deutschland",in:Dieter Simon(Hrsg.),Rechtswissenschaft in der Bonner Republik.Studien zur Wissenschaftsgeschichte,Frankfurt/Main 1994.259-310,276,Fussnote 53.

  [10] Claus Roxin,"Franz von Liszt und die kriminalpolitische Konzeption des Alternativentwurfs",ZStW 81(1969),613-649.

  [11] Vgl.dazu den(u|")berblick von Bernd Sch(u|")nemann,"Einf(u|")hrung in das strafrechtliche Systemdenken”,in:Bernd Sch(u|")nemann(comp.),Grundfragen des modernen Strafrechtssystems,Berlin1983,1-64.

  [12] Bernhard Haffke,"Gedanken zum wissenschaftlichen Werk und Stil Claus Roxins",in:Bernd Sch(u|")nemann,Claus Roxin,op.cit.,31-51,40.

  [13] Roxin,Rechtshistorisches Journal,op. cit.,640.

  [14] Bernd Sch(u|")nemann,"Strafrechtsdogmatik als Wissenschaft",in:Bernd Sch(u|")nemann et al.(Hrsg.),Festschrift fur Claus Roxin zum 70.Geburtstag am 15.Mai 2001,Berlin 2001,1-32.

  [15] Insbesondere Claus Roxin,"Hat das Strafrecht eine Zukunft?"in:Karl Heinz G(o|")ssel et al.(Hrsg.),Ged(a|")chtnisschrifi f(u|")r Heinz Zipf,Heidelberg 1999,135-151.

  [16] 伊比利亚美洲,包括拉丁美洲的西语国家与葡语国家,广义上也包括西班牙与葡萄牙。——译者注

  [17] Francisco Munoz Conde,"Conversacion con Francisco Munoz Conde",Revista Electronica de Ciencia Penal y Criminologia-RECPC 04-c2(2002).

  [18] Enrique Gimbernat Ordeig,ZStW 82(1970),405f.,zit.von Claus Roxin,Strafrecht-Allgemeiner Teil,Ⅰ,4.Auflage M(u|")nchen 2006,§7Ⅳ.

  [19] Roxin,ATⅠ,§2 Rn.9.

  [20] Bernd Sch(u|")nemann,"Kritische Anmerkungen zur geistigen Situation der deutschen Strafrechtswissenschaft",Goltdammer's Archiv 1995,201-221,221.

  [21] Claus Roxin,"Die Strafrechtswissenschaft vor den Aufgaben der Zukunft",in:Eser,Albin u.a.(Hrsg.),Die deutsche Strafrechtswissenschaft vor der Jahrtausendwende-R(u|")ckbesinnung und Ausblick,M(u|")nchen 2000,369-395.

  [22] 指的是台湾的林钰雄教授。——译者注