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闫平超:量刑规范化体系下的量刑方法改革刍议

发布日期:2020-12-23  发表于:《法律适用》2020年第22期 第89-98页  著者:闫平超  浏览次数:
作为量刑规范化改革的载体与重要成果,最高人民法院《关于常见犯罪的量刑指导意见》规定了具体的量刑方法,对指导刑事审判工作、推动刑事司法实践发展发挥了重要作用。在肯定成绩的同时,又有必要认识到,量刑方法存在的不足:创设的“量刑起点”“基准刑”等两个概念与刑法理论中“量刑基准”概念的关系难以厘清;创设的“特定量刑情节与一般量刑情节”概念的必要性和科学性有待进一步探讨;创设的“多个特定量刑情节连乘”的基准刑调节方法的科学性尚需进一步论证。

  我国法院的量刑规范化改革自2010年10月在全国中基层法院全面试行,2014年起在全国法院正式实施,2017年再次修改完善。十年来,量刑规范化改革成果显著,对规范司法行为、促进司法公正、提高司法公信力发挥了积极作用。但截至目前,学术界与实务界对以《关于常见犯罪的量刑指导意见》(简称《量刑指导意见》)为载体的量刑规范化改革方案仍然评价不一。如有学者认为,《量刑指导意见》未能贯彻责任主义与禁止双重评价两项重要的量刑原则;更有学者提出,《量刑指导意见》规则的设置违背了刑法的基本原理、借鉴“依据”存在认识上的重大误区等。笔者认为,《量刑指导意见》在量刑方法方面科学性不足的瑕疵对司法实践的影响更为直接,解决该问题迫在眉睫。

  一、量刑规范化体系下的量刑方法概述

  量刑方法,是指审判人员依法对犯罪分子判处刑罚的手段、方式及步骤的总和。

  量刑方法的科学与否,是影响量刑结果公正性与合理性的重要因素。学术界一般将量刑方法分为传统量刑方法和现代量刑方法。所谓传统量刑方法,一般指的是我国司法机关传统上采取的凭经验和感觉的估堆量刑方法。根据传统量刑方法,审判人员在掌握案情的基础上,根据犯罪的社会危害性程度以及犯罪人个人情况反映出来的犯罪人再犯可能性大小,进行分析、综合、判断,一次性地估量出对犯罪人应当宣告适用的刑罚。

  传统的估堆式量刑一直为社会各界所诟病,其最突出的弊端在于,没有明确衡量社会危害性程度和行为人再犯可能性大小的标准,完全依赖法官的法律意识和实践经验裁量刑罚。由于法官的业务水平、能力经验、对刑罚目的的不同认识、自身情况等因素千差万别,最终确定的刑罚自然因法院或法官不同而各异,由此导致同案不同判问题,引起社会的广泛关注和强烈不满。为解决估堆量刑方法存在的弊端和引发的问题,理论界与实务界从两个方向进行了积极探索。一个方向是以武汉大学赵廷光教授等学界研究人员以及山东淄博淄川区法院等实务单位为代表的数量化量刑方法,另一个方向是起始于江苏省姜堰市法院,之后在江苏全省施行并为《量刑指导意见》所借鉴吸收的规范化量刑方法。

  《量刑指导意见》规定了量刑的指导原则、量刑的基本方法、常见量刑情节的适用和23种常见犯罪的量刑。其中,在量刑的基本方法部分,规定了依次确定量刑起点、基准刑和宣告刑的量刑步骤,确定了两种情形下基准刑的调节方法。

  二、量刑规范化体系下量刑方法的不足

  (一)“定性为主”还是“定量为主”摇摆不定

  是定性还是定量?理论界依然存在争议。早在上世纪80年代我国就有学者提出:“在我国的刑事审判实践领域中,量刑方法具有侧重于定性分析而忽视定量分析的估堆裁量的弱点。三十多年来,这种传统的量刑方法基本上没有什么变化。”几十年来,诸多刑法学者从各个角度对传统的重定性、轻定量的估堆量刑方法进行了批判,普遍认为这一方法存在较大缺陷,即在幅度很大的法定刑范围内裁量刑罚,在较大程度上依赖于法官的个人学识、经验、直觉甚至好恶与心情好坏,具有极大的不确定性,造成了广遭诟病的同类案件量刑失衡问题。由此而论,“至少在理论上,我国司法实践中传统的估堆式刑罚裁量方法已被完全否定,主张量刑应该分步骤逐步确定最终的刑罚的量得到越来越多的支持。”虽然理论层面偏重定性的估堆式量刑方法已被否定,但定量的方法同样受到了质疑。如有学者提出:“对于刑事法学的定量分析与实证研究,确实有不少学者和司法工作者持怀疑、观望、淡漠甚至反对的态度。”质疑或反对定量分析的理由在于:“案件和刑罚的社会性决定了,具体案件、刑罚本身相似与相异、一般性与个别性、联系与区别的关系几乎不可能通过一套死板的数学分类方法或模型加以解决。”

  是定性还是定量?实务界亦未达成一致。正如有学者所指:“过分强调遵守传统量刑方法,……必然会引发公众对量刑公正的质疑;过于强调现代量刑方法,只依托简单的数学运算处理案件中的复杂情况,必然导致量刑规范化走向极端的唯数理化,造成司法机械化、形式化,引发司法不公现象。在量刑方法的选择上,全国各级法院……始终未能找到两者之间的最佳契合点。”

  在量刑规范化改革试点初期,我国司法机关为解决估堆量刑的弊端,提出了“以定量分析为主,以定性分析为辅”的量刑方法,强调“对于判处有期徒刑、拘役的案件,在量刑过程中要注重对犯罪行为和量刑情节的量化分析,从而准确判处被告人的刑罚。”但这一“强调以定量分析为主”的方法,导致一些基层法官不敢行使或怠于行使必要的自由裁量权,不进行必要的专业判断和常识性判断,在实践中出现了所谓的“数字量刑”等机械量刑问题,出现了一些荒唐的判决,产生了较坏的影响。

  2010年开始在全国法院试行期间,为解决一些法院试点过程中出现的机械量刑等问题,将量刑方法调整为“定性分析与定量分析相结合”,提出“定性分析和定量分析是相互统一的关系,定性是定量的依据,定量是定性的具体化,定性当中有定量,定量当中有定性,定性不够具体的就用定量去弥补,不能或者难以定量的就用定性来弥补,两种方法相互结合,互为补充。”调整之后,发现实践中仍然存在机械量刑的问题,加之对实践中的一些问题始终纠缠不清,有些情节不易量化,影响了改革的效果。2014年正式实施量刑规范化时,将量刑方法进一步调整为“以定性分析为基础,结合定量分析”。对于此次调整,文本起草部门称:“在总结试行经验和量刑规律的基础上,我们深刻认识到,在量刑过程中,定性分析始终是主要的,是基础,是根本,定量分析是手段,是过程,是辅助性的,定量分析必须服从和服务于定性分析,只有突出定性分析的主导地位,才能避免机械量刑、数字量刑,才能更好地实现量刑公正。”2017年修订《量刑指导意见》,又进一步,将量刑方法调整为“定性分析为主,定量分析为辅”。这一过程可以说是“转了一圈,又回到了原点”。方案制定部门的摇摆不定,说明了这一问题的难度和复杂性。但正如有学者所言,“这两种量刑方法的主辅问题,是量刑规范化改革始终无法回避的一个重要问题”。笔者认为,量刑规范化改革的初衷是解决传统以定性为主的估堆式量刑不均衡、不确定、不科学等弊端,主要办法就是引入量化方法,但改革过程中,改革主导部门对到底是“定性为主”还是“定量为主”摇摆不定,对两者的利弊得失亦未论述清楚,必然导致中基层法院刑事法官的无所适从。

  域外的情况与我国并无明显差别。在上世纪70年代,德国学者冯·林斯托夫(v.Linstow)与哈格(Haag)就提出了将量刑事实与刑量之间等值的形式化与量化的建议。林斯托夫的建议是“以对要件进行数字化评价以及数学联系规则的形式,在量刑事实与具体的刑量之间架起一座桥梁。”第一步是对量刑事实的遴选与标记;第二步是通过对反映出单个量刑事实顺位的数值的归纳,完成对量刑事实的评价(赋值);第三步是需要若干组合规则,通过这些规则,单个量刑事实中被测得的数值之间的相加关系、乘积关系均可得出;第四步即最后的判断,涉及从罚金刑到自由刑,以及从缓刑交付考验到必须执行的自由刑之间的分层的边缘界限及边缘值。哈格的理性量刑模式是,从起点出发,量刑体系应接纳罪责作为向上设限的原则。在这个上限以下的范围内,则应让效用最大化的过程来掌控刑罚的具体化。对比可以发现,林斯托夫的方案十分精细,且与我国《量刑指导意见》采用的量刑步骤、方法十分相似,而哈格的方案虽然相对原则,亦有值得借鉴之处,但与《量刑指导意见》在我们全国法院范围内施行所不同的是,林斯托夫、哈格两人在德国学界和实务界基本上都受到了排斥。

  量刑在本质上是一种司法决策,是法官依据犯罪事实和各种情节,在刑法规定的法定刑范围内,对具体个案进行分析、判断,并最终以定量的形式决定对犯罪人适用刑罚的思维活动。毋庸置疑的是,法官据以量刑的犯罪事实、各种情节等因素是难以、甚至是不可能精确量化的,但量刑结果必须是明确的,从诸多不可精确量化的事实、情节要素得出明确、量化的结果。虽然必然困难重重,必然争议不断,却不能因此否定定量分析的必要性。以此判断作为逻辑起点,当前迫切需要解决两个主要问题:一是定量分析对量刑的影响程度问题;二是定量分析切入量刑实践的角度和方法问题。后文将对此详述。

  (二)核心概念易混淆

  《量刑指导意见》在现行刑法规定和刑法学通说理论之外引入了“量刑起点”和“基准刑”两个新的核心概念,这两个概念易与理论与实务界常用的“量刑基准”概念相混淆。

  1.量刑起点与量刑基准的易混淆性。有学者在同一意义上使用“量刑起点”与“量刑基准”这两个从文义看似有区别的概念,直接将《量刑指导意见》中的“量刑起点”视为通常意义上的“量刑基准”。〔15〕比较两个概念的内涵可以发现,最高法院《量刑指导意见》中的“量刑起点”与江苏高院2009年制定的《江苏省各中级人民法院刑事案件判刑量刑标准指导意见》中的“量刑基准”亦无实质区别。〔16〕而量刑基准是中外刑法学界运用较多的一个概念,也是我国刑法学界引入较早的一个概念。在上世纪80年代就有学者提出:“无论从理论还是实践来说,对一个罪犯的从重处罚或从轻处罚,总要建筑在一定的基础之上,这个基础用比较准确的法律术语来表示,可称之为量刑基准点。”新设概念与长期使用、已约定俗成的概念混同使用,容易造成理论研究与司法实践上的不便或混乱。

  2.基准刑与量刑基准的易混淆性。从概念的文字构成来看,“基准刑”与“量刑基准”似有联系,甚至在很多情况下被混为一谈,但实际上两者非但不是一个概念,反而差异很大。根据《量刑指导意见》,“基准刑是在量刑起点的基础上,根据其他影响犯罪构成的犯罪数额、犯罪次数、犯罪后果等犯罪事实所增加的刑罚量来确定的。基准刑包括量刑起点和增加的刑罚量两部分,是根据总的犯罪构成事实所应判处的刑罚。”而量刑基准作为与量刑起点具有同一意义的概念,实际上是基准刑的一个部分。

  有学者提出:“量刑起点和量刑基准概念同时存在,可能增加理解上的困难,也与《量刑指导意见》对量刑基准(基准刑)的界定相悖。”笔者认为,对于“量刑基准”概念,刑法学理论上已有激烈争论和深入研究,并已取得一定共识,在此情况下,《量刑指导意见》引入与该概念内涵相同但名称相异的“量刑起点”概念,以及名称基本相同但实际差异很大,又有包含关系的“基准刑”概念,必然会对刑法学研究者和广大中基层法院的法官造成不便或困扰,这种设计未必妥当。在目前法官素质参差不齐的现实情况下,让法官去精准区分基本犯罪构成事实(包括犯罪数额、犯罪次数等事实)与基本犯罪构成事实之外的犯罪数额、犯罪次数,容易造成实际操作上的困扰与不便甚至操作上的谬误,极易引起重复评价等问题。

  (三)分步计算基准刑的方法不妥当

  如何多步骤地完成刑罚的最终量定,理论界仍然存在一些争议。《量刑指导意见》将量刑分为三个步骤:〔22〕1.根据基本犯罪构成事实在相应的法定刑幅度内确定量刑起点;2.根据其他影响犯罪构成的犯罪数额、犯罪次数、犯罪后果等犯罪事实,在量刑起点基础上增加刑罚量确定基准刑;3.根据量刑情节调节基准刑,并综合考虑全案情况,依法确定宣告刑。

  由于基准刑由量刑起点与增加的刑罚量构成,在修改、完善《量刑指导意见》时曾有意见认为,基准刑可由审判人员一步到位直接确定,再分具体步骤并不必要。但方案制定者考虑到“确定基准刑必须分步进行,否则必然又是说不清楚过程的‘估算’式量刑,不利于准确确定基准刑,不利于实现量刑公正”,因此将求取基准刑进行分步处理,目的在于“改变过去‘估算’式的量刑方法,将量刑的思维和过程展现出来,增强量刑的公开性和透明度,促进量刑公正”。

  根据《量刑指导意见》确定的分步骤方法:1.在确定量刑起点阶段,根据基本犯罪构成事实确定量刑起点,这是凭“感觉”进行的第一次决策选择。以故意伤害罪为例,根据《量刑指导意见》:“故意伤害致一人重伤的,可以在三年至五年有期徒刑幅度内确定量刑起点。”如果该罪犯为一已满十六周岁不满十八周岁的未成年人,致一人重伤,法官完全可以“凭感觉”将量刑起点确定为三年,也可以确定为五年。2.在确定基准刑阶段,根据基本犯罪构成事实之外的其他犯罪构成事实增加刑罚幅度,这是凭“感觉”进行的第二次决策选择。仍以故意伤害罪为例,根据《量刑指导意见》:“在量刑起点的基础上,可以根据伤害后果、伤残等级、手段残忍程度等其他影响犯罪构成的犯罪事实增加刑罚量,确定基准刑。故意伤害致人轻伤的,伤残程度可在确定量刑起点时考虑,或者作为调节基准刑的量刑情节。”这一选择性规定,给法官留下自由选择权利的同时,既有重复评价的风险,也容易给法官适用上造成混乱,不同的法官不同的选择必然导致量刑失衡。3.在根据量刑情节调整基准刑阶段,仍然是凭“感觉”决策选择。以未成年犯罪为例,根据《量刑指导意见》,“已满十六周岁不满十八周岁的未成年人犯罪,减少基准刑的10%-50%。”假设基准刑为五年有期徒刑,减少10%为四年六个月,减少50%则为两年六个月,刑期相差将近一半,即使纯粹“估堆式”量刑,差别也不外乎如此。

  笔者认为,量刑过程中改变过去综合估堆式方法的必要性毋庸置疑,但将基准刑拆分步骤这一方法的科学性与实际效果却不无疑问。从科学性来说,根据数学或统计学上的基本原理,存在偏差的估算次数越多,将多次有偏差的估算累计起来,与理想或合理的目标之间的偏差将会越大,其结果的科学性、合理性可能还比不上一次性估算。从实际效果来看,分步骤求取基准刑,并未能避免说不清楚的“估算”,只是将一次估算人为复杂化为两次,结果可能偏差更大。在当前情况下,要求每一名法官精准区分基本犯罪构成事实(量刑起点)、基本犯罪构成事实之外的犯罪构成事实(增加刑罚量确定基准刑)、犯罪构成事实以外的事实或情况(根据量刑情节调节基准刑)可能并不现实,不仅容易引起实践上的不便甚至重复评价等问题,也可能打击基层法官适用《量刑指导意见》的信心和积极性。

  (四)多个量刑情节并存时调整基准刑的方法不科学

  对于多个量刑情节并存时,如何调节基准刑,实践中一直存在不同的认识与做法。

  《量刑指导意见》规定:“具有多个量刑情节的,一般根据各个量刑情节的调节比例,采用同向相加、逆向相减的方法调节基准刑;具有未成年人犯罪……等量刑情节的,先适用该量刑情节对基准刑进行调节,在此基础上,再适用其他量刑情节进行调节。”《量刑指导意见》对于如何“先适用该量刑情节对基准刑进行调节”未予规定。而在《量刑规范化实务手册》上进行了说明:“对于一般的量刑情节,采用同向相加、逆向相减的方法;对于特定的量刑情节,采用部分连乘、部分相加减的方法。”

  根据《量刑规范化实务手册》介绍的计算方法:假如被告人A和B的基准刑都为有期徒刑20个月,A具有未成人犯罪、犯罪未遂、从犯三个量刑情节,未成年人犯罪减少基准刑的50%、犯罪未遂减少基准刑的40%、从犯减少基准刑的30%;B具有自首、立功、退赃三个量刑情节,自首减少基准刑的30%,立功减少基准刑的20%,退赃减少基准刑的30%。根据不同方法,验证如下:

  如果按照量刑规范化试点期间确定的“同向相加、逆向相减”的方法调整基准刑。A的调整刑=基准刑×(1+从重情节调节比例-从轻情节调节比例)=20×(1-50%-20%-30%)=0,B的调整刑=20×(1-30%-20%-30%)=4。这种情况下,对于A具有的未成年人犯罪、自首、从犯三个量刑情节,以及B具有的自首、立功、退赃三个量刑情节,每一个量刑情节所调节的对象均是由最初的由犯罪构成所确定的基准刑,理论上是能说通的,但结果明显不妥。

  如果根据现行《量刑指导意见》所要求的“对于一般的量刑情节,采用同向相加、逆向相减的方法调节基准刑;对于特定的情节,采用连乘的方法调节基准刑”,未成年人犯罪、犯罪未遂、从犯为特定的量刑情节,自首、立功、退赃为一般的量刑情节。据此,A的调整刑=20×(1-50%)×(1-40%)×(1-30%)=4.2;B的调整刑=20×(1-30%-20%-30%)=4。这种情况下,B具有的自首、立功、退赃三个量刑情节,每一个量刑情节所调节的对象仍是由最初的由犯罪构成所确定的的基准刑。但是,A所具有的未成年犯罪情节,所调节的对象已经不是基准刑了,而是经过犯罪未遂、从犯两个情节调节之后的一个对象(基准刑×80%×70%,也即基准刑的56%),如果A再有防卫过当情节,减少基准刑的50%,未成年犯罪情节所调整的对象就变成了基准刑的28%(基准刑×80%×70%×50%);对于A所具有的犯罪未遂、从犯情节也是一样,所调整的对象都发生了变化。如果将A与B的情节进行对比,不论是理论上、实践上还是《量刑指导意见》的赋值上,A所具有的未成年人犯罪、犯罪未遂、从犯情节对刑量的影响都明显高于B具有的自首、立功、退赃情节,但根据《量刑指导意见》的计算方法,B的情节对刑量的调节幅度更大,因此,《量刑指导意见》规定的这种“对于特定情节采用连乘调整基准刑”的方法在理论上难以立足,实践上亦不妥当。如果回到量刑规范化试点时期所采用的对所有量刑情节均采用“同向相加、逆向相减”的方法,虽然理论上能够说通,但实践中又可能出现调整后的结果为0甚至负值的情况,亦不可取。因此,构建科学的多种情节并存情况下的基准刑调整方法,迫在眉睫。

  三、量刑规范化体系下的量刑方法的完善

  (一)坚持“定性与定量相结合”的量刑基本方法

  为了解决以定性为主的“估堆式”量刑的弊端在量刑过程中引入了定量分析方法,但改革中对于“定量为主还是定性为主”这一量刑的基本方法问题一直摇摆不定,给中基层法院的广大法官造成困惑和困扰,关键原因在于较多的司法人员对引入定量分析和数学方法持观望、怀疑甚至抵制、反对的态度。

  调研发现,在量刑规范化试点过程中,因为定量分析导致的所谓“数字量刑”“机械量刑”等问题,与个别司法人员消极抵制有关。笔者相信,如果司法人员采用“定量分析为主、定性分析为辅”或“定性分析与定量分析相结合”的量刑方法裁量案件,屡屡出现“数字量刑”“机械量刑”问题,甚至作出荒唐的、引起强烈反响的判决结果,那么其采用“定性分析为主、定量分析为辅”的量刑方法或其他任何方法,恐怕也很难作出公正、合理的判决。关于部分司法工作人员抵触定量分析方法的原因,主要有以下三点:一是不理解而不敢使用。绝大多数的司法工作人员都是学习法律出身,“多年文理分科的教育体制,致使许多学法律和搞法律的人士数学思维先天不足。”对定量分析的量刑方法和其背后的数学理论不熟悉、不理解,致使其运用时持保守态度。二是太繁琐复杂而不会使用。《量刑指导意见》规定的计算方法,尤其是多种量刑情节并存时基准刑的调节方法,过于繁琐复杂,且存在一定的不科学之处,一些中基层法院的法官可能不会使用。三是因思维定式不愿改变过去的办案模式。

  笔者认为,继续坚持“定性与定量相结合”的量刑方法是时下科学的选择。一方面,量刑过程中的定量分析必不可少。对此,早在上世纪80年代末期已有学者进行了有力的论证:在我国,量刑就是在比较宽的法定刑幅度内,根据犯罪事实、性质和情节,对犯罪人实际应受的刑罚量的计算。司法工作人员对罪犯量刑时依据的是“区间式”的量刑规定,所作的宣告刑则必须是“点式”的,由此也就产生了如何运用数学方法,根据已知的条件来精确地求解绝对确定的刑种和刑期的可能性和必要性。上述论证理据充分,时至今日依然适用。另一方面,无论科技如何发展进步,量刑过程中的定性分析永远不能缺席。“法律不能穷尽所有犯罪情形,在法有限、情无穷的情况下,必须充分赋予法官自由裁量权以对各种情节进行甄别、对适用何种法律规范进行能动思考。”在坚持“定性分析与定量分析相结合”的同时,有必要修订完善《量刑指导意见》,构建科学、合理且易于理解、易于运用的定量分析方法,这是量刑规范化改革走向成功的关键所在。

  (二)厘清概念内涵,保持适用统一

  如前文所述,《量刑指导意见》新引入的量刑起点、基准刑等概念,易与刑法理论上常用的量刑基准概念混淆,给研究人员和司法工作人员造成了诸多不便和困扰,有必要在完善《量刑指导意见》时予以厘清和保持适用统一。现行《量刑指导意见》使用的量刑起点概念与刑法理论上常用的量刑基准概念内涵和价值基本相同,将两者统一适用,理论依据充分,也更为合理;《量刑指导意见》使用的基准刑概念则因名称原因而与量刑基准概念较难厘清,亦恐难以避免混用、误用。从概念内涵来看,量刑基准是基准刑的一部分,从概念价值来看,量刑基准作为量刑的切入点十分必要,故基准刑这一概念并非不可或缺,设立意义不大,取消并进而厘清概念,引入量刑基准概念似乎更为妥当。

  (三)构建相对合理的调节基准刑步骤

  如前文所述,《量刑指导意见》分步骤获取基准刑的方法并不妥当,有必要选择相对合理的步骤调解基准刑。理论与实务界曾提出过两种方案:第一种方案,将《量刑指导意见》规定的步骤(1)和步骤(2)合并起来,不再区分“确定量刑起点”和“增加基准刑”的步骤,根据犯罪要件构成事实确定基准刑,在修订《量刑指导意见》时即有人提出这一观点:“基准刑可由最高法院直接规定,或者由法官一步到位直接确定即可,没有必要再分具体的步骤。”第二种方案,“一个完整的量刑过程,包括以下步骤:(1)选定法定刑幅度;(2)确定量刑基准;(3)归纳、提炼个罪的量刑情节,对基准刑进行修正;(4)拟定、宣告刑罚。……根据(2)所得出的是……某类案件基本犯罪形态下基本犯罪构成事实所应当判处的刑罚,是量刑过程中,实体上需要考虑的起点。……根据(3)所得出的是修正刑,是对基本犯罪事实以外的影响量刑的法定或酌定情节……调节基准刑的结果。”比较两种方案,笔者认为第二种较为合理:一是根据基本犯罪构成事实确定量刑基准,有利于找准量刑切入点,并明确根据量刑情节进行从轻、从重处理的参照,符合司法人员的思维习惯;二是简化了步骤,将基本犯罪事实之外的其他犯罪事实纳入量刑情节一并考虑,能有效避免重复评价的风险和两次估算可能产生的偏差。

  (四)构建相对科学的基准刑调节方法

  如前文所述,现行《量刑指导意见》所规定的多个量刑情节调节基准刑的方法缺乏科学性。同时,《量刑指导意见》在通说观点的法定量刑情节与酌定量刑情节、从宽量刑情节与从严量刑情节、命令性量刑情节与授权性量刑情节、单功能情节与多功能情节,以及目前刑法学界其他的六种代表性主张之外,再创造出“特定量刑情节与一般量刑情节”的概念,并确定其优先级别,亦非急需和必要。理由在于:第一,某一量刑情节是否重要,已经体现在了该情节所调整的刑罚幅度上,重要的情节调整刑罚的幅度大,相对不重要的情节调整刑罚的幅度小。如,《量刑指导意见》规定,对于已满十四周岁不满十六周岁的未成年人犯罪,可以减少基准刑的30%-60%,而对于当庭自愿认罪的,仅可以减少基准刑的10%以下。因此,将几种情节规定为“特殊”“优先”“前置”情节优先计算,既无根据,亦无必要。第二,前文已述,计算发现,根据“连乘”的方法“优先”计算“特定”情节得出的结果,反而弱化了其所调整的幅度。

  为解决多种情节并存时调整基准刑的难题,笔者认为可借鉴刑法关于“数罪并罚”时的刑期计算方法。1.多种同向情节并存时,可在总和“幅度”以下、数个幅度中的最高“幅度”以上,酌情决定适用的幅度。2.多种情节中,既有同向情节、又有逆向情节时,直接采用“同向相加、逆向相减”的方式计算出“总和”幅度。如果该“总和”幅度大于与该总和幅度同向的某最高幅度,则在该最高幅度以上、总和幅度以下酌情确定适用的幅度;如果该总和幅度小于与该总和幅度同向的某最高幅度,则直接将该总和幅度确定为适用的幅度。这种方法的优势,一是有利于避免产生以“拍脑袋”方式确定数学公式的质疑,既防止了法官对自由裁量权的滥用,将其限制在对情节调整比例的考量上,又防止了法官“感情用事”,亦使法官免遭无端的诘问与追责,保障法官合理、必要的自由裁量权;二是有利于避免出现因同向量刑情节较多导致量刑畸重、畸轻的极端情况;三是借鉴刑事立法智慧,与刑事法官思维习惯相符合,易被刑事法官理解、接受;四是与刑法立法确定刑期规定相吻合,保持了与刑事立法的一致;五是承认“对多情节案件的量刑而言,确定性是应然,不确定性是实然”的客观现实,尊重法官的经验判断,较好地运用“定性分析与定量分析相结合”的方法。