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王越:量刑规范性水平的实证检验: 以故意伤害罪为例的分析

发布日期:2020-12-22  发表于:《法学家》2020年第6期 第69-83页  著者:王越  浏览次数:
对303256份故意伤害罪裁判文书的统计分析表明,故意伤害罪有期徒刑的裁量具有高度规范性,实务中法官的量刑方法遵循了“三步骤”方法的理论内核,量刑起点和基准刑的确定与规范规定保持了高度一致,仅少部分情节的适用与规范略有冲突。严密的规范体系、法官规避决策风险的需求和实务与规范的双向契合为高度规范性的实现提供了前提、动力和实现路径。但在规范未必正确的前提下,高度规范化的量刑反而可能造成错误的重复和经验的萎缩。

  一、问题的提出

  为解决量刑失衡问题,2008年最高人民法院开展了量刑规范化改革。所谓量刑失衡是指,相同或类似案件未被判处相同或近似刑罚,也即量刑偏差。对此,实体法层面提出的对策是制定量刑指导意见,引导法官严格依据司法解释明文规定的量刑方法与规则量定刑罚,通过规范的量刑实现均衡的量刑。规范量刑与均衡量刑并非同等概念但又密切相关。前者要求法官严格依据刑法和司法解释裁量刑罚,法定刑的选择、量刑起点的设定、基准刑的确定与调节等皆须依据规范规定的方法、在规范规定的限度内进行;后者仅要求法官量刑标准统一,该标准可以有形如刑法或司法解释,也可能是无形的,仅以经验的形式存在于实践,甚至最终归结为社会公众对相似案件是否被同等对待、不同案件是否受到区别对待的心理感受。从字面意义来看,规范的量刑无疑是比均衡的量刑更高的要求,但经验标准难以捉摸,在没有规范的前提下要求法官同案同判难度颇大。与之相比,制定统一的量刑规则并要求法官遵循反而更具有操作性。因此在我国量刑规范化改革中量刑均衡是目的,量刑规范是手段。

  依据以上逻辑,实现了量刑规范就实现了量刑均衡。那么在改革开始十余年后的今天,量刑规范又是否得到了实现?对该问题的回答直接决定了进一步改革的方向:对目前的量刑规范性水平,是应持谨慎态度,继续加大力度、细化规则、统一量刑标准;还是充分肯定,适时将改革重心从追求量刑标准的统一化转向实质公正的实现;抑或为消解法律形式主义的风险,彻底否定现有对策、重构量刑改革的进路?为评估实务量刑的规范性水平,学界和试点单位进行了一些调研和总结,所得结论却并不相同。

  部分学者认为:尽管改革取得了一定成效,但量刑不规范、量刑失衡的现象依然广泛存在。2010年左卫民教授调研发现,试点后司法人员、律师和社会公众认为量刑不均衡的比例接近50%,试点法院的上诉率、抗诉率非但没有明显下降,单纯因量刑原因提起的上诉还增加了1.1%。2013年蔡曦蕾副教授的实证研究发现,故意伤害案件的量刑失衡率为32.1%,交通肇事案件为74%,司法实践整体的量刑失衡程度约为30%。依据量刑规范是量刑均衡充分不必要条件的逻辑推断,实务中对规范的遵循状况也并不乐观。与此同时,也有学者担心量刑规范化改革致使实务量刑“过于规范”,法官或被动受到规范的过度约束,或主动依赖简便快捷的数字化标准,无法或怠于进行法律论证和经验判断,从“估堆式量刑”走向机械化、形式化量刑。随着改革的推进,一些试点单位也对量刑规范化改革的成效进行了总结,2011年对西安市碑林区人民法院、宁波市北仑区人民法院,2012年对温岭市人民法院,2017年对Y法院的调研都表明,试点后以上法院的上诉率、发改率等均大幅下降,量刑规范水平得到显著提高,量刑失衡问题得到了有效解决。

  以上相互矛盾的观点使人好奇实务量刑的规范性水平究竟如何。而且,上述研究多集中在2014年以前,但在2014年以后改革进入快车道,最高人民法院对《人民法院量刑指导意见(试行)》作出重要修改,出台了《关于常见犯罪的量刑指导意见(试行)》(下称《意见(试行)》)并在全国范围全面施行,受此影响,量刑规范性水平或在改革力度加大、范围扩展以后又有了重大变化。基于以上考虑,为准确描述现阶段量刑的规范性水平,并为今后的改革方略提供数据支持,本文拟以故意伤害罪为例进行实证检验。

  二、故意伤害罪量刑规范性检验的操作化

  (一)故意伤害罪量刑的规范要求

  在提炼故意伤害罪量刑的规范要求以前,首先须明确规范要求的来源。为指导法官量刑,最高人民法院先后颁布了《人民法院量刑指导意见(试行)》(2008)、《意见(试行)》(2014)和《关于常见犯罪的量刑指导意见》(2017,下称《意见》)三个规范性文件。由于本研究意在评估2014年改革全面铺开以后故意伤害罪量刑的规范性水平,且《意见(试行)》与《意见》在故意伤害罪量刑的基本方法、量刑起点和基准刑的确定标准、量刑情节的适用规则等方面基本一致,因而以下规范要求皆从两解释中共同提取,但为免累赘在表述上仅以《意见》指代其来源。根据《意见》规定,可将故意伤害罪量刑的规范要求分为两类:一是对量刑方法的规范要求,二是对量刑起点、基准刑和量刑情节作用限度等具体规则的规范要求。

  (二)故意伤害罪量刑方法的规范要求

  根据《意见》,在故意伤害罪的量刑中,法官首先应根据基本犯罪构成事实在法定刑幅度内确定量刑起点;在确定量刑起点的基础上,再根据伤害后果、伤残等级、手段残忍程度等其他影响犯罪构成的犯罪事实增加刑罚量,确定基准刑;最后根据量刑情节调节基准刑,确定宣告刑。

  根据“三步骤”方法可知,《意见》将量刑影响因素分为三类:基本犯罪构成事实、其他影响犯罪构成的犯罪事实和量刑情节。其中基本犯罪构成事实是犯罪行为的核心内容,多直接取自某一罪名的法定刑适用条件。其他影响犯罪构成的犯罪事实虽不影响法定刑,但与行为尤其是行为后果(如交通肇事罪中的死伤人数)、手段(如故意伤害罪中的手段残忍程度)和其他在刑法上有重要意义的事实(如交通肇事罪中的事故责任、非法拘禁罪中的拘禁时间等)密切相关。根据立法者的设计,“犯罪事实”是犯罪社会危害性的最集中体现,不仅是决定定罪和法定刑的最核心事实,也从根本上奠定了量刑的基础。量刑情节则与行为核心相去较远,包括罪前事实、罪中非犯罪构成事实、罪后事实以及刑事责任能力主体、犯罪形态、共同犯罪等修正犯罪构成事实。部分传统认知中的量刑情节(如故意伤害罪中的手段残忍),因与行为密切相关被界定为“犯罪事实”,用以决定基准刑。

  基本犯罪构成事实、其他影响犯罪构成的犯罪事实和量刑情节三类量刑影响因素与行为的关系逐渐疏离,对量刑的意义也渐次降低,分别决定了量刑起点、基准刑和最终的宣告刑。由此可以推断,《意见》对量刑影响因素的类型化和作用赋值遵循了“与行为距离越远,对量刑影响越小”的理论内核。在实证检验中则体现为,基本犯罪构成事实、其他影响犯罪构成的犯罪事实和量刑情节三类因素在故意伤害罪有期徒刑多元线性回归中未标准化回归系数的绝对值逐渐降低。

  (三)故意伤害罪量刑具体规则的规范要求

  在量刑方法以外,《意见》还从确定量刑起点、基准刑的具体标准和量刑情节的适用限制两方面对故意伤害罪量刑的具体规则提出了规范要求。

  首先,是对量刑起点、基准刑确定的规范要求。《意见》规定,对故意伤害致一人轻伤、一人重伤和以特别残忍手段致一人重伤且造成六级严重残疾的犯罪人应分别在有期徒刑二年以下、三年至五年、十年至十三年幅度内确定量刑起点;在确定量刑起点的基础上,再根据伤害后果、伤残等级、手段残忍程度等确定基准刑。由于伤害后果的类型已在量刑起点阶段考虑,可以推断基准刑阶段的伤害后果应指代伤害后果的数量。

  为检验故意伤害罪量刑起点和基准刑的确定是否规范,可以量刑结果为因变量,以三类量刑影响因素为自变量进行回归分析,形成量刑预测模型。在建立模型后,根据《意见》的规定设置故意伤害致人轻伤、致人重伤等情境,计算不同情境下的量刑起点;再加入其他影响犯罪构成的犯罪事实,将前述情境进一步细化,计算不同情境下的基准刑,并比较所得数值与《意见》规定是否相当。

  其次,是对量刑情节适用的规范要求。根据《意见》对常见量刑情节的规定可提取两个层面的信息,一是量刑情节的具体作用限制,二是量刑情节的相对作用排序。根据表1,可获知15种量刑情节的绝对作用区间。在故意伤害罪的量刑中,法官适用某一情节增减基准刑不得超出其作用区间的上、下限。根据表1中高低不等的赋值还可对量刑情节进行相对作用的排序。例如,退赃、退赔的作用上限是30%、下限是0,谅解的作用上限是20%、下限是0,由此可推断,在立法者的预期中,在一般情况下,谅解减少基准刑的比例应小于退赃、退赔。

  (表1 常见量刑情节的作用区间  由于网页原因无法显示,敬请见谅)

  为检验故意伤害罪量刑情节的适用是否规范,同样可借助前述量刑预测模型。根据《意见》的规定设定相应情境,计算各情节在不同情境下的具体作用幅度,考察其作用比例是否在一般作用区间以内,作用排序又是否符合《意见》的安排。  在对量刑情节的相对作用进行排序前须明确以下三点:其一,量刑情节的作用排序应以一般作用区间为主,特殊作用区间为辅。其原因主要在于前者是一般性规定,后者是补充性规定,实务中满足特殊区间适用条件的案件也相对较少。而且,除未成年犯罪、坦白和立功以外,其他情节的升格条件都是“犯罪较轻”,与其说是规范上的特殊作用区间,毋宁说是对该情节与犯罪较轻并存时“该宽则宽”的强调,除此以外的其他从宽情节在犯罪较轻时也应作类似处理。其二,量刑情节的作用排序应以最高作用限度为主,最低作用限度为辅。上限相同的量刑情节,下限越高则预期作用越大。其三,量刑情节的作用排序并非精确的序列要求而仅是一种大致安排。理论上,量刑情节的作用区间以内全由法官自由裁量,规范区间相近的情节其实际作用比例并不能也无必要严格依据《意见》确定的排序标准。但那些作用设定存在明显区分的情节———如自首较之坦白、当庭自愿认罪———在大量司法实践中应呈现出显著的作用差别。根据以上原则,可将常见量刑情节分为以下五个梯队:(1)从犯、未成年人犯罪、未遂、刑事和解; (2)累犯、自首; (3)赔偿、退赃退赔、立功、坦白;(4)谅解、犯罪对象特殊、犯罪时间特殊;(5)当庭自愿认罪、前科。

  (二)样本介绍和变量设置

  1.样本介绍

  本次实证分析的样本来源于北大法意案例数据库,该数据库包含了1996年至2017年10月以前网上可查的全部故意伤害罪裁判文书,共计383678个。由于本研究的目的在于检验故意伤害罪的量刑是否符合《意见(试行)》与《意见》的规定,因此统计分析也须将样本限定在《意见(试行)》颁布之后。根据《最高人民法院关于实施量刑规范化工作的通知》(2013)的规定,《意见(试行)》和《意见》仅适用于犯故意伤害罪未造成死亡结果且被判处有期徒刑或拘役的案件。而在本次研究的样本中,一方面,有15.4%的犯罪人被判处有期徒刑,10.2%的犯罪人被判处拘役,前者数量大于后者;另一方面,《意见》为三种量刑起点划定的界限均为有期徒刑,以有期徒刑刑期为单位将更便于进行比较分析。因此,本次规范性检验将把样本限定在2014年以后犯故意伤害罪未造成死亡结果并被判处有期徒刑的案件。经以上筛选后剩余样本数共303256个。

  2.变量设置

  本次实证分析涵盖的量刑影响因素有三类。第一类是故意伤害罪的基本犯罪构成事实,也即行为(所致最严重)结果类型。《意见》提及的对确定量刑起点有意义的三类行为结果分别是轻伤结果、重伤结果和以特别残忍手段致人重伤且造成六级严重残疾。但在本次分析的样本中,以特别残忍手段致人重伤且造成六级严重残疾的案件数极少,因此在基本犯罪构成事实中本研究将只关注轻伤结果和重伤结果。

  《意见》规定的第二类影响因素是故意伤害罪的其他影响犯罪构成的犯罪事实,包括手段残忍程度、伤害后果数量和伤残等级。由于检验故意伤害罪量刑的规范性无须穷尽所有可能影响基准刑的因素,《意见》本身对其他影响犯罪构成的犯罪事实也是不完全列举,加之本次分析的样本中伤残等级变量提取效果欠佳,因此在其他影响犯罪构成的犯罪事实中,本研究将主要关注手段残忍程度和伤害后果数量。

  《意见》规定的第三类影响因素是量刑情节。但在常见量刑情节中,退赃退赔不适用于故意伤害罪,无须进入回归分析;犯罪时间特殊因样本或技术手段的限制,未有适用或提取效果欠佳,无法进入回归分析,须将二者剔除。累犯和前科在概念上存在交叉,可能存在多重共线性,须将其一予以剔除。考虑到累犯法定情节的性质及其在量刑中的重要意义,本研究选取累犯予以分析。经此调整,在量刑情节中本研究主要关注未成年犯罪等11种情节。

  在以上三类因素以外,在故意伤害罪的量刑中还有一些因素可能有重要影响。在《人民法院量刑指导意见(试行)》《最高人民法院关于印发〈人民法院量刑指导意见(试行)〉的通知》(2010)中,最高院曾将带有黑社会性质或者地方恶势力性质,持枪支、管制刀具或者其他凶器伤害他人,因实施其他违法犯罪活动而故意伤害犯罪,有赔偿能力而拒不赔偿,因民间矛盾激化引发,因激情、义愤故意伤害犯罪,因被害人的过错引发或被害人对矛盾激化引发犯罪负有责任,雇佣他人实施伤害行为和犯罪后积极抢救被害人等规定为影响故意伤害罪基准刑的因素。尽管《意见》取消了以上规定,但可以推断,除常见量刑情节以外,上述因素也可能影响故意伤害罪的量刑。我们可在回归分析中将这些情节作为控制变量,与三类量刑影响因素同时进入回归分析,在控制其作用的前提下,观察三类因素对因变量的影响。由于有能力赔偿而拒不赔偿和犯罪后积极抢救未有提取,在控制变量中本研究将主要关注涉黑恶势力等7种因素。以上变量体系可参见表2。

  (表2 变量体系  由于网页原因无法显示,敬请见谅)

  (“故意伤害罪的量刑流程”因网页原因,无法显示,敬请见谅)

  在故意伤害罪有期徒刑刑期的统计分析中,仅对整体样本进行一次回归分析是不够的。其原因首先在于,在确定基准刑阶段,轻伤样本和重伤样本的考虑要素不完全相同,轻伤样本须考虑轻伤数量,重伤样本则须考虑轻伤结果、轻伤数量和重伤数量(参见图1)。其次,轻伤结果在轻伤样本和重伤样本中作用不同。故意伤害罪原则上不处罚未遂,一旦某一案件进入量刑阶段即意味着该案至少有轻伤结果。此时,对整体样本而言,轻伤结果(相对于重伤结果)是减少量刑起点的根据;对轻伤样本而言,轻伤结果是常量;对重伤样本而言,轻伤结果则应是增加基准刑的根据。因此,为准确评价量刑影响因素对故意伤害罪有期徒刑刑期的影响,有必要对轻伤样本和重伤样本分别进行回归分析。

  (三)故意伤害罪量刑规范性检验的逻辑

  当然,分组检验无法同时容纳全部三类量刑影响因素,在分组检验之后还需进行整体检验。整体检验又分为两步,首先是对全部样本的整体检验,目的有二:一是直接观察三类因素对因变量影响的相对大小,补充分组检验的空白;二是利用标准化残差标记量刑结果严重偏轻或偏重也即量刑失衡的样本。瑏瑥为了解量刑均衡的样本所遵循的具体规则是否符合规范要求,其量刑之所以均衡是因为经验的无形引导还是因为规范的有效约束,还须将失衡样本剪除后再进行第四次回归,建立更高拟合优度的有期徒刑刑期预测模型,据此计算不同情境下的量刑起点、基准刑和量刑情节调节基准刑的比例。

  三、故意伤害罪有期徒刑刑期统计分析

  (一)故意伤害罪有期徒刑刑期多元线性回归分析

  将样本分别限定在轻伤样本、重伤样本、整体样本、回归3中标准化残差绝对值小于3的样本,以有期徒刑刑期为因变量,以基本犯罪构成事实、其他影响犯罪构成的犯罪事实、量刑情节为解释变量,选用多元线性回归分析方法,以步进法将解释变量和控制变量置入回归模型,可得轻伤样本、重伤样本、整体样本、均衡样本四组回归分析结果如表3所示。

  (表3 故意伤害罪有期徒刑刑期多元线性回归分析  由于网页原因无法显示,敬请见谅)

  部样本中共有1。6%的样本标准化残差大于3,刑期预测值低于观察值,量刑偏重;0。4%的样本标准化残差小于-3,刑期预测值高于观察值,量刑偏轻。总体而言,共有2%的样本量刑偏重或偏轻,有失均衡;98%的样本量刑结果轻重适当,较为均衡。将失衡样本剪除,重新进行多元线性回归,所得结果可参见表3-回归4。根据回归4中各自变量的未标准化回归系数可建立故意伤害罪有期徒刑量刑模型如下: 根据表3可知,回归3调整后的R2=“0.683,能够解释68.3%的故意伤害罪有期徒刑刑期变化。对量刑而言,这一解释率不可谓不理想。但残差分析发现,根据回归3形成的线性方程预测,在全 (二)故意伤害罪有期徒刑刑期预测模型

  Y=15.33+20.994*重伤结果-3。554*轻伤结果+4.57*重伤数量+2.678*轻伤数量+3.645*手段残忍-5.895*未成年犯罪-7.88*从犯-2.651*自首-0.517*坦白-0.344*自愿罪-2.18*立功-1.548*赔偿

  -2.868*谅解-1.184*刑事和解+3.549*累犯+1。377*犯罪对象特殊+3.59*黑恶势力+1.149*持枪支管制刀具或者其他凶器伤害他人+2.453*雇佣他人实施伤害行为+2.106*因吸毒赌博等违法犯罪活动而故意伤害他人-1.212*因激情义愤故意伤害犯罪-1.656*被害过错-0.367*民间矛盾为计算故意伤害罪的量刑起点,可在模型中分别代入“轻伤结果=1、轻伤数量=1”“重伤结果=1、重伤数量=1”,得到故意伤害致人轻伤、故意伤害致人重伤两种情境下的量刑起点。为计算基准刑,还须在上述基础上继续考虑其他影响犯罪构成的犯罪事实。由于一方面,在本研究中计算基准刑仅为检验所得结果是否符合规范,而非穷尽所有可能影响基准刑的因素;另一方面,在其他影响犯罪构成的犯罪事实中仅手段残忍、轻伤数量可同时适用于轻伤和重伤案件,而其中手段残忍对量刑的意义又大于后者,因此在计算基准刑时,可依据手段是否残忍将上述情境进一步细化。在设定好四种情境并计算出量刑起点和基准刑后,再将量刑情节代入预测模型即可计算出该情节在某一情境下增减基准刑的比例。(参见表4)

  (表4 不同情境下的量刑起点、基准刑和量刑情节作用比例 由于网页原因无法显示,敬请见谅) 

  四、故意伤害罪量刑规范性评估

  (一)故意伤害罪量刑方法的规范性评估

  “三步骤”方法遵循“与构成要件行为的距离越远,对量刑的影响越小”的逻辑,要求在故意伤害罪的量刑中,基本犯罪构成事实、其他影响犯罪构成的犯罪事实和量刑情节的作用逐渐降低。经本次检验发现,实务中法官量刑基本遵循了以上逻辑。

  首先,在三类量刑影响因素中,基本犯罪构成事实对有期徒刑刑期的影响最为可观。在控制了其他因素的前提下,重伤结果和轻伤结果对因变量影响得到确认。其中重伤结果的未标准化回归系数为19.68,作用最大,轻伤结果则居于第六位(参见表3-回归3)。伤害后果类型对有期徒刑刑期的影响可以说是决定性的,在不考虑其他因素的前提下,仅轻伤结果和重伤结果即可解释59.8%的有期徒刑刑期变化,瑏瑧而在轻伤样本和重伤样本中,其他影响犯罪构成的犯罪事实、量刑情节和控制变量三者对有期徒刑刑期的解释率分别只有16。3%和32。9%(参见表3-回归1、回归2)。此外,轻伤结果的作用相对轻微,并不意味着其在故意伤害罪量刑中意义有限。理论上,轻伤结果对有期徒刑刑期的影响应体现在两方面:一是有轻伤结果的案件量刑应重于无伤害结果且非未遂的案件,二是有轻伤结果且有重伤结果的案件量刑应重于仅有重伤结果的案件。而本例中,并不存在非未遂的无伤害结果案件,轻伤结果也就无法表现出对后者量刑的加重作用;在对重伤样本有期徒刑刑期的回归分析中,轻伤结果也表现出了仅次于手段残忍的重要影响(参见表3-回归2)。因此,所谓轻伤结果作用相对较轻,更多地应归因于故意伤害罪的特殊入罪条件。

  其次,其他影响犯罪构成的犯罪事实对有期徒刑刑期的影响大于量刑情节,小于基本犯罪构成事实。分组检验表明,在轻伤样本中未标准化系数绝对值最大的因素是手段残忍和轻伤数量(参见表3-回归1),在重伤样本中则依次是手段残忍、轻伤结果、从犯和重伤数量,其他影响犯罪构成的犯罪事实中仅轻伤数量作用相对较轻(参见表3-回归2)。在加入了基本犯罪构成事实的整体检验中,手段残忍维持了相对于量刑情节的优势,作用仅次于重伤结果;重伤数量的作用也比较理想,弱于手段残忍而与从犯相当;轻伤数量作用依然相对较轻(参见表3-回归3)。因此,在行为结果一定的前提下,手段残忍和重伤数量等其他影响犯罪构成的犯罪事实增加的刑罚量,将大于量刑情节增减的刑罚量。但并非所有其他影响犯罪构成的犯罪事实都是如此,在较重案件中,因轻伤数量增加而增加的刑期相对较少。

  (二)故意伤害罪量刑具体规则的规范性评估

  1.故意伤害罪的量刑起点符合《意见》规定。根据回归4的量刑预测模型可知,在其他条件一定的前提下,故意伤害致一人轻伤时有期徒刑刑期为14.454个月,约1.2年;致一人重伤时有期徒刑刑期为40.894个月,约3。4年,皆在《意见》规定的限度内。(参见表4)

  2. 故意伤害罪的基准刑符合《意见》规定。分组检验表明,手段残忍、轻伤数量、重伤数量、轻伤结果可在量刑起点的基础上显著增加相当数量的有期徒刑刑期(参见表3-回归1、回归2)。根据回归4的量刑预测模型计算可知,在其他条件一定的前提下,轻伤人数每增加一人,有期徒刑刑期增加2.7个月;重伤人数每增加一人,有期徒刑刑期增加4.6个月;手段残忍相对于手段不残忍可增加有期徒刑3.6个月。尽管通过对量刑结果的静态分析,无法还原法官是否在量刑情节以前考虑了手段残忍等因素,但可以肯定其他影响犯罪构成的犯罪事实在量刑起点基础上可显著增加有期徒刑刑期,形成基准刑。

  故意伤害罪量刑情节的适用基本符合《意见》规定,但略有瑕疵。首先,绝大多数量刑情节的作用比例均在《意见》规定的限度以内,少数情节突破了作用限度。其中作用区间为20%-50%的从犯,在致人轻伤案件中的作用比例为54.5%,在致人重伤、致人重伤且手段残忍案件中的作用比例分别为19.5%、17.9%;作用区间为10%-40%的累犯,在致人重伤、致人重伤且手段残忍案件中的作用比例分别为8.8%、8%(参见表4)。其次,故意伤害罪量刑情节的相对作用排序基本符合《意见》设定,少数情节的作用有失规范。在本次检验中,各情节作用比例排序大致如下:(1)从犯、未成年犯罪;(2)累犯、谅解、自首;(3)立功、赔偿;(4)犯罪对象特殊、刑事和解;(5)坦白、当庭自愿认罪。其中,未成年人、从犯、累犯、自首、赔偿、立功、犯罪对象特殊作用排序相对合理,谅解的作用高于《意见》设定,坦白和刑事和解则低于《意见》设定,有适用不规范之嫌。

  综合以上对量刑方法和具体规则的规范性检验可以断言,我国故意伤害罪有期徒刑的裁量具有相当高的规范性:量刑方法严格遵循了“三步骤”方法的理论内核,轻伤案件、重伤案件量刑起点和基准刑的确定与《意见》规定保持了高度一致,只有极少部分量刑情节的适用突破了作用区间或排序较不合理。这一高度的规范性又确保了量刑的高度均衡性:在均衡样本中,符合规范要求的量刑预测模型可解释的有期徒刑刑期变化高达78.7%,即便在全部样本中解释率也达到了68.3%(参见表3-回归4、回归3)。尽管本研究并非对《意见》实施效果的专门检验,无法直接就此断言量刑规范化改革有效解决了量刑失衡问题,但就截断的静态结果来看,量刑改革的规范化效果基本达成;再参考改革之前和改革前期的实证研究成果,可以肯定在规范化改革不断深化以后量刑均衡水平也有了大幅提升。可以说在故意伤害罪有期徒刑的裁量中,法官通过高度规范的量刑实现了均衡的量刑。尽管不同罪名、不同刑种的量刑皆有其特殊性,故意伤害罪有期徒刑的量刑规律无法直接适用于其他罪名或刑种,但经本次实证检验《意见》对量刑的规范作用得到有力证明,以上规范性评估结果可在一定程度上推论至故意伤害罪拘役刑,乃至适用《意见》的15种常见罪名有期徒刑和拘役刑的裁量,弥漫在量刑规范化改革中的对量刑不规范、量刑失衡的浓重忧虑可得一定缓解。

  同时,对以上检验结果也应理性看待。首先,故意伤害罪有期徒刑的裁量并不完全符合《意见》规定。在量刑方法上,轻伤数量虽与行为距离更近,但影响基准刑的幅度较之从犯、未成年犯罪、累犯、谅解、自首更低;在具体规则上,部分情节在极端情境中的作用稍有突破作用区间。其次,尽管回归4调整后的R2高达78.7%,拟合优度理想,所得结论也比较可靠,但并不保证法官在具体案件中的量刑就绝对规范,一定程度的不确定性仍然存在。

  五、故意伤害罪量刑高度规范性的反思

  (一)故意伤害罪量刑高度规范性的归因尝试

  量刑并非简单的数学运算,即便已历经十余年改革,以上规范性水平仍远超预期。究其原因,可能在于以下几方面。

  首先,严密的规范体系为高度规范化量刑提供了前提条件。实务中指引法官量刑的并非仅有《意见》,而是以《意见》为首的一套规范体系。早在2014年《意见(试行)》颁布后,各地高院就结合本地实际作了进一步细化,并在2017年跟进更新。具体到故意伤害罪中,这些细化主要体现在:(1)量刑起点设定条件的细化。例如,山东、安徽、江苏等省份将量刑起点的设定条件,进一步细化为轻伤二级、轻伤一级、重伤二级、重伤一级和以特别手段致人重伤且造成六级严重残疾。(2)基准刑确定方法的细化。许多省份都将确定基准刑的标准删繁去简为“每增加一人/处轻微伤、轻伤、重伤”或“每增加一级残疾”,山东省、重庆市等还进一步细化到轻伤二级、轻伤一级、重伤二级、重伤一级,将“一级残疾”细化到一级六至三级残疾、一级三级以上残疾等。(3)常见量刑情节适用规则的细化。例如安徽省将未成年犯罪的两作用区间细化为四作用区间,对十四、十五、十六、十七周岁未成年人分别规定了减少基准刑的上下限。(4)个罪情节作用的明确。在常见量刑情节以外,明确了持枪支、管制刀具或者其他凶器伤害他人等个罪情节增减基准刑的比例。《意见》及实施细则将刑期调整单位最低降至月计,极大地减少了说理论证的工作量,为高度规范量刑提供了前提条件。甚至,在计算规则如此明确、便宜的情况下,选定某一立场论证某一因素应否、如何影响量刑反而是一种更“麻烦”的选项。也正是因此,有学者担忧在规则中心主义的量刑规范化改革中,裁判文书“漠视说理”的倾向会被进一步强化。

  另一方面,法官规避决策风险的需求为高度规范化量刑提供了动力条件。在故意伤害罪的量刑中,仅具有指导作用的《意见》在实务中表现出了相当的约束力。除因规范本身的权威性、便利性以外,二审制度、审判监督等司法体系内的评价压力也促使法官选择遵循量刑规范。根据《刑事诉讼法》及司法解释的规定,“量刑不当”是二审改判的重要理由,“量刑明显不当”是提起抗诉的条件之一。但在估堆式量刑时代,无论理论还是实践层面都不存在量刑适当的明确判断规则,有限的探讨多将其归结于是否符合罪刑一致原则等宽泛标准。在规范化量刑时代,《意见》虽在理论上仅具有指导作用,但在实务中受到司法机关的普遍认可,并因其简便、明确成为衡量量刑是否适当的首要标准。在中国裁判文书网进行检索可以发现,包含“量刑不当”一词的故意伤害罪二审裁判文书占全部二审裁判文书的比例在2014年以后大幅上涨。部分研究成果也表明,改革后因量刑原因提起的上诉、被改判或发回重审的案件有所增加。加之终身追责制的建立,更使一审法官为避免量刑结果受到不当质疑,不得不———至少是从形式上———遵循《意见》的规定。除体系内部的评价压力以外,面对当事人的质疑、党政机关或政府的施压,“符合量刑规范”都是法官用以辩白的最佳理由。其结果是,尽管合乎规范不等于适当,但合乎规范为量刑适当的论证增加了最重要的筹码,只要量刑结果符合《意见》规定,法官就有相对充足的理由用以消解质疑。

  ("图2故意伤害罪二审裁判文书“量刑不当”比例"由于网页原因不能显示,敬请见谅)

  最后,高度规范化量刑或直接源于实务与规范的双向契合。量刑规范与实务的契合方式有两种,一是规范正向引导实务,法官根据《意见》依次确定量刑起点和基准刑、调节基准刑,最终作出量刑决定。在量刑主体欠缺经验的场合,规范是获知量刑方法和具体规则并达致规范判决的最佳指引,但仅凭借正向引导即达到上述高度的规范性并不现实。首先,《意见》及各地细则内容繁复,依据其规定识别案件事实中的量刑影响因素、确定各因素影响量刑的幅度再计算出最终宣告刑的过程将耗费相当多的精力。而现实量刑主体往往承担大量审判任务,对每个案件都根据《意见》的正向引导重构量刑过程在客观上较为困难。瑐瑥其次,现实量刑主体也多具有丰富的职业经验,在根据《意见》逐次确定量刑起点、基准刑、宣告刑之前往往就已经根据既有经验对量刑结果有了初步判断。强行清零既有经验,假装不存在预先判断也不符合认知规律。因此在经验丰富的场合更可能的是,法官首先根据量刑经验在头脑中作出初步判罚,再根据《意见》的规定“规范化”预先的量刑判断,并在裁判文书中予以说理呈现,此即规范与实务的第二种契合方式———反向契合。正如同往返于事实与规范之间的定罪,量刑过程同样是在事实与规范之间的往复徘徊,根植于经验与直觉的预先判断是无法避免的。

  以精细的规则体系为前提,为规避量刑中的决策风险,法官在正向引导和反向契合两种路径中黏合了规范与实践,实现了故意伤害罪量刑的高度规范性。

  (二)故意伤害罪量刑规范的正当性隐忧

  实务对规范的遵循固然可喜,但须以规范的正当为前提,若规范本身经不起推敲,高度的规范性反而使人忧心。

  事实上,《意见》的正当性迄今仍未得到充分论证。在量刑方法上,《意见》明确了责任因素的首要影响,在三类量刑影响因素中,仅累犯、自首、立功、坦白和当庭自愿认罪是典型的预防因素,且均被归类为量刑情节仅可用以调节基准刑。这一“重责任轻预防”的倾向在高度规范化的量刑中获得了延续甚至加重。回归3显示,即便是预防因素中作用最大的累犯和自首,其增减基准刑的幅度在全部自变量中也仅居第9和11位,当庭自愿认罪的作用更是十分轻微,有违背责任与预防相结合的量刑指导原则之嫌。在量刑具体规则上,《意见》以比例规定了量刑情节的适用限制。但回归4表明,以线性关系描述量刑情节与有期徒刑刑期的关系更为恰当,因此更宜以绝对数而非比例设定量刑情节的作用区间,“比例区间法”本身即欠缺正当性。在“比例区间”下,根据统一量刑标准的预测,随着基准刑的增加,量刑情节影响基准刑的实际比例将必然无限趋近于0,此时对量刑情节尤其是那些有作用下限的情节而言,其适用又应否被断然评价为不规范?除此之外,在量刑起点和量刑情节作用区间具体数值的选择上,立法者也并未交代相应的理由。

  各地细则亦是如此。以山东、浙江、重庆、安徽等地细则为例,持枪支、管制刀具或者其他凶器伤害他人等个罪情节大多被赋以相同的增减基准刑20%的作用上限。但回归3表明这些因素在量刑中的作用并不相同。根据回归4的量刑预测模型计算可知,在故意伤害致一人轻伤情境下,持枪支、管制刀具或者其他凶器伤害他人,因吸毒赌博等违法犯罪活动而故意伤害他人,雇佣他人实施故意伤害行为,因民间矛盾激化引发等情节增减基准刑的比例分别为8%、14.6%、17%、2.5%,差异较大。参照《意见》的量刑情节体系,这些情节显然并不应被赋以相同的作用上限。此外,各地细则之间也存在矛盾。例如山东省轻伤案件的量刑起点最高可达2年,浙江省则为1年6个月;重庆市每增加一人轻微伤最多可增加基准刑2个月,广东省则为3个月;报复伤害他人在江苏省调节基准刑的上限为10%,在山东省为20%,在安徽省则为30%。尽管在《意见》规定的限度内各省的确可根据地方实际情况作出适当修正,但对于以上修正,各高院均未给出理由。其结果,尽管各省内部达到了量刑均衡,但在各省之间又形成了体系性的量刑失衡。

  尽管未经正当性论证的规范不必然不正当,但量刑实务对规范的全盘接受———至少是在形式上的全盘接受使人怀疑,以上故意伤害罪有期徒刑裁量表现出的高度规范性,究竟有多少是源于规范与经验的完美契合,又有多少源于实务对文本的削足适履?面对不必然正当的规范,高度的规范性不仅无助于量刑公正,反而可能一方面导致错误的规范在司法实践中因被不断重复而逐渐获得“经验上的正当性”,彻底混淆量刑的正当性和规范性;另一方面,进一步压缩经验中价值判断的存在空间,致使量刑走向形式化、机械化的极端,并抽离校正规范错误的重要手段。“在各种自然法和法律实证主义中都会出现形式主义,成为一个形式主义者的唯一的必要条件是一个人对他的前提和他从前提引出结论的方法有最高的信任。”故意伤害罪有期徒刑裁量的高度规范性隐含着实务量刑走向法律形式主义的危机。

  (三)基于高规范性水平的改革进路修正

  长期以来,量刑规范化改革的重心都在于统一量刑标准、消除量刑偏差、维持量刑均衡。在经过十数年的改革实践后,以故意伤害罪为代表的常见罪名有期徒刑裁量的规范性达到较高水平,法官量刑标准在形式上合乎规范地获得统一,量刑失衡现象并不严重,改革的主要矛盾已经或正在悄然转移。事实上,量刑规范性、均衡性水平的提升也不能作为改革永恒的追求,在司法实践中必然存在量刑偏轻或偏重的情形。对2014年至2017年样本分别进行回归发现,自2014年以来统一标准对故意伤害罪有期徒刑刑期的解释率并未因改革力度的加大而连年增长,而是维持在一个较为稳定的水平。因此,在继续要求法官关注量刑规范性的同时,改革本身也应审慎自省,及时将工作重心从专注量刑均衡转向兼顾实质公正,具体而言包括以下两方面。

  第一,应从形式合法的规范化转向实质正当的规范化。为预防规则错误引发量刑的全面失调,可在既有规范性评价体系以外建立量刑的正当性评价体系。所谓量刑的正当性评价体系,是指用以评估量刑规则正当性及其程度的第三方指标体系。这一体系首先应是中立的,既不由规范列明也不由经验提取,而是独立于二者之外由刑罚理论塑成,为量刑规则的正当性提供第三方评判。正当性的评价内容不仅包括判断量刑方法、具体规则是否正当,还应包括评估正当性的程度,在规则冲突时用以评判何者更加公正。正当性的评价客体,既包括规范又包括经验,不仅可用以反思有形规则是否合理,还可用以审查经验判断是否公正。正当性的评价标准不同于刑罚的正当化根据,而应是多维、体系的,应将合理影响量刑的考虑———责任、预防、刑事政策、社会关系修复以及其他———一一抽象化,并赋予其不同优先顺位,以一套统一的标准从不同维度评述量刑规则的正当性及其程度。更重要的是,正当性的评价标准不应是唯一的,其存在的主要意义并不在于为判定规则的正误提供唯一标准,而是为标准的论证提供依托,在论证中逐渐接近缥缈无形的“量刑公正”。通过构建量刑正当性的评价体系,一方面可以保证规范的合理性,防止错误的规范被不断重复,造成直接的量刑不公;另一方面也可以避免法官以“合乎规范”替代“合乎公正”,致使立足于社会情势、文化背景、价值观念等其他规范外因素的经验判断萎缩为依据规范方法适用有形规则的习惯性操作;最后还可以在量刑决策中引入学理论证,在讨论中尽可能接近刑罚的本质和量刑公正。

  第二,应从机械的规范化转向能动的规范化。故意伤害罪量刑的高度规范性表明,在《意见》治下仅有2%的样本量刑偏轻或偏重,现有规范强度已足够维持量刑均衡。与量刑失衡相比,在进一步的改革中更值得担心的是规范的力度是否过大、是否过度限制了法官的经验判断。在对试点法院的调研中,仍有不少法官认为某些量刑情节调节基准刑的比例过大;瑐瑩各地实施细则中甚至偶见“0跨度区间”的规定,例如安徽省重伤一级、辽宁省致人重伤且造成六级严重残疾的起刑点为五年有期徒刑,天津市每增加六级残疾一人增加基准刑两年,法官对此无任何自由裁量权;甚至在指出形式主义风险的同时,为完善和深化改革,部分解决对策又不约而同地指向了规范。瑑瑠在量刑规范化改革中,并非只有有形的规范才是量刑规则,在大量的司法实践中,法官群体就量刑问题形成的经验标准也在规律性地影响着量刑结果,与规范规则共同决定了量刑起点、基准刑和量刑情节调节基准刑的比例。为防止规范对法官自由裁量权的过度压缩,须对规范内容的扩展与细化慎之又慎。一方面,未经正当性论证不应武断扩张规则,至少维持现有的经验判断空间;另一方面,还应明确和强化经验在量刑中的重要作用,建立规范规则与经验标准并重的双重规则体系。具体措施可能包括:加强裁判文书说理,凝练经验判断的依据;明确经验判断的内容,严格区分“合乎规范”与“合乎公正”;开展实证研究,利用统计分析手段提取实务量刑标准等。通过建立规范与经验并重的双重规则体系,一方面,可以填补因规范的概括性、滞后性和适用范围的有限性带来的规则空白;另一方面,也可以时刻保持对规范本身正当性、规范在具体案件中适用合理性的怀疑,对可能被判定不公正、不合理的规范,由经验进行确证和纠正。

  量刑规范化改革是一个长期过程,因量刑现实状况的差异而有不同的阶段性任务。在改革前期,为解决严重的量刑偏差问题,引入规范的力量虽带来了形式化、机械化的风险,但却被证明是最有效率的便宜选择。随着改革的推进,量刑均衡问题不再是唯一矛盾,应立足现有高规范性水平,变单一规则体系为双重规则体系,重塑量刑规范化改革的宏观逻辑,并借助第三方正当性评价标准,维持规范与经验的平衡和张力,在高度规范量刑的基础上尽可能地接近高度公正的量刑。