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周佳璇:毒品犯罪量刑依据研究
以毒品数量计算方法为主视角

发布日期:2020-12-18  发表于:《云南警官学院学报》2020 年第 6 期 第13-20页  著者:周佳璇  浏览次数:
在毒品犯罪的量刑司法实践中,形成了以毒品数量为主要依据,以自首、立功、毒品再犯等其他情节为其他依据的局面。通过规范与实践中对重要依据的毒品数量计算方法检视,我国目前对于单种毒品、异种毒品与混合毒品三者的计算方法均有明确规定,但存在计算规范冗杂无章、折算方法尚有不周以及折算基准毒品选取不当的问题。对此,需从制定统一的计算规范、完善毒品数量折算方法,以及构建毒品犯罪分级处罚制度三个方面来加以完善。

  现行刑法对毒品犯罪的量刑是以毒品数量为主要依据,并结合其他具体情节进行的。同种类毒品数量在计算时通常不存在难题,但在同一案件中涉及不同种类毒品的情形下,目前司法实践中普遍采用的是先折算后累加,再以累加后的数量对应不同档次法定刑幅度的做法。但客观来看,这种折算后累加式的毒品数量计算模式略显粗糙,难以应对日趋复杂、多变的毒品犯罪。第七次全国刑事审判工作会议要求毒品犯罪既“从严惩处”又“精准打击”,在此要求下,对于毒品数量的计算方法也应不断细化与完善。我国虽已有成套打击毒品犯罪的方法与经验,但仍需检视以下问题: 毒品犯罪量刑依据是否充分,数量计算方法是否合理,实践中存在何种困境与难题。并在检视的基础上,对完善进路进行探索。

  一、毒品犯罪量刑依据之规范解读

  (一)《中华人民共和国刑法》中的规定

  《中华人民共和国刑法》 ( 以下简称 《刑法》) 第三百四十七条为毒品犯罪规定了4档法定刑幅度: 第一档,十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑,并处没收财产,所对应的毒品数量为鸦片1000克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或其他毒品数量大的; 第二档,七年以上有期徒刑,并处罚金,所对应的毒品数量为鸦片200克以上不满1000 克、海洛因或者甲基苯丙胺10克以上不满50克或者其他毒品数量较大的; 第三档,三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金,对应的毒品数量为鸦片不满200克、海洛因或者甲基苯丙胺不满10克或者其他少量毒品,且情节严重的; 第四档,三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处罚金,对应的毒品数量与第三档相同,但无情节严重。《刑法》作为定罪量刑活动的依据,其将具体种类毒品的数量设定为法定刑幅度选择的主要依据,实现毒品犯罪量刑过程简洁化的同时,却减损了其应有的明确性。由于条文所涉及的毒品品种单一,且数量区间较大,难以应对毒品种类繁多、计算过程繁杂的司法实践现状。因此,除 《刑法》之外,还需要依靠其他具有法律效力的量刑文件来实现操作的统一化、规范化。

  (二)其他量刑文件中的规定

  我国对毒品犯罪的量刑还出台了较多具有指导意义的文件。2012年出台的 《刑事立案追诉标准 ( 三) 》规定毒品犯罪的立案追诉标准,明确无论数量多少均应进行追诉。2016年出台的《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》 ( 以下简称 《解释》) 中,对毒品犯罪中其他毒品数量 “较大” 与 “大” 进行了明确列举。在毒品种类上,除 《刑法》所规定的鸦片、海洛因和甲基苯丙胺以外,又列举了常见毒品如可卡因、大麻烟、芬太尼等。同时,其还为前述毒品的数量计算明确了最直接的标准 ( 即直算法) ,使 《刑法》第347条在实践中的运用得以流畅化和规范化。除了前述的《解释》,最高人民法院还以会议纪要的形式对毒品数量计算的方法进行了规定,其中具有重要指导意义的是2008年的 《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》( 以下简称 《大连会议纪要》)和2015年最高人民法院发布的《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》 (以下简称《武汉会议纪要》)。《大连会议纪要》对混合毒品的数量计算进行了规定:在《刑法》及司法解释没有规定数量标准时,有条件的则依照《非法药物折算表》将其折算为海洛因后进行累加计算 ( 即折算法) ,若无条件折算则需综合考虑致瘾癖性、戒断性、社会危害性等进行量刑 ( 即估算法)。《武汉会议纪要》则确立了两种以上毒品计算中折算法的选择优先。

  二、毒品犯罪量刑依据之实操检视

  在司法实践中,毒品犯罪的量刑均以毒品数量为主要依据。但在不同案件中,毒品数量的计算方法存在差异,这为本文讨论毒品数量计算提供了研究资料。具体来说可以从单种毒品、异种毒品与混合毒品三种情况来进行讨论。

  (一)单种毒品

  单种毒品,即指在毒品犯罪中,涉及毒品成分纯粹,种类单一。如涉案毒品仅有海洛因一种且不含其他毒品成分,此类毒品犯罪的数量计算 较为简单与统一。由于 《刑法》和司法解释中明确规定了33种毒品 “数量大” 与 “数量较大” 的数量计算标准,因此司法人员可直接查证涉案毒品的数量,再结合被告人的其他犯罪情节进行直接量刑。同时,对于前述33种之外的其他毒品,则可依据《非法药物折算表》 《关于审理若干新型毒品案件定罪量刑的指导意见》( 以下简称 《意见》) 《104 种非药用类麻醉药品和精神药品管制品种依赖性折算表》( 以下简称《依赖性折算表》) 等通过折算法进行数量计算。在《非法药物折算表》中可直接折算为海洛因再对照量刑的毒品共计156种, 《意见》中规定的可直接折算的毒品有10种, 《依赖性折算表》中规定的可直接折算的药品有104种。以上所述文件中的毒品种类在折算为海洛因后,即可根据2017年最高人民法院修订后的《最高人民法院关于实施修订后的〈关于常见犯罪的量刑指导意见〉的通知》中的规定确定量刑起点,再结合被告人具体案情中的其他情节确定最终的刑罚。

  (二)异种毒品

  异种毒品即指在毒品犯罪中,涉及毒品成分纯粹、单一但种类为两种及以上。如涉案毒品有 不含其他毒品成分的海洛因与大麻两类。异种毒品折算问题,特指对于走私、贩卖、运输、制造、非法持有两种以上毒品,能否将不同种类毒品进行折算,以折算后累加的毒品总量作为定罪量刑的根据。根据 《武汉会议纪要》,毒品犯罪涉及两种以上毒品,将不同种类分别折算为海 洛因的数量,并以折算后总量的累加作为最终量刑的根据。可供折算的标准有刑法、司法解释以及其他规范性文件,除此之外 《非法药物折算表》若有相应折算规定也可按之进行折算。异种毒品的折算与单种毒品的折算方法异曲同工, 均是先将毒品以海洛因数量为标准作折算,即第一步的折算方法与单种毒品是相同的,不同之处在于异种毒品的数量计算还需进行第二步的折算后累加,而后通过累加数量与 《意见》来进行最终的量刑。

  (三)混合毒品

  目前学界暂无准确的 “混合毒品” 的定义。有学者将混合毒品做出了详细的界分,将之细分为四种情形: 毒品与非毒品物质混合、不同类型毒品混合、犯罪行为涉及两种以上类型毒品、犯罪行为涉及两种以上类型毒品,且其中包括成分单一毒品与混合毒品。还有学者认为混合毒品为含有海洛因、美沙酮或者混合甲基苯丙胺、咖啡因等两种以上毒品。根据 《大连会议要》的规定:“对于含有二种以上毒品成分的毒品混合物,应进一步做成分鉴定,确定所含的不同毒品 成分及比例。” 笔者认为,“混合毒品” 宜与前述 “毒品混合物” 作同义替换。混合毒品亦即混合型毒品,即指在毒品犯罪中,涉及毒品成分多元、复杂,种类单一或两种以上。关于混合毒品的数量计算方法,《大连会议纪要》也有明确的规定,需先对混合毒品进行定性,定性完成后再按照以下顺序依次进行:有量刑数量标准依照标准,无量刑数量标准但有条件折算为海洛因数量则折算,无条件折算的则综合考虑毒品毒效、成分、吸毒者依赖程度,综合考虑瘾癖性、戒断性、社会危害性等量刑。

  三、毒品数量计算方法的问题剖析

  (一)计算规范的冗杂无章

  1.统一数量计算规范的缺失

  目前指导毒品犯罪中毒品数量计算问题的规范主要为 《刑法》 《解释》 《大连会议纪要》与《武汉会议纪要》,同时还有最高人民法院刑一庭发布的 《意见》,国家禁毒委员会办公室发布的 《依赖性折算表》,以及国家食品药品监督管理局 ( 现为国家药品监督管理局) 制定的 《非法药物折算表》等。经前述不完全罗列,规范的冗杂无章已有所体现,效力等级各异、发布主体多元,导致呈现出零散无序无整体性的局面。尽管规范中有 《刑法》《解释》以及两纪要等级效力较高且为适当主体制定的规范,但依然不存在一份统一的足以统合全方面、多层次的毒品数量计算规范。由于现有毒品品种繁多、新型毒品层出不穷,为了补充采用折算方法计算的毒品种类,最高法刑一庭、国家禁毒委办公室以及国家食品药品监督管理局也发布了指导意见和折算表。然而,将其作为司法实践中的毒品数量计算和毒品量刑的依据究竟是否合理,也有待进一步思考。笔者尝试在规范发布机关的官方网站进行互联网检索,发现难以检索到 《意见》《依赖性折算表》 和 《非法药物折算表》的原始出处及权威文本。如此一来,不仅难以保障折算标准的准确性与统一性,而且对刑事审判应有的权威与庄严亦有冲击。还有学者指出,《非法药物折算表》尚未正式公布,以内部文件确定折算比例,有违量刑公开原则。毒品数量是影响毒品犯罪定罪量刑的重要因素,毒品数量的计算方法对定罪量刑也有重大影响,无正式的官方文件公布折算比例,便在司法实践中进行广泛运用,显然不合适也不合理。

  2.现存规范之间的矛盾冲突

  现存规范的制定主体不一,层级不明,直接导致折算比例标准之间出现矛盾冲突。笔者通过选取部分毒品折算标准进行计算发现。2004年出台的 《非法药物折算表》 与2016年出台的《解释》之间存在一定冲突之处。例如,依据《刑法》第三百四十七条,走私、贩卖、运输、制造海洛因50克以上将在第一档法定刑中进行处罚,《非法药物折算表》提供的折算比例为1克可卡因折算为0.5克海洛因,根据换算即为100克可卡因对应50克海洛因,将在第一档法定刑幅度中量刑,而《解释》明确规定可卡因50克以上则属于“其他毒品数量大”,将在第一档法定刑中量刑;同理,咖啡因的量刑数量标准也存在矛盾之处。此类矛盾不仅出现于可卡因、咖啡因等毒品中,其他学者也在文章中发现相似矛盾。《解释》对于可卡因、咖啡因的定罪量刑数量标准,采取的做法是保留2000年最高人民法院发布的 《关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》中数量标准,其与2004年制定的 《非法药物折算表》 存在的上述冲突,说明毒品折算数量标准的矛盾一直存在且未得以解决。虽根据“新法优于旧法”的原则,以及《解释》第十五条明确说明 “之前发布的司法解释和规范性文件与本解释不一致的,以本解释为准”。当二者出现矛盾时,应当以 《解释》 为准,但如前文所述,《非法药物折算表》与《解释》之间存在制定主体不同,以及折算表并非正式公布的规范性文件的问题,因此,能否顺畅适用 “新法优于旧法” 原则,以及是否符合第十五条说明的条件也尚未可定。

  (二)折算方法的千虑之失

  不同种类毒品可以进行相互折算的依据在于,它们都具有一定的依赖性 ( 即致瘾癖性) 和健康危害性特征。折算法在将各类毒品折算为海洛因时,也主要是通过对其与海洛因的依赖性与对人体危害进行一系列分析、转换,最终得出一个确定的换算标准。然而,折算法忽略毒品的纯度与毒害性大小的不足,使得这种原本致力于追求实质合理的毒品数量换算思路欠缺一定的妥洽性。

  首先,折算法忽略毒品的纯度问题致使妥洽性欠缺。《武汉会议纪要》规定,在需要采用估算法综合考虑的毒品数量计算过程中,纯度是需要考虑的因素,并且当涉案毒品纯度明显低于同类毒品的政策纯度时,量刑时也可以酌情考虑。这一点在审判实践中也得到了验证。2007年,被告人杨某某开始从事贩卖运输罂粟壳废渣的活动,后被公安机关查获发现罂粟壳及碎片粉末状罂粟壳共5223公斤,经鉴定均检出吗啡成分,其吗啡含量为0.01% 。一审法院认为,被告人明知是罂粟壳而进行贩卖、运输,其行为已构成贩卖、运输毒品罪,且数量大,依法应予惩处。被告人上诉后,二审法院审理认为,取汁的罂粟壳不是毒品,理由之一在于被告人贩卖、运输的是经过取汁的罂粟壳废渣,吗啡含量只有0.01% ,含量极低,从技术和成本看,基本不可能用于提取吗啡,据此撤销一审法院的刑事判决,发回重新审判。由此观之,无论是在规范要求上,还是在实践操作中,毒品的纯度都不是可以直接忽略的微小因素,纯度不仅影响量刑甚至可能影响根本的定罪。就目前所采用的各类司法解释、折算表以及指导意见等内容观之,其都没有将毒品的纯度放入折算考虑,均是以纯品作为制定依据。且对纯度不同时,折算比例是否不同也未作出任何特殊说明。然而,不考虑纯度直接进行数量折算,可能带来一系列弊端,诸如实质的刑罚不公、打击对象出现偏差和间接促进制度技术发展,使得毒品更为精致和纯度更高。

  其次,折算比例中视毒品毒性(药性)的重要程度不等致使妥洽性欠缺。刑法层面的毒品定罪量刑数量标准涉及内容广博深远,不仅涉及毒品依赖性和对人体的危害,还涉及毒品滥用情况、毒品犯罪形势,以及国家层面的否定性价值评价问题,是一个多方面的综合考量的结果。而《非法药物折算表》的制定主体是国家食品药品监督管理局,对毒品的药理作用、药物依赖有着更专业的技术价值评价,但也由此可能出现适用《非法药物折算表》进行折算时,导致量刑畸重的情况出现。例如阿芬太尼是芬太尼的衍生物,其镇痛强度为芬太尼的1/4,作用时间是芬太尼的 1/3。从药理角度,芬太尼的药效 ( 亦即毒性) 是明显强于阿芬太尼的,因此,同数量的阿芬太尼量刑理应轻于芬太尼。然而,根据《毒品犯罪司法解释》与 《非法药物折算表》的计算,二者刑罚却可能出现“倒挂现象”。《解释》中,芬太尼125克以上可认定为“其他毒品数量大”,进而在第一档法定刑中进行惩处,而参照《非法药物折算表》,约3.33克以上阿芬太尼即折合海洛因50克,即可认定为 “其他毒品数量大”,在第一档法定刑中进行惩处。出现这种刑罚与毒性不相适应的原因,在于最高法与国家食药监局在制定折算比例时的考虑因素不同。《解释》在计算芬太尼折算海洛因的比例时会考虑实践情况,实践中毒品犯罪中出现的芬太尼多以药品的形式出现,其纯度较低、所含成分很少,因此,将比例设定较低。如此一来,仅考虑药理作用与药物依赖性大小的 《非法药物折算表》所确定的芬太尼与海洛因之间的折算比例,必定会高于《解释》中所确定的折算比例。这导致在比例折算与量刑时,可能出现数量相同时,贩卖毒性更低的毒品反而受刑罚更重的不公审判。

  (三)海洛因 “一般等价物” 的尴尬地位

  通过分析单种毒品、异种毒品与混合毒品中的数量计算方法可知,无论《大连会议纪要》《武汉会议纪要》还是 《非法药物折算表》等数量计算规范中,都是以成分纯粹的海洛因作为基准来进行折算。海洛因被赋予了特殊的功能,作为 “硬通货” 成为毒品世界中分离出来,作为其他一切毒品数量与量刑价值统一表现的特殊毒品,也就是毒品数量计算中的 “一般等价物”。首先,作为 “一般等价物”,必然是毒品世界中常见的毒品。国家禁毒委员会办公室发布的《2019年中国毒品形势报告》显示,目前我国滥用的毒品有三类主要品种,即冰毒、海洛因与氯胺酮。全国滥用海洛因的人数逐年下降,占比显著下降且幅度较大。与之相反,合成毒品甲基苯丙胺所占比例不断增长,2012-2017年在大部分地区已超过海洛因成为最主要的涉案毒品,在2018-2019年连续两年,全国冰毒的滥用人数已取代海洛因,成为我国滥用人数最多的毒品品种。照此情形发展,冰毒吸食人数及占比不断上升且占比过半,是否应当考虑 “将一般等价物” 的毒品品种变更为冰毒。作为滥用人数最多且范围最广的毒品,冰毒在毒品犯罪中更加常见,以之作为折算标准并无不妥,甚至可谓更方便。当然,前提在于冰毒的滥用人数和比例呈持续上升的稳定态势,否则,依照目前新型毒品不断增多的形势下,容易出现每年滥用人数最多、范围最广的毒品品种频繁变更的情形,为选取折算基准毒品增加难度和随意性。我国在打击毒品犯罪中,长期将海洛因作为毒品数量折算标准,国家相关专业机构对海洛因进行研究且已较为成熟,但并不代表在未来将冰毒设定为折算标准则前功尽弃。在 《刑法》第三百四十七条中,海洛因和甲基苯丙胺的量刑数量标准是相同的,即为1:1,说明在刑法规制中海洛因与冰毒的毒性、依赖性和对人体的危害等趋同。因此,若以冰毒作为折算标准则其他毒品与冰毒的折算 比例可与海洛因折算比例等同。况且,除研究所得折算比例外,在研究毒品毒性和折算比例过程中积累的经验与科学方法才是最为宝贵的,放诸于冰毒的研究也将同样适用。

  其次,海洛因作为“一般等价物”,在涉案毒品本身不含有的情形下存在不便之处。在涉案毒品主要为海洛因或单种毒品时,这一计算方法较为方便可行。但若涉案毒品为异种毒品且其中并无海洛因,而主要是其他如鸦片、冰毒、氯胺酮、可卡因等,在 《刑法》及 《解释》中本有专门量刑数量标准的毒品时,似有多此一举之嫌。就理论与操作而言,将案件中其他毒品折算为前述毒品,再根据已有量刑数量标准进行量刑是最便捷的方法。即便如此,根据 《武汉会议纪要》的规定以及实践中的操作来看,也需要将包括上述毒品在内的所有毒品先折算为海洛因,再通过下一步的累加,以海洛因的量刑数量标准确定最终刑罚,迂回曲折,实无必要且浪费司法资源。

  四、毒品数量计算方法的完善进路

  鉴于毒品数量计算方法的妥洽性欠缺,笔者建议从计算规范、折算方法以及毒品分级处罚制度构建为立足点,对毒品数量计算进行完善,并配套修订立法、出台司法解释和立法解释,以此进行完善并给予司法实践指导。

  (一)整合毒品数量计算规范

  计算规范整合统一的最优方式是出台统一的毒品数量计算规范,且该规范出台的适格主体应当是司法中的权威主体。毒品数量计算规范主要适用于刑法中对于毒品犯罪的定罪量刑,属于刑罚适用领域的规范,因此,由最高人民法院制定是适宜的。同时,最高人民法院也有权制定具有高位阶法律效力的规范。尽管最高人民法院在研究毒品的药理作用、毒性、纯度等方面不具备足够的专业知识,但已成功制定出 《解释》并在实践中普遍顺利适用,说明最高人民法院在制定类似毒品数量计算规范的探索道路上已积累丰富经验且卓有成效。《解释》是最高人民法院书面研讨和实践调研,委托科研机构进行毒品依赖性潜力研究,协同最高人民检察院、公安部、国家食品药品监督管理总局研究讨论,并在征求各相关职能单位及专家学者意见后出台的,今后最高 人民法院制定毒品数量计算规范,也同样可以采取以上的方式。

  计算规范整合统一的最快速方式是以《解释》为基准,理顺其他数量折算规范与之的冲突。首先,刑法的毒品数量计算是毒品犯罪的定罪量刑的基础性准备,是为司法打击毒品犯罪所配备的“武器”。因此,在当前暂无统一数量计算规范时,最高人民法院作为指导实践的最高司法机关,实践中理应以其发布的司法适用规则为基准。其次,最高法出台的 《解释》对毒品犯罪的形势、毒品本身的滥用情形进行多方位综合分析,相较于其他折算规范仅从医学或化学专业角度以药效、毒性等方面进行分析,所得出的比例更符合其作为打击毒品犯罪量刑规范的作用。因此,最高人民法院应当明确当折算比例出现冲突时,原则上应当依照《解释》的内容来调整。

  ((二)改进毒品数量折算方法

  1.毒品数量计算应当考虑纯度

  毒品之间的折算应当考虑纯度与毒性问题。早在 《武汉会议纪要》就已开始关注纯度,有关司法个案中也有因纯度问题影响定罪的情形出现,这说明纯度绝不是一个在毒品犯罪中可以绕开的因素。今后应当进行立法修订和出台对毒品纯度的具体司法解释,具体模式宜从以下两个层面进行。

  第一,定罪层面定标准。基于我国目前对毒品犯罪的从严政策,以及现行法律规范对毒品犯罪的追诉并不以纯度为标准,因此,不宜将毒品的纯度设定为入罪的门槛,而为符合刑法谦抑性原则和罪责刑相适应原则,可以考虑将过低的纯度设定为出罪事由。立法或司法解释可以为毒品的追诉设定一个纯度标准,在高于该标准时则立案追诉,依照刑法进行定罪量刑;低于该标准时则需按照 《武汉会议纪要》精神酌情考虑,结合案情的其他情节,综合判断在毒品极低纯度下该行为究竟是否构成犯罪。在司法实践中已有因毒品纯度过低而裁定不构成毒品犯罪的案例。将毒品的低纯度设定为毒品犯罪的特殊出罪标准,意味着该纯度之低在毒品犯罪市场罕见,并且不足以造成药物依赖性和人体危害性,无需通过刑法进行管制与处罚。因此,该标准的设定不宜过高,应当设定在常见毒品纯度之下,并且考虑当下毒品的提纯成本以及技术水平等。在标准设定的具体数值方面,具有参考意义的刘守红贩卖、制造毒品案中已提出可供参考的纯度标准为0.2%,国内有关技术专家也提出,对于制造毒品现场查获的毒品含量在0.2%以下的物质,犯罪分子因受技术水平所限,通常难以再加工出毒品且从成本角度考虑,犯罪分子也不太可能再对含量如此之低的物质进行加工、提纯,故0.2%的含量标准可以作为认定废液、废料时的参考。在经过充分的专业论证与实践经验对比后,若该标准适合,则可大胆地设定0.2%为纯度标准,低于0.2%含量的“毒品”将不再被认定为刑法规制毒品犯罪的“毒品”,如此一来,行为人自然也就不构成毒品犯罪。

  第二,量刑层面折纯度。我国现有的毒品数量计算规范中均是以纯品毒品作为标准,而非纯品毒品的折算,除 《武汉会议纪要》提出“涉案毒品纯度明显低于同类毒品的正常纯度的,量刑时可以酌情考虑” 的要求外无其余规定。如此规定的确减少了处理毒品犯罪时,对纯度进行检测和后续对不同纯度进行不同比例折算的繁琐之举,看似节约司法资源、提高司法效率,然目前技术受限,实践中并不存在100%纯度的毒品,且公正不应让位于效率,行为人因毒品之外的其他物质承受刑罚也是不合理的,尤其对低纯度、高数量的毒品犯罪,处以较重的刑罚也并非刑法真正想要惩治的核心。如何在量刑层面纳入纯度,目前英国所采取的做法是将纯度不足100%的海洛因全部折算为100%纯度,再据此判定数量决定刑罚。笔者认为上述方法不值得提倡,因为实践中不存在100%纯度的毒品,刑罚与纯度标准的设定不应以不存在的情形作为标准。其实,无需放眼国外的毒品治理经验,我国曾经对量刑纳入纯度因素作出过尝试,在1994年12月20日发布的 《最高人民法院关于执行〈全国人民代表大会常务委员会关于禁毒的决定〉的若干问题的解释》第十九条规定: 海洛因的含量在25%以上的,可视为《决定》和本解释中所指的海洛因; 含量不够25%的,应当折合成含量为25%的海洛因计算数量。该条款提供重要的两条信息: 对于毒品应当进行纯度测定;是否要折算需看毒品的纯度。该规定是对毒品纯度折算方法的权威尝试,基于纯度纳入的本土化考量,此纯度纳入尝试路径是可取的,参照此路径,需要对我国现行毒品犯罪处罚制度进行大刀阔斧的改变。首先修改目前毒品数量不以纯度折算的原则,将 《刑法》第三百五十七条第二款修改为: “毒品的数量以查证属实的走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品的数量计算,且应当以纯度折算。”纯度折算原则确立以后,即应出台具体司法解释或者立法解释: “毒品含量在A%以上的,可视为 《刑法》和司法解释中所指的毒品,含量不够A%的,应当折合成含量为A%的毒品计算数量,不同含量的毒品应当酌情考虑处罚幅度。”其中A%即为纯度标准,应当是司法机关在处理毒品犯罪实践件中的常见纯度,并综合考量该毒品提纯技术、成本、不同纯度交易价格等最终进行确定。如此一来,在司法实践中对以下三种情形需采用不同的处理方式( 以同种毒品为例) : 情形一,查获毒品含量为A%的毒品X千克,则直接适用规范中的毒品数量标准,以最终数量X千克进行定罪处罚。情形二,查获毒品含量为 B%( B< A) 的毒品Y千克,则应当根据纯度折算,以最终数量Y千克进行定罪处罚,并因毒品含量低于纯度标准,可在处罚时作为从轻情节酌情考虑。情形三,查获毒品含量为 C% ( C > A) 的毒品Z千克,以最终数量Z千克进行定罪处罚,并因毒品含量高于纯度标准,可在处罚时作为从重情节酌情考虑。当前我国数量折算的基准毒品为海洛因,故应当率先设定海洛因的纯度标准,以此开启毒品犯罪处罚的纯度纳入之路。由于不同品类毒品的提纯成本、技术亦不同,纯度标准也应当是因 “毒” 而异,未来对毒品犯罪采用 “同种折算” 方法或分级处罚制度,则需另行设定同种或同级基准毒品的纯度标准。

  2.毒品数量计算应当平衡毒性与药性

  毒品折算还应当充分平衡毒品 ( 药品)的毒性与药用价值。在这个方面,《非法药物折算表》中的药物分类与等级的划分,实际上已经是对毒品毒性的综合分析,对部分品类毒品的瘾癖性与医疗使用价值的关系进行了阐述与分级。折算表将非法药物分为阿片类、苯丙胺类 ( 含致幻剂) 、可卡因类、大麻类、其他兴奋剂、苯二氮卓类镇静安眠药、巴比妥类和其他类镇静安眠药八个类别,同时将阿片类与苯丙胺类 ( 含致幻剂) 再次根据药物依赖性与医疗价值分为三个品种。同类别与同品种的毒品在效用及属性程度上存在相似,因此,有学者提出 “同种折算” 的计算方式。同种折算即指在同一类型的系列毒品中,确定一种毒品作为折算基准毒品,并设定该毒品的纯度标准,该类型中所有毒品均 需折算为该种毒品的数量来确定刑罚。基准毒品的选定需要具有广泛代表价值,应当按照 《解释》中数量标准的设定,参考该基准毒品的依赖性、对人体的危害、滥用情况、犯罪形势、药用价值等因素综合分析。异种毒品的量刑,笔者比较赞同“异种并罚”的处理方式,即将犯罪行为涉及异种毒品且在《非法药物折算表中》分属不同类别时,先将这些毒品在已属种类中进行折算量刑,而后累加并按照数罪并罚的计算规则确定最终刑罚。现有折算法与直算法直接将所 有毒品以海洛因为标准进行折算,看似简单却存有问题,尤其在毒性与药用价值的平衡中,“同类折算”显然更为合理,能够避免异种毒品折算的误差且更能保障刑罚配置的合理性和实质公正,而异种并罚也是符合我国打击毒品犯罪的从严政策,既保障在同种毒品的合理量刑还能更好地打击异种毒品所带来更严重的社会危害。

  (三)构建毒品分级处罚制度

  在世界有影响力的打击毒品犯罪制度方法中,分级处罚制度已占有一席之地,并有成功的制度经验可供我国借鉴。美国对毒品的管制处罚采用了分级处罚制度,它将毒品分为五类,并在刑罚中为五类毒品设置不同档的法定刑,这一制度在美国已实行50年之久,且实践中卓有成效。毒品犯罪的分级处罚是世界毒品法律管制模式的潮流,也是刑罚合理化的要求。在科学分级的基础上,于刑罚中调控不同等级毒品犯罪行为的量刑区间,符合我国惩治毒品的坚定决心与追求法治公正的司法理念。

  不可否认,毒品分级处罚制度的构建是一项宏大的工程,因此,宜作为我国毒品治理长远的目标。通过对世界各地毒品等级划分的依据分析,可以得出毒品分级主要参考依赖性与危害性。其实,在我国现有数量计算规范中已可见分级处罚制度的 “影子”。在《解释》中,量刑数量标准的差异是根据毒品的滥用性、依赖性与危害性等为基础的,而 《非法药物折算表》中阿片类、苯丙胺类类别之下细化的三个等级,更是直接列明依赖性与医疗价值的强弱与关系。可以说 《非法药物折算表》中对药品的分类是具有科学性的,且已初具规模、初有成效。故我国若要构建毒品分级处罚制度,可以此表为基础再进行深入研究。

  随着重定罪轻量刑的传统司法理念的转变和量刑规范化的改革,量刑已经成为理论界与司法界的重点关注对象,毒品的数量认定作为毒品犯罪量刑的重要依据,必然也是司法实践中的重中之重。当前毒品数量认定的方法有科学合理之处,但也存在运用不明与操作不便的缺陷。为解决实践中司法人员因规则理解不同而出现的差异性结果,还需从统一量刑规范、改进计算方法以及构建毒品分级处罚制度这三个路径来加以完善。