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杜雄柏、史书:我国贪污犯罪缓刑适用存在的问题及其解决

发布日期:2020-12-17  发表于:《湘潭大学学报(哲学社会科学版) 》2020年06期 第99-104页  著者:杜雄柏、史书  浏览次数:
从中国裁判文书网所登载的2017年1月1日到2019年9月1日全国贪污犯罪案件判决书中随机抽取
835份作为样本进行观察分析,发现我国对贪污犯罪适用缓刑存在随意性较大以及适用率偏高等问题。缓刑适用标准模糊、从宽量刑情节认定不规范以及司法人员个人素质不高是导致问题产生的主要原因。解决贪污犯罪缓刑适用存在的问题应当从制定明确且操作性强的缓刑适用标准、对从宽量刑情节的认定做出严格统一的规定以及加强对司法人员职务行为的监管等方面作出努力。

  人道主义思想的传播和刑罚轻缓化的发展催生了缓刑制度,“宽严相继”刑事政策的颁行更是加速了缓刑制度的推广和适用。然而,如同所有法律法规制度一样,缓刑的适用也必须严格遵循相应的规则而不能随心所欲,任意而为。《中华人民共和国刑法》(以下简称《刑法》)第72条、第74条明文规定:缓刑的适用必须具备三个条件,即形式要件、实质要件及限制条件。形式要件要求被告人必须是被判处拘役或者3年以下有期徒刑的宣告刑。实质要件是被告人所犯之罪必须是犯罪情节较轻,且具有悔罪表现,没有再犯罪的危险,暂不执行刑罚对所居住的社区没有重大不良影响。限制条件为对于累犯和犯罪集团的首要分子,不适用缓刑。亦即只有同时具备了这三个条件,才能对被告人适用缓刑。那么在我国的司法实践中是否做到了严格依法行事,即缓刑的适用是否达到不仅“避免科刑所产生之弊害,而且在违反条件之情形下,依执行刑之心理强制而使犯罪者改善更生”———设立缓刑这一制度所追求的效果?由于裁判文书往往能最直接、最真实地反映出刑事司法样态,所以我们从中国裁判文书网所登载的2017年1月1日到2019年9月1日全国贪污犯罪案件判决书中随机抽取835份作为样本,研究发现我国对贪污犯罪缓刑适用存在的问题不少,有鉴于此,拟对这一问题试做探讨。

  一 、贪污犯罪缓刑适用存在的问题

  通过对835份裁判文书的审读,发现我国对贪污犯罪适用缓刑存在两个方面的问题。

  1、缓刑适用随意性大

  犯罪数额和情节是贪污犯罪定罪量刑的两个基本依据,就是说,如果需要适用缓刑的话,就必须同时考虑到贪污犯罪的数额和犯罪情节两个方面。按现行法律规定,缓刑适用必须以“犯罪情节较轻”为前提,但它并未忽视数额在其中所产生的作用。事实上,犯罪数额的大小虽然不能完全表明犯罪情节的轻重,但它对人们认定情节时所产生的心理影响也不可能完全被忽略,因为从实质意义上讲,数额也是情节之一,一种特殊形式的情节;从另一方面来说,在缓刑适用时也必须要考虑犯罪情节,而不应当仅仅关注数额而对量刑情节视而不见。然而对样本的分析我们发现,一些案件的判决并没有充分考虑数额和情节两个方面的因素。在适用缓刑的395份样本中,我们以不同数额区间作标准进行划分,便不难看出缓刑适用存在比较随意的问题。具体表现为:某些案件不该适用缓刑而适用了缓刑和该适用缓刑的却未适用缓刑。一是数额对情节的制约作用在某些案件的判决中完全被忽略,从而导致某些案件不应该适用缓刑却适用了的情况出现。二是情节功能在某些案件的判决中形同虚设,未能获得应有的重视,从而导致该适用缓刑而未适用的情况出现。具体情况见表1(限于网页原因无法显示)。

  贪污数额三百万元以上的无疑是“数额特别巨大”,依照现行法律规定,应判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处罚金或者没收财产。反过来,判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑的案件,毫无疑问是具备“数额特别巨大”和“情节特别严重”两种相并列的构成要件。在这种情形下,如果仍认定为“犯罪情节较轻”的话,显然是不恰当的。然而表一所呈现的数据显示:在贪污三百万元以上的案件中,竟有4例被适用了缓刑,其依据便是“犯罪情节较轻”。这就十分明显地忽视了数额对情节应有的制约作用,过分强调了从宽情节对于刑法的调节作用,导致不该适用缓刑的案件却适用缓刑的错误判决。

  表一显示贪污数额在三万元以下的案件有49例,缓刑适用占比在42.85%,还有51.15%没有适用缓刑。在数额相差不大的情况下,量刑情节的作用尤为突出。通过对比适用缓刑的案件和不适用缓刑的案件在量刑情节方面的异同,我们发现具备同样从宽情节的案件存在判决结果殊异的情形。在适用缓刑的案件中,具备“坦白+退赃”和“自愿认罪+退赃”从宽情节的案件适用缓刑的最多。但有不少同样存在从宽量刑情节的案件却被判处了实刑。在数额相差不大的情况下,具备同样的从宽量刑情节,所判处的刑罚却相差甚远,———有的实刑,有的缓刑。由此不难看出,立法上对情节作用功能所作出的规定在某些案件的适用中形同虚设,致使该适用缓刑而未适用缓刑之类情形的出现。

  2、缓刑适用率偏高

  在835份样本中,有395份被告人被判处缓刑,占比达47.24%。具体情形如表二所示(限于网页原因无法显示)。

  “在2016年度和2017年度,全国法院缓刑适用的平均水平分别为29.20%和30.12%”,但2017年贪污犯罪的缓刑适用率远远高于全国法院缓刑适用的平均水平,高达53%。即使2018年、2019年(1至8月)贪污犯罪缓刑适用率有所下降,但仍然高达45%以上,远远超过了全国法院缓刑适用的平均水平(37%)。

  “1956年,挪威在判决监禁的案件中,缓刑适用率已达到了52%,而初犯中更是78%的人获得了缓刑;美国在1977年即已达到50%以上的罪犯被判处缓刑;德国在1984年的缓刑适用率是全部监禁判决的65%。世界上多数国家的缓刑适用率维持在50%左右,有些国家则能维持在60~70%左右。”据此,有人认为我国的缓刑适用率太低,应当与国际接轨,提高缓刑适用率。我们认为这种看法似是而非,应当否定摒弃。其原因就在于我国目前虽然“反腐败斗争压倒性态势已经形成并巩固发展”,但“反腐败斗争形势依然严峻复杂”,惩治以贪污受贿为基本内容的腐败犯罪仍任重而道远。自党的“十八大”以来,在最高人民法院历年向全国人民代表大会所做的工作报告中一直强调要“对贪污犯罪保持高压态势,严厉打击和震慑贪污分子”的工作态度便足知“严惩腐败”在今后相当长的一段时期内仍然是党和政府一刻也不能松懈的工作重心。因此,当前贪污犯罪缓刑适用率偏高,无疑形成了一种与“对贪污犯罪保持高压态势,严厉打击和震慑贪污分子”的刑事政策相背离的状态。在这样一种背景条件下,如果还主张加大对贪污犯罪缓刑的适用,那么只会进一步加剧司法适用同国家刑事政策之间的背离,也会增大司法运作与普通民众要求严惩贪腐犯罪之朴素法律情感之间的冲突,不利于贯彻落实党的十九大提出的“夺取反腐败斗争压倒性胜利”的目标任务。

  二、贪污犯罪缓刑适用问题产生的原因

  在我国导致贪污犯罪缓刑适用问题出现最为直接的原因有如下三种。

  1、立法:缓刑适用标准规定模糊

  缓刑适用标准模糊突出表现为立法对实质要件所作的规定过于原则,抽象,可操作空间大。依据我国现行刑法典规定,对被告人适用缓刑必须符合形式要件、实质要件和限制条件。就实质要件而言,被告人应当是“犯罪情节较轻,有悔罪表现,没有再犯罪的危险”。然而对何为“犯罪情节较轻”、何为“有悔罪表现”以及如何判定“没有再犯罪的危险”这类对是否适用缓刑具有决定性意义因而特别需要作出具体说明的内容却未作出一个明确的规定———简单、含糊、笼统,加之相应的司法解释也不够具体。缺乏统一的执行标准,导致适用时难以操作把握,因而不可避免地出现适用上的混乱。在835份样本中,被告人被适用缓刑多达395份,其中仅有25个样本提到了被告人具有“犯罪情节较轻”,237个判决指出了被告人具有“悔罪表现”,46个样本标明了被告人“没有再犯罪的危险”。在此,我们姑且撇下这些“提到”“指出”“标明”所反映的情况是否真实不予讨论,仅就高达93%的样本只字未提及(准确地说没有认定)被告人之罪行是否属于“犯罪情节较轻”便适用了缓刑,40%的样本没有表明被告人是否具有“悔罪表现”就适用了缓刑,近88%的样本没有指出被告人是否存在“再犯罪的危险”,也适用了缓刑。

  诚然,法律不可能对任何一种涉法事项都规定得十分具体、详细,事实上过于详尽、精细也有可能衍生出一些其他问题(如无法适应复杂多变的现实及情节各异的个案)。但我们认为,即便是如此,对于缓刑制度的立法来说,也应当尽可能地使之具有可操作性,而不应当担心难以应付新情况而不顾及其适用效果之好坏。否则,法律的惩戒作用和权威性必将大打折扣,甚或丧失殆尽。

  由于实质要件的立法规定过于原则抽象,使得某些司法人员在面对一个案件如何裁决举棋不定时,为“稳妥”起见,便利刀斩乱麻而作出“有利于被告”的判决,也就是把缓刑作为一种对疑案的折衷处理方法。由此使一些不符合缓刑适用条件的被告人也适用了缓刑。如表二所示,在贪污三百万元以上的35个案例中竟有4例适用缓刑,由此足见立法规定模糊所带来的消极后果是何等的明显。

  如同所有其他案件的判决一样,缓刑的适用也不可能不涉及法官自由裁量权的行使,而自由裁量权的行使都会不同程度地渗透法官的主观评价,亦即缓刑的适用不可避免地带有一定的主观成分。这样便使有关缓刑实用的立法和司法处于一种难以协调的关系之中。一方面,由于案件事实"千奇百怪"加之缓刑适用标准表述难免笼统、模糊,使得立法不得不赋予了法官一定的自由裁量权;另一方面,由于任何一种权力都具有自发的膨胀性或曰扩张性,因而自由裁量权的行使又不可能绝对地“自由”,而必须有一个严格的限制,即只能在一定的幅度内行使或运用。但由于我国立法对这种自由空间并未做出严格的设定,同时又缺乏相应的司法解释,在具体司法活动中对法官自由裁量权的行使也缺乏必要的监管,自然加剧了缓刑适用的混乱。

  2、司法:从宽量刑情节认定不规范

  依据我国刑法典规定,适用缓刑的形式要件要求被告人必须是被判处拘役、三年以下有期徒刑的宣告刑。应该说,这一规定是十分明确、具体的。然而在司法实践中,一些司法人员基于私利、人情等因素,为了使基准刑超过三年有期徒刑的被告人也能适用缓刑,从而不规范地认定从宽量刑情节。这种情形在“自首”情节的认定上体现得十分明显。我们知道,自首包括一般自首和准自首。《刑法》第67条第1款对此已作明确规定:“犯罪以后自动投案,如实供述自己的罪行的,是自首”。关于准自首的认定,1998年4月6日由最高人民法院审判委员会第972次会议通过的《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第2条规定:被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯,如实供述司法机关尚未掌握的罪行,与司法机关已掌握的或者判决确定的罪行属不同种罪行的,以自首论。在上述被认定为被告人成立自首的样本中,就有被告人系在侦查机关通知后主动到案,如实供述了侦查机关尚未掌握的犯罪事实。以及在监察机关已发现贪污线索后,对被告人进行谈话的过程中被告人如实交代了贪污的事实,被法院认定为是自首。这两种认定显然违反了刑罚适用的明确性要求,有损刑法的安定性和公正性。可见,由于从宽量刑情节认定存在的诸如此类不规范的情况,也给缓刑的不规范适用提供了条件。

  3、法官:个人素质低下

  司法审判是一项极其严肃且十分精细的工作,因此缓刑适用对于司法人员个人素质也有相当高的要求:除了具有扎实过硬的专业技能外,还必须具备高尚的道德情操、严谨的工作作风、强烈的责任意识,尤其是对法律的真诚信仰、无限敬畏和自觉遵从。然而在我国现实条件下,一些司法人员并不具备上述基本素质要求,他们或不学无术,能力平庸而不知怎么“为”,或责任意识淡薄而不作为和少作为,或营私舞弊,贪赃枉法而乱作为。因此可以说司法人员个人素质之低下也是导致我国缓刑适用问题出现不可忽视的一个原因。

  执法人员素质低下可概括为“不能为”、“不愿为”和“不敢为”3种形式。“不能为”表现为理论水平低,业务能力差,既不理解立法精神,也不熟悉法律规定,因而无法根据案件事实全面准确把握认定情节,尤为是在对诸如自首情节标准的把握掌控方面茫然不知所措;“不愿为”体现为一些司法人员或缺乏理想信念,忘却初心使命,安于现状,不思进取,混日子,熬年头,寄希望论资排辈、组织照顾,或徇私情、谋私利,在适用缓刑的过程中漠视法律,罔顾事实,胆大包天,滥用法官自由裁量权;“不敢为”主要反映为一些法官胆小怕事,缺乏主动担当、积极作为的勇气,面对新出现的犯罪类型或情节,战战兢兢,不敢作解释,做认定,信奉“只要不出事,宁愿不做事”。面对大事大非态度暧昧,对错误言行听之任之,尤其是对那些会告状的恶人、会办事的能人、有交情的自己人,无原则迁就,无底线退让。往往惧怕担责而作出“有利于被告”的裁决。加之法院内部机构设置不合理,上下级之间内部请示汇报频繁,法官的独立审判权受到限制,只能消极应对,坐等司法解释,或上级、权威人士的意见。

  三、完善贪污犯罪缓刑适用的路径

  埃德蒙·伯克说过,法律的基础有两个,而且只有两个……公平与实用。鉴于我国贪污犯罪缓刑适用中出现问题的主要原因在于立法上对于缓刑适用标准所作的规定原则、模糊,实用性差,由此导致司法实践中对从宽量刑情节认定不规范而影响到判决的公平性,以及司法人员个人素质低下不作为、少作为和乱作为等几个方面,因此须对症下药,努力做好如下几个方面的工作。

  1、制定明确且操作性强的缓刑适用标准

  有言道,“留给法官思考余地最小的法律是最好的法律,留给自己独立判断余地最小的法官是最好的法官。”因此,就立法来说应尽可能地解决两个突出的问题。

  一是对缓刑的实质要件作出明确的规定。如果说刑事立法基于其稳定性考量而无法对有关缓刑适用的诸多事项作出具体详细的规定,那么最高人民法院和最高人民检察院(下称两高),应当根据具体的司法案例和司法经验适时制订关于如何判断缓刑适用实质条件的司法解释。司法解释可采取“排除法”来防止对实质要件作过于宽泛的理解和认定。例如,在认定是否具有“犯罪情节较轻”的时候,在尽可能多地列举出相关情节的基础上,明确规定哪些情节的不得适用缓刑。首先,“犯罪情节较轻”应当理解为社会危害性较小,从法益层面来讲,可以理解为法益侵害程度较轻,按“犯罪构成三阶层学说”,也就是违法性小,有责性程度低,该当性弱。因此对基准刑超过三年的贪污犯罪且具有法定从重处罚情节的就应当排除在缓刑适用的范围之外。就目前经济发展水平而言,贪污数额在300百万元以上的犯罪其有责性不应当被评价为“较低”,因此应当被排除在缓刑适用范围之外。其次,通过刑事案例指导制度予以推行,同时细化“具有悔罪表现”的认定标准,从而对全国所有法院如何准确适用缓刑提供指导。一般地说,如果行为人具备自首、坦白、立功、退还全部赃款等从宽量刑情节两个以上的,则可以视为“具有悔罪表现”。当然,如果犯罪情节很轻,比如贪污数额在三万元以下的,具备一个从宽量刑情节的,则也可以认定为“具有悔罪表现”。在此,特别值得注意的是,即使具备相应从宽量刑情节,但是行为人是为了保住自己的乌纱帽,以便日后更隐秘、肆无忌惮地实施贪污腐败。遇到这种情况,法院应当慎重地考虑是否认定为“具有悔罪表现”。所以对于基准刑超过三年的贪污犯罪且具有法定从重处罚情节的应当将其排除在缓刑适用的范围之外。贪污数额在300万元以上的犯罪也应当排除在适用范围之外。最后,法院应当结合相关部门所提供的情况对犯罪嫌疑人有无再犯罪的危险以及宣告缓刑对所居住社区是否会产生重大不良影响进行综合评估,在此基础上审慎做出是否适用缓刑的决定。

  二是规范从宽量刑情节的认定。缓刑适用有着严格的适用条件,而其中的形式要件是最为明确的一个要件。就实际情况而言,多数贪污犯罪的基准刑都是超出了形式要件所规定的刑期,而在超出了形式要件所规定刑期的贪污犯罪要适用缓刑的话,就必须具有从宽量刑情节,否则便不可能适用。因此,规范从宽量刑情节的认定,对于遏制滥用缓刑意义重大。从宽量刑情节认定中存在的最大争议是关于自首情节的认定。因此统一自首情节的认定标准便最为关键。对此应当从以下几个方面着手。一方面,法律明确规定或者经解释不存疑的某种情形应当成立自首的,需严格依照法律认定,不允许有所谓的从宽或从严认定。如“被告人自动投案,到案后能够如实供述所犯罪行”、“被告人在配合纪委、监委调查相关人员涉嫌违纪违法案件过程中,在未掌握其违纪违法线索的情况下,主动如实交待了其侵吞公款的犯罪事实”和“被告人外逃后经教育、感化主动向有关部门投案,到案后如实供述所犯罪行”这三种情形就属于法律明确规定或者经解释不存疑的情形。其次,对于实践中针对同一事实做出不同认定的情况且仅依据当前法律存在不同的合理解释时,最高司法机关应及时做出回应。比如某些法院对于“经通知到案”的犯罪嫌疑人是否应认定为自首存在不同的意见,一些法院认为此种情况属于自首。而另一些法院则认为不构成自首。对于这类情况,两高应当及时出台相关意见,以明确“经通知到案”是否成立自首。另一方面,在对争议事实已有相关文件确认后不应当存在争议时,如果司法人员依旧进行错误认定,那么应当依法追究司法人员的法律责任。

  2、贯彻公开审判原则,规范缓刑适用程序

  用公开促进公平,用规范实现公正。为此,在适用缓刑时应当努力做到:

  一是加强缓刑适用证据的收集工作。对于任何一宗涉嫌犯罪的案件,公安机关在侦查相关人员时要注意围绕“犯罪情节”和“悔罪表现”尽可能地收集足以反映其主观恶性和人身危险性方面的证据;对于有可能适用缓刑但缺少相关证据材料的,检察机关可自行侦查,法院也可委托社会调查机构和人员进行调查或自行调查,将社会调查工作从审判阶段延伸到侦查、审查起诉阶段。

  二是加强缓刑适用庭审质证、辩论工作。要把缓刑适用问题纳入法庭审理内容,相关证据材料应当庭举证、质证,控辩双方可以就是否适用缓刑进行辩论,让缓刑适用顺应阳光审判和透明司法要求,让缓刑适用接受当事人和社会民众的监督评判,以有效避免“暗箱操作”现象和案外人为因素的干扰,保证缓刑适用的准确性。

  三是设置缓刑听证制度。刑法修正案(八)明确了适用缓刑的范围和执行方式,规定适用缓刑时应当考虑对所居住社区产生的影响。执行方式由以国家机关为主导改变为以社区矫正为主导,从而使由法院、检察院、辩护人、当事人参与的相对封闭的刑事诉讼过程,变为社区参与的相对开放的过程。所以,缓刑的适用应当召开听证会,听取各方意见,明确各方发表意见的权利和举证责任。法院在综合各方意见的基础上最终得出是否适用缓刑的结论,并可根据有关方面的要求在判处缓刑的同时发出限制行为令。

  四是增强裁判文书的说理性。在制作判决文书时,应将缓刑适用的合法性和合理性予以充分表达,以获得当事人及社会公众对裁判结果的认同。这既是司法公正自信的表现,也是接受社会评判监督,进而提高司法权威和公信力的重要举措。

  3、加强个人素质培养,严惩不法行为

  加强素质培养,以增强司法人员遵从法律的自觉性,即把法律内化为他们对公平、正义理念的确信;严厉处罚违规违法行为,以培育司法人员对法律的敬畏感,从而戒除邪念,不辱使命,秉公执法。两种措施综合运用促使司法适用主体规范行使自由裁量权,从而减少缓刑的不当适用。

  鉴于司法人员在审判工作中存在“不能为”、“不愿为”以及“不敢为”三种情形,为提高其素质应当针对不同情形精准施策。譬如,针对于“不能为”的情形,要不断加强理论知识的学习和业务能力的培训。对于经过教育培训后,能做到依法行事的予以继续留任;对于经过教育培训后仍不能胜任的,则应调离审判岗位。针对“不愿为”的情形,相关部门在查明原因后区别对待。对于精神动力不足,责任感不强的人进行爱岗敬业的教育,大胆启用,压担子,委重任,设法调动其工作积极性;对于心存邪念,图谋不轨,甚或涉嫌违规违法的,应当依据相关法纪严肃惩处。对于“不敢为”的情形,一方面要加强理想信念教育,培养维护公平正义的信念,提升职业荣誉感,增强其勇于担责、积极进取的意识;另一方面要不断完善司法人员工作生活保障机制,既要尽可能地为他们提供便利的工作条件及顺畅的职级晋升机会,也要为其家庭生活、物质待遇和人身安全提供切实保障,使之无后顾之忧而全身心地投入工作。需要强调的是,这些措施应当综合运用,并尽可能地做到规范化和制度化。

  顺应刑罚轻缓化的发展趋势,总体而言,缓刑的适用率将会越来越高。不过,在我国实施“高压反腐”的刑事政策及社会民众强烈要求重典治腐的现实条件下,提高对贪污犯罪缓刑适用率显然是不恰当的,更遑论在尚未解决适用缓刑过程中存在的突出问题时,强调要提高缓刑的适用率了。因此严格控制缓刑的适用,规范认定缓刑适用的条件,以减少缓刑的不当适用,无疑是我国当下司法反腐不得不予以高度重视并切实加以解决的一个重要问题。