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李奋飞:论认罪认罚量刑建议与量刑裁决的良性互动

发布日期:2021-01-03  发表于:《暨南学报(哲学社会科学版)》 2020年12期 第50-63页  著者:李奋飞  浏览次数:
要充分发挥量刑建议在认罪认罚案件中的“基石”作用,必须实现量刑建议与量刑裁决的良性互动。这种良性互动,既关乎被追诉人认罪认罚后“从宽”利益的兑现,也关乎认罪认罚案件能否实现快速处理,甚至关乎检法关系的未来走向。量刑建议与量刑裁决的良性互动,虽有理论根基、规范依据和检法关系的协同趋向作为逻辑起点,但也受制于量刑建议的方式选择、司法审查的宽严把握以及二审抗诉的理由认知等诸多因素。

  一、问题的提出

  大约在2000年前后,我国一些地方司法机关就开始了量刑建议的改革探索。2010年10月,最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部联合印发了《关于规范量刑程序若干问题的意见(试行)》。按照该意见的有关规定,对于公诉案件,人民检察院可以提出量刑建议。量刑建议一般应当具有一定的幅度。此时,量刑建议虽只具有“求刑建议书”的属性,对于法院的量刑裁决仅具有参考价值,“法院也没有义务按照检察院的建议量刑”,但在实际的司法运作中,高达80%至90%以上的量刑建议还是得到了法院的采纳。究其原因,除了因为检法机关在“分工负责、互相配合、互相制约”原则的规制下,本就呈现出“配合有余、制约不足”的局面以外,主要是因为实践中量刑建议的形式基本都是“幅度刑”,而且幅度往往还比较宽泛。

  随着认罪认罚从宽制度改革的推行,特别是在认罪认罚从宽制度正式确立在2018年的《刑事诉讼法》中后,对于被追诉人认罪认罚的,检察机关必须在听取包括被追诉人在内各方意见的基础上,就主刑、附加刑、是否适用缓刑等提出量刑建议。至于量刑建议的形式,是“精准刑”量刑建议,还是“幅度刑”量刑建议,则可以由检察机关根据案件的具体情况来选择。不过,无论是哪种形式的量刑建议,都不再仅仅是法院进行量刑裁判时的参考因素,而具有了特别的裁判约束力,即人民法院依法判决时,除了出现《刑事诉讼法》第201条规定的五种不能纳入认罪认罚程序的情形和量刑建议“明显不当”以外,法院“一般应当”采纳量刑建议。立法之所以赋予认罪认罚量刑建议特别的效力,主要基于量刑建议是也应该是控辩双方合意的产物。如果法院能够在量刑裁决时对量刑建议给予最大限度的尊重和采纳,不仅可以推动刑事案件繁简分流,优化司法资源配置,还可以避免引发不必要的上诉、抗诉。从认罪认罚从宽制度改革推行以来的情况看,检察机关在认罪认罚案件中提出的量刑建议确实也得到了审判机关较为普遍的接纳,个别地方量刑建议采纳率甚至达到了100%。

  认罪认罚案件量刑建议的采纳率之所以如此之高,原因固然是多方面的,但有一个重要的原因显然不容忽视,那就是“幅度刑”量刑建议虽比改革以前有所减少,但仍然占有相当的比例。也正因为如此,“两高三部”2019年10月24日联合出台的《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》(以下简称《指导意见》),对检察机关提出的“一般应当”提出确定刑量刑建议的新要求,才被认为“给控、辩、审三方都带来了挑战”,“加剧了量刑建议制度乃至认罪认罚从宽制度的实践分歧”。这在很大程度上是因为,确定刑量刑建议没有给审判机关留下裁量幅度,加上其采纳率又受到检察机关的刻意追求和过度强调,不仅被不少人认为已超出了量刑建议的最初含义,也容易让审判机关产生量刑裁决权被剥夺的感觉,进而对量刑建议产生排斥情绪,以至于对那些既不存在五种法定情形又较为适当(至少不属于“明显不当”)的量刑建议也没有予以采纳,并由此引发了被告人的上诉,有些案件还引发了检察机关的二审抗诉。这显然不利于量刑建议和量刑裁决两种权能关系的良性互动,也在一定程度上背离了认罪认罚从宽制度改革优化司法资源配置的初衷。

  因此,在量刑协商机制逐步成为中国刑事诉讼新常态机制的背景下,需要认真研究,审判机关应该如何审查和采纳检察机关在认罪认罚案件中提出的量刑建议?具体而言,是应强调法院对量刑建议的适当性进行“实质审查”,还是仅仅进行“形式确认”?抑或是在“实质审查”和“形式审查”之间寻求平衡点?量刑建议明显不当的判断标准如何把握?对于“不当”而非“明显不当”的量刑建议,法院应如何处理?是予以“适度容忍”还是“有错必纠”?对于量刑建议“明显不当”的,是否必须先行告知检察机关予以调整?在量刑建议未获审判机关采纳时,检察机关能否通过“积极寻求抗诉”的方式来制约审判机关对量刑建议“明显不当”的判断和裁量?特别是,如不久前引发了沸沸扬扬争议的余金平交通肇事案中的二审抗诉理由,是否可以看作是一审量刑建议的合理延伸?以及二审法院是否仍应受量刑建议的特别约束,而不应再进行因二审抗诉所引发的全面审查?等等。这些问题的解决都影响着量刑建议与量刑裁决良性互动的实现。而所谓良性互动是指两者之间存在良好的、积极的相互作用和相互影响,或者说二者之间形成相互激发、共同促进的因果关系。具体而言,量刑建议与量刑裁决良性互动关系的形成,至少有以下几个方面的要求:一是检察机关要逐步提高量刑建议的能力,增强量刑建议的准确性和合理性,尽力避免出现量刑建议“明显不当”的情况,这是良性互动的关键;二是法院不应对符合认罪认罚条件的案件轻易地偏离量刑建议进行量刑裁决,特别是对于“基本适当”的量刑建议应当给予必要的宽容,确保其对量刑裁判产生更强的约束力;三是法院认为量刑建议不当(无论是“一般不当”,还是“明显不当”),需要“依法判决”的,应先行通知检察机关并要求后者在一定期限内调整量刑建议;四是对于法院认为量刑建议不当并“依法判决”的,检察机关应给予法院的刑罚裁量以应有的尊重,“一般不应”提出二审抗诉;五是在法院未采纳量刑建议因而引发二审抗诉的,二审法院不宜直接改判加重刑罚。这种良性互动不仅关乎被追诉人认罪认罚后“从宽”利益的兑现,也关乎认罪认罚从宽制度的内生动力,甚至还关乎认罪认罚案件中检法关系的未来走向。基于此,本文拟立足于认罪认罚案件中检法关系的视角,围绕量刑建议的审查和采纳这一核心问题,结合一些认罪认罚典型案例,就量刑建议与量刑裁决良性互动的逻辑起点、制约因素以及实现路径等问题展开讨论。

  二、良性互动的逻辑起点

  一般认为,“分工负责、互相配合、互相制约”原则是调整我国公检法三机关关系的指导性准则。检法关系自然也不例外。然而,由于在司法实践中公检法三机关职能及关系的异化,中国的刑事诉讼至今仍保留着“以侦查为中心”的构造特征。不过,“以审判为中心”的刑事诉讼制度改革,已为中国刑事诉讼模式的理性转型提供了新的契机。也正是站在“以审判为中心”的视角之下才有学者主张,“控审职能之间的区分应从形式走向实质”。但是,与“以审判为中心”的刑事诉讼制度改革并驾齐驱的另外一项重大改革———认罪认罚从宽制度改革,却给检法关系的未来走向带来了新的影响,特别是2018年《刑事诉讼法》第201条明确规定了认罪认罚案件中量刑建议的效力,即“一般应当”为法院所采纳。这从根本上是因为,认罪认罚案件中的量刑建议至少在理论上已经具有控辩双方“合意”的性质。

  (一)量刑建议的合意性质

  在向法院提起公诉时,检察机关除了应在起诉书中写明被告人认罪认罚情况以外,还应就主刑、附加刑、是否适用缓刑等提出量刑建议,并随案移送认罪认罚具结书等材料。而作为审查起诉阶段适用认罪认罚从宽制度的必备形式要件,认罪认罚具结书需要由犯罪嫌疑人签署才能发生法律效力。可见,认罪认罚具结书内含有书面“自认”或者“承诺”的性质,且其签署必须同时具备三个条件:一是犯罪嫌疑人必须自愿“认罪”,即如实供述自己的罪行,对指控的犯罪事实没有异议认罪认罚;二是犯罪嫌疑人必须自愿“认罚”,即认可人民检察院拟提出的量刑建议;三是必须在其辩护人或者值班律师的见证下。

  可以说,认罪认罚具结书的签署过程,实际上就是控辩双方达成“合意”的过程。也正因为如此,认罪认罚案件中的量刑建议已不再是检察机关职权运作的单方意见,而是也应该是在充分听取犯罪嫌疑人、被告人辩护人或者值班律师等诉讼参与人意见的基础上提出,并最终得到犯罪嫌疑人、被告人认可的共同意见。因此,在本质上,量刑建议就是控辩双方通过意见听取和意见表达等互动方式就量刑问题协商达成的“合意”。《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》第33条也明确规定,人民检察院提出量刑建议前,应当充分听取犯罪嫌疑人、辩护人或者值班律师的意见,“尽量协商一致”。只不过在实际运作中,由于不少检察官尚不能超越控方立场,加上刑事审前程序中控辩双方地位和力量的严重失衡,特别是被追诉人诉讼地位的“客体化”倾向,量刑协商还带有明显的检察主导的色彩,量刑建议的“合意”性质,尚未能充分地体现出来。

  而作为控辩双方诉讼合意的表示,量刑建议已然吸纳了辩护方的合理意见和正当诉求,且其所包含的认罪认罚利益能够与辩护方的心理预期大致契合,否则,在正常情况下是不大可能获得辩护方的接纳和认可的。而没有辩护方的接纳和认可,且不说被追诉人可能会拒绝签署认罪认罚具结书,即使签署后被追诉人及其辩护人也可能在后续的程序中对量刑建议提出异议,甚至可能会在一审宣判后以量刑过重为由提出上诉。认罪认罚案件量刑建议所具有的这种“合意”性质,既有助于确保被追诉人认罪认罚的自愿性,也有助于激励被追诉人选择认罪认罚,并自愿同意对审理程序予以简化。甚至,还有助于正当化认罪认罚案件庭审所呈现出的“确认性”。毕竟,在量刑建议成为控辩双方的“合意”产物之后,控辩双方对于认罪认罚案件可以说已几无争议或者争议不大,裁判者采取那种带有“形式化”特质的“确认”程序,对量刑建议予以采纳,同样可以获得控辩双方的信赖和接受,并可以有效地保障司法裁判的公正性。因为这种“形式化”本身就是被追诉人自由选择的结果,且其已对量刑建议的形成施加过积极的影响,审判机关对量刑建议的接纳,实际上也就是对被追诉人意志的尊重。

  (二)量刑建议的特别效力

  根据2018年《刑事诉讼法》第201条的规定,对于认罪认罚案件,除五种法定的不符合认罪认罚条件的情形以及量刑建议“明显不当”以外,法院“一般应当”采纳检察机关的量刑建议。所谓“一般应当”,是指应以采纳为原则,以不采纳为例外。即便法院在审理后认为,检察机关的量刑建议“明显不当”或者被告人、辩护人对量刑建议有异议且有理有据的,也不能直接“依法裁判”,而只能首先通知检察机关调整量刑建议,只有在检察机关不调整量刑建议,或者调整后仍然“明显不当”时,人民法院才可以“依法判决”,也即不予采纳。而且,在不采纳量刑建议时,法院还承担着说明理由和依据的义务。无论是“调整前置”的规定,还是“说明理由和依据”的要求,都是对法院“依法判决”的限制,以确保量刑建议能够尽可能地得到采纳。这意味着,在认罪认罚案件中,量刑建议已不再只是法院量刑裁决时的重要参考依据,而成为了法院审判时的重点审查对象,从而具有了对审判机关特别的约束效力。正如有学者已指出的:“不仅在协商模式下,在世界各国的各类审判程序中,以直接规定‘应当’认可量刑建议的形式正面限制法官量刑裁判权的做法并不多见。”

  如前所述,立法之所以赋予认罪认罚案件的量刑建议以特别的约束力,其根本原因就在于之前文中已谈及的量刑建议所具有的“合意”性质。如果裁判权能够对该“合意”给予最大限度的接纳,不仅可以确保庭审程序简洁流畅,从而减少对司法资源的耗费,还可以确保控辩双方的意愿和利益得到充分的尊重,从而保障被追诉人“认罪认罚”后的“从宽”利益得以兑现。反之,如果控辩双方协商达成的“合意”得不到审判机关的正常采纳,不仅影响检察机关对认罪认罚者所作“承诺”的权威性,也会影响被追诉人认罪认罚的积极性,并可能引发控辩双方的联合抵制(抗诉+上诉),最终也会对认罪认罚从宽制度的有效实施带来不利影响。可以毫不夸张地说,量刑建议的采纳问题,实际上关乎认罪认罚从宽制度的命运。

  不过,值得注意的是,《指导意见》并未沿用《刑事诉讼法》第201条所规定的“一般应当采纳”表述,而是强调法院要对量刑建议“依法审查”。即对于认罪认罚案件中检察机关提出的量刑建议,法院在“依法审查”后,对于事实清楚,证据确实、充分,指控的罪名准确,量刑建议适当的,才应当采纳。有学者认为,“这不只是表述方式的改变,而是规范文件对立法不当规定的必要调整,是对立法精神体系化解释的应然结果”。因此,在其看来,“立法上,不存在对审判机关具有法律约束力的一般应当采纳规则”。

  从认罪认罚从宽制度的实践来看,检察机关为在认罪认罚案件中发挥主导作用,难免会本能地将“一般应当”提出确定刑量刑建议和“一般应当”为法院所采纳嫁接起来,而法院为了规避可能的担责,通常更倾向于对量刑建议的“依法审查”,我们认为,即使是在认罪认罚案件中,量刑建议也没有超出“求刑权”的范围,更不意味着检察机关可以代替法院行使裁判权。法院虽有可能会在事实上“将自由裁量权部分让渡于检察机关”。但毕竟审判权(包括但不限于刑事审判权)由其依法独立行使,且不受行政机关、社会团体和个人的干涉。而量刑裁决权作为刑事审判权的重要组成部分,当然也应由法院来行使。

  (三)检法关系的协同趋向

  根据《指导意见》第4条的规定,“办理认罪认罚案件,公、检、法三机关应当分工负责、互相配合、互相制约”。这似乎意味着,认罪认罚从宽制度改革并未改变检法之间的配合制约关系。但是,《刑事诉讼法》第201条“一般应当采纳”的规定,对认罪认罚案件中的检法关系无疑产生了深刻影响,尤其在《指导意见》明确要求检察机关“一般应当”提出确定刑量刑建议之后,如果检察机关又强调量刑建议“一般应当”为法院所采纳,必然会在一定程度上“限缩法院的量刑裁量权”。有观点认为,“检察机关对认罪认罚案件的处理意见很大程度上决定了法院判决的内容”。甚至,还有学者认为,“控诉和审判这两大职能之间的区分在很大程度上变得模糊了,控方由此获得了部分审判者的职能”。

  如果说在不认罪认罚案件中,检法之间的关系应避免“过度配合”并“突出制约”的话,那么在认罪认罚案件中,检法之间的关系则需要在坚持底线“制约”的基础上凸显“配合”,即“相互配合”应被放到更高位置,“相互制约”则应退居其次,甚至面临着如何加强沟通、形成协同的问题,以确保量刑建议能够得到最大限度的采纳,从而确保犯罪嫌疑人、被告人认罪认罚后的“从宽”利益能够得以顺畅实现,进而激发认罪认罚从宽制度的内生动力。有人可能会心生疑问:在检法长期以来本就存在“过度配合”并引发了诸多问题的背景下,主张二者之间的“协同”是否会引发认罪认罚案件的司法审查弱化,以至于无法对认罪认罚的自愿性和具结书的真实性、合法性进行有效审查等问题?

  要回答这个问题,就必须要明确“协同”的含义,以及认罪认罚案件中检法协同的基本内容。所谓“协同”,是指“协调两个或者两个以上的不同资源或者个体,协同一致地完成某一目标的过程或能力。”在认罪认罚案件中,实现检法“协同”的目的,不是为了形成“一种利益共同体,共同致力于打击犯罪”,而是为了“保证犯罪嫌疑人、被告人自愿认罪认罚,依法推进从宽落实”,尤其是要共同妥善处理好量刑建议的采纳问题。实现认罪认罚案件中检法“协同”,要避免“突破底线”的配合,但更要防止“斤斤计较”的制约。

  三、良性互动的制约因素

  作为认罪认罚程序的重要支点,量刑建议既是控辩双方协商一致的产物,也是法院依法审查和采纳的对象。但是,只有量刑建议被法院认为适当的,才会得到采纳。而只有适当的量刑建议能够得到法院正常的采纳,量刑建议和量刑裁量之间的良性互动关系才能形成,进而保障认罪认罚从宽制度价值的实现。但是,量刑建议与量刑裁决良性互动的实现,目前尚面临至少三个方面的制约因素:首先“一般应当提出确定刑量刑建议”的要求,给检察官的量刑能力提出了更高要求,在缺乏明确和统一量刑标准以及律师有效参与的情况下,难以确保量刑建议满足法院的采纳标准,特别是在量刑情节发生变化的情况下,更是如此;其次在量刑建议“基本适当”或者“一般不当”(即虽有偏差,但不属于“明显不当”)的情况下,由于《指导意见》未作明确的规定,采纳与否实际上取决于法院审查的宽严把握,实践中不可避免地存在两种司法倾向:一是审查过宽;二是审查过严;最后在法院认为量刑建议不当(无论是“一般不当”,还是“明显不当”)因而不予采纳时,检察机关不能正确对待法院的“依法判决”,轻率提出二审抗诉。接下来依次对这三个因素进行简要分析。

  (一)量刑建议的方式选择

  《刑事诉讼法》只是规定了量刑建议的基本要素,并未明确量刑建议的提出方式。自认罪认罚从宽制度改革以来,检察机关提出的量刑建议主要有两种形式:一种是“幅度刑”量刑建议;一种是“确定刑”(也称“精准化”)量刑建议。两种方式无疑各有利弊。“幅度刑”量刑建议虽能兼顾量刑情节的复杂性和可变性,并为法院的量刑裁决留出了一定的裁量空间,但却因其无法给被追诉人一个确定的刑罚预期,不利于控辩双方就量刑建议达成合意,进而妨碍认罪认罚从宽制度的有效实施。而“确定刑”量刑建议由于能给被追诉人一个确定的刑罚预期,有助于促使被追诉人自愿选择认罪认罚,从而有利于认罪认罚从宽制度的贯彻落实,但是却给检察机关的量刑能力“提出了更高的要求”,且被认为侵犯了法院审判的独立性,也容易遭到部分法官的情绪性抵触与排斥,以至于导致原本适当的量刑建议得不到正常的采纳。

  从认罪认罚从宽制度改革推行以来的实践情况来看,除部分司法改革试点单位以外,全国检察机关提出“确定刑”量刑建议的比例总体上还比较低。2019年1月至9月,全国检察机关提出“确定刑”量刑建议的比例只为33.5%。毕竟,推行和落实精准化的量刑建议,意味着检察官在办案中需要付出更多的决策成本,包括投入更多的时间、精力,并需要承受更多的错误风险和可能的同行差评。但是,由于量刑建议的“精准化”被认为是检察机关在认罪认罚案件中履行主导责任、发挥主导作用的重要依托,因此其显然受到了最高检察机关的高度重视和积极推动,最终其在认罪认罚案件中的基础性地位得以确立。《指导意见》第33条第2款规定:“办理认罪认罚案件,人民检察院一般应当提出确定刑量刑建议。对新类型、不常见犯罪案件,量刑情节复杂的重罪案件等,也可以提出幅度刑量刑建议。”

  《指导意见》出台以后,不少检察机关开始将“确定刑”量刑建议的比例纳入考评范围,认罪认罚案件中“确定刑”量刑建议的提出比例确实有了大幅上升,甚至在一些原本不宜提出“确定刑”量刑建议的案件中,检察官也勉强提出了“确定刑”量刑建议。这不仅给量刑建议与量刑裁决的良性互动埋下了隐患,也给检察官的工作提出了更高要求和更大挑战。毕竟,检察官提出“确定刑”量刑建议的能力提升有个经验积累的过程,其在提出量刑建议时所占有的量刑信息本身可能就不确实、不充分(量刑情节可能发生变化),特别是目前关于量刑标准的相关规定还远远不能满足量刑建议精准化的要求。有学者甚至指出:“幅度刑量刑建议是达到备选标准的基本方式,是使司法建议权与司法裁定权恰当协调的最优方式,能够兼顾量刑建议权的约束力与量刑建议采纳权的权威性。”虽然“现实已经发生”———确定刑量刑建议已被确立为量刑建议的基本形式,但是检察机关不宜将“确定刑”量刑建议的“提出比例”等列为考核指标,促使检察官一味追求量刑建议的精准化,而应允许检察官根据个案的具体情况来选择量刑建议的形式。

  (二)司法审查的宽严把握

  量刑建议的采纳与否,既是认罪认罚案件中检法产生分歧的焦点所在,也是影响量刑建议与量刑裁决的良性互动的瓶颈因素。即使没有“采纳率”等考评指标的要求,检察官也倾向于追求量刑建议的接受和认可。但是,由于认罪认罚案件的证明要求和证明标准并未降低,即仍然应当做到犯罪事实清楚,证据确实、充分,因此对于认罪认罚案件,法院系统仍然强调“严格依法履行实质审查职责”,以确保认罪认罚的自愿性和认罪认罚具结书内容的真实性、合法性。

  对于检察机关提出的量刑建议,法院不仅要进行审查,还会将其作为工作的“重中之重”。根据《指导意见》第40、41条的规定,量刑建议适当的,法院自然应当予以采纳;量刑建议“明显不当”,或者被告人、辩护人对量刑建议有异议且有理有据的,法院则应当告知检察机关调整量刑建议。调整后的量刑建议适当的,应当予以采纳;检察机关不调整量刑建议或者调整后仍然明显不当的,才应当“依法判决”。

  问题在于,对于“略有偏差”但又不属于“明显不当”的量刑建议,也即“一般不当”或“基本适当”的量刑建议,法院应当如何处理,《指导意见》并未明确。有观点认为,此种情况应交由法院自由裁量;也有观点认为,此种情况仍属于“应当采纳”的范畴,即“法院对于有小误差的量刑建议要保持一定的宽容度和容错性”。司法实践中,各地法院的做法也不一,有的法院倾向于采纳,有的法院倾向于不采纳。从笔者访谈的情况来看,考虑到不采纳可能会引发上诉、抗诉,大多数法院(官)更倾向于采纳。在一些未获采纳的案件中,法院“依法判决”后的最终量刑与量刑建议的差距往往也并不大,有的只相差一两个月甚至半个月,但由此引发上诉、抗诉的情形却时有发生。我们认为,在量刑建议“一般不当”的情况下,采纳与否,总体上虽属于人民法院的刑罚裁量领域,但可以考虑根据“一般不当”的量刑建议是“微重”还是“微轻”而采取不同的处理方案。对于“微轻”的量刑建议,人民法院宜作采纳的处理;而对于“微重”的量刑建议,则宜作不采纳的处理。

  (三)二审抗诉的理由认知

  根据《刑事诉讼法》第228条的规定,对于本级法院第一审的判决、裁定,无论是认罪认罚案件,还是不认罪认罚案件,地方各级检察机关只有认为“确有错误”(即认定事实和适用法律存在错误)的时候,才“应当”向上一级法院提出二审抗诉。在认罪认罚从宽制度改革推行以前,二审抗诉以“实体性抗诉”(即依照刑法及相关立法、司法解释提出的抗诉),在能提取到抗诉理由的2291个二审抗诉样本中,“实体性抗诉”有2238件,占比97.7%;而“程序性抗诉”(即依照刑事诉讼法及相关规定提出的抗诉)只有49件,占比2.1%;“混合性抗诉”有4件。推行认罪认罚从宽制度改革之后,二审抗诉的理据已然发生了明显变化。至少就认罪认罚案件而言,“程序性抗诉”明显有所增多。

  这其中,那些检察机关以量刑建议并无“明显不当”却未获法院采纳为理由提出的二审抗诉,则更是涉及检察机关应如何看待认罪认罚案件中审判机关的刑罚裁量权问题,从而对量刑建议与量刑裁决的良性互动带来了诸多不确定因素,甚至容易引发检法冲突。例如,在汪某某容留他人吸毒案中,检察机关提出的量刑建议为五至六个月,一审法院却“依法判决”七个月。检察机关提出二审抗诉,理由是量刑建议并无“明显不当”。但二审法院维持了一审判决,理由是量刑建议“不当”,且已告知检察机关。在不少检察机关看来,在量刑建议并无“明显不当”的情况下,如一审法院没有正当合理的理由不采纳量刑建议,特别是没有遵循应通知检察机关调整量刑建议的法定程序,就违反了刑事诉讼法的规定,属于适用法律不当,程序违法,检察机关当然可以据此依法提请抗诉;也有观点认为,在量刑建议虽无“明显不当”但存在“偏差”的情况下,一审法院未采纳检察机关提出的量刑建议,不属于违反法律规定的诉讼程序,而且,告知检察机关调整量刑建议,只是“工作层面上的要求,不是法定义务”。

  虽然从《刑事诉讼法》第227条的规定来看,似乎只要检察机关“认为”一审法院不采纳量刑建议理由不成立或者“依法判决”在量刑等方面存在“错误”,就有权提出二审抗诉。但事实上,检察机关如果仅仅以“量刑建议没有明显不当法院不采纳就属于违法”为由提出二审抗诉,还是不够妥当的。首先,认罪认罚案件中的量刑建议权并没有超出“求刑权”的范畴,其对于法院的量刑裁决并不具有必然的约束力,量刑权(也即刑罚裁量权)仍然掌控在法院手中。即使按照《刑事诉讼法》第201条的规定,对于检察机关提出的量刑建议,法院也只是“一般应当”采纳。但“一般应当”采纳毕竟不等于“必须”采纳,在量刑建议“一般不当”或“基本适当”时,法院无疑是享有裁量权的,其既可以在裁量后予以接纳,也有权予以调整。对于法院的刑罚裁量权,检察机关应当予以尊重。只要法院的“依法判决”并无“明显不当”,检察机关就不应也不必再提出二审抗诉;其次,从司法实践来看,由于不少检察官不能超越控方立场,往往过多地关注了追诉犯罪的职责,而对其所担负的客观义务则有所忽略,加上绝大多数犯罪嫌疑人、被告人都只能靠值班律师提供法律帮助,辩护方的意见对量刑建议的形成难以发挥实质性的影响力,量刑建议很容易出现“偏重”的情况,法院在检察机关建议的量刑幅度以下“依法判决”,不仅量刑可能更加公正,也可以让认罪认罚的被告人真正得到从宽对待,因而也更符合立法目的和改革导向。因此,对此种情况,检察机关不仅不宜再提出二审抗诉,也不宜“渲染未采纳量刑建议的抗诉率,以此彰显量刑建议之制约功能”

  当然,在一些类似案件中,检察机关的抗诉确实得到了二审法院的支持。不过,其在合理性上却是有争议的。而且,同样的情况换到其他地方就未必能得到二审法院支持。以彭某才盗窃案为例。全椒县检察院审查后启动了认罪认罚从宽程序,以被告人彭某才犯盗窃罪依法向全椒县人民法院提起公诉,并建议法院适用“速裁程序”,量刑建议为拘役四个月至六个月,并处罚金。一审判决采纳了检察机关指控的事实和定性,但没有采纳量刑建议,判处被告人彭某才拘役三个月,并处罚金1000元。县检察院认为一审法院无故未采纳检察机关量刑建议,违反了《刑事诉讼法》第201条规定,系适用法律错误,遂提出抗诉。滁州市人民检察院支持抗诉,滁州市中级人民法院采纳了抗诉意见,改判被告人彭某才拘役四个月,并处罚金1000元。在该案中,公诉机关的量刑建议为幅度刑,下限为四个月,而一审法院“依法判决”的刑期为三个月。虽然只是相差一个月,但是考虑到该案的刑期本来就比较短,一个月的差距虽然不好认定为“明显不当”,但至少可以认定为“一般不当”,一审法院根据该案的具体情况进行裁量后,判处彭某才三个月的刑罚也很难说有什么不妥。不过,根据《指导意见》有关“人民法院不采纳人民检察院量刑建议的,应当说明理由和依据”的规定,如果一审法院不采纳量刑建议未尽说理义务,倒确实是不妥当的,也需要予以纠正,但是否就可以认定为“适用法律错误”,却是值得仔细推敲的。在杨某某诈骗案中,检察机关认为,法院未采纳检察院量刑建议,“且未说明理由和依据,违反了刑诉法的规定,属于严重违反法定诉讼程序”,并据此提出抗诉。而二审法院审理后则认为,一审法院未采纳检察机关量刑建议又未阐明不采纳的理由确“有所不当”,但“远未达到严重违法的程度”,对检察机关的意见不予采纳。或许,对于“无故未采纳检察机关量刑建议”的情况,检察机关采取向法院发出“纠正违法通知书”的监督方式可能更为合适,也更加符合实现认罪认罚案件中的检法协同。此外,对于法院自行启动认罪认罚从宽制度,以及法院适用认罪认罚从宽制度但判决中未表述等情况,检察机关也可以采取向法院发出“纠正违法通知书”的监督方式,而不宜提出抗诉。

  四、良性互动的实现路径

  在认罪认罚案件中,处理好量刑建议与量刑裁决之间的关系显然非常重要。从认罪认罚从宽制度实施以来的情况看,检法两家围绕着量刑建议的采纳,尚存在一些认识上的分歧,也存在着或明或暗的博弈。这虽是正常的现象,但也表明目前量刑建议与量刑裁决之间的互动尚存在一些需要解决的问题,有的甚至还面临着合法性和正当性的质疑。因此,有必要对二者的互动进行规范化的建构,以实现良性互动。所谓“良性互动”,简单地说,就是既要避免量刑建议对量刑裁决形成过度压制乃至越俎代庖,又要防止量刑裁决权不受约束,对量刑建议进行“斤斤计较”的严格审查乃至“有错必究”。这其中,确保量刑建议的适当性无疑是关键所在。在此基础上,既有必要对法院“依法判决”的程序规制进行完善,也要求检法能够依法理性地看待被告人一审判决后的上诉行为。

  (一)量刑建议的质量提升

  如前所述,实现认罪认罚量刑建议与量刑裁决良性互动的关键是,量刑建议能够得到法院的正常采纳,而正常采纳的前提和基础则是量刑建议的质量能够得到保障,即量刑建议是适当的。如果量刑建议不当,无论是“一般不当”,还是“明显不当”,都不能当然落入法院“应当”采纳的范畴。即使一些法院基于避免检察机关提出二审抗诉等方面的考虑,勉强对量刑建议予以接纳,也无法确保认罪认罚从宽制度正确有效实施。因此,作为量刑建议的提出者,检察机关有责任通过以下途径不断提升量刑建议的质量。

  首先,对确定刑量刑建议应当充分说理。有学者认为,在缺乏精细化量刑指南的当下,仅宜对简单、轻微案件提出确定刑量刑建议。本文认同此种意见。不过,按照《指导意见》的要求,无论是提出何种形式的量刑建议,都应当说明理由和依据。未来可根据量刑建议的形式不同,区分“弱需说理”与“刚需说理”。“确定刑”量刑建议无疑需要“刚需说理”,即需要详尽说明理由,不仅需要说明量刑建议的法律和依据,也需要说明“确定刑”的具体理由。通常而言,越是说理充分的确定刑量刑建议,越是容易得到法院采纳。

  其次,应确保量刑建议的合意性。一般认为,通过引入量刑协商机制来激励被追诉人认罪认罚,是我国认罪认罚从宽制度改革的主要创新之处。但是,目前这种以听取(包括但不限于辩护方)意见为主要方式的所谓量刑协商,具有典型的检察主导特征,不太容易对辩护方的意见给予认真对待。量刑建议不仅无法充分体现辩护方的意志,有时就连其正当利益与合理诉求都难以满足。为确保辩护方的意见能够对量刑建议的形成施加积极、有效的影响,应要求检察机关在量刑建议中对控辩双方的协商过程进行简要描述,对于辩护律师提出的意见,无论是接受还是拒绝,都应该在量刑建议中对其有所体现,对于不接受辩护律师意见的,必须说明理由。

  再次,应强化与法院的沟通协调。检察机关不应过分强调对认罪认罚案件的主导,甚至要求法院“让渡部分审判权”,但可以考虑强化与法院的沟通协调,将当前检法沟通协调的“潜规则”变为“明规则”。即在确定刑量刑建议提出前,检察机关可以根据案件的具体情况,适时邀请法官介入到控辩双方的量刑协商中来,就罪名、精准量刑建议等听取法官的意见,这不仅有助于提升量刑建议的适当性,也有助于消除法官在采纳确定刑量刑建议时的抵触情绪,从而更容易实现认罪认罚量刑建议的正常采纳。

  最后,应完善量刑建议调整机制。为满足量刑建议的采纳标准,检察机关在接到法院调整量刑建议的通知后,应当对量刑建议进行重新考量,甚至需要重新听取辩护方的意见。如认为量刑建议确实不当,应对量刑建议进行调整,并将调整后的量刑建议及时反馈给法院;如认为量刑建议适当,不同意调整的,也应及时地将决定反馈给法院。当然,即使没有接到法院调整量刑建议的通知,检察机关也可以根据新出现的量刑信息和量刑情节,在听取辩护方等意见的基础上,对量刑建议进行调整。

  (二)“依法判决”的程序规制

  作为认罪认罚量刑建议与量刑裁决良性互动的关键所在,量刑建议的采纳与否,关乎认罪认罚从宽制度总体功能的发挥。为确保量刑建议对量刑裁决的特别约束力,降低认罪认罚利益兑现的不确定性,进而实现认罪认罚案件的快速处理,应在《指导意见》的基础上,对法院“依法判决”的程序规制进行完善。《指导意见》除已明确要求法院不采纳量刑建议的“应当说明理由和依据”以外,还要求法院在审查后认为量刑建议“明显不当”,或者被告人、辩护人对量刑建议有异议且有理有据的情况下,履行告知检察机关的义务,检察机关可以调整量刑建议。法院认为调整后的量刑建议适当的,应当予以采纳。检察机关不调整量刑建议,或者调整后仍然“明显不当”的,法院应当“依法判决”。这些规定既体现了法院对检察机关量刑建议的尊重,也表明法院在变更认罪认罚量刑建议时应受到特别的程序规制。随着认罪认罚从宽制度深入推进,围绕量刑建议的采纳问题引发的争议时有发生,有必要对“依法判决”的程序规制进行完善。

  首先,应当完善告知义务。对检察机关的量刑建议,如法院在审查后认为“明显不当”,固然应当根据《指导意见》告知检察机关调整量刑建议。但是,对于审查后发现量刑建议“一般不当”,法院拟不予采纳时,是否需告知检察机关,《指导意见》并未明确。我们认为,从有利于协调量刑建议权的约束力与量刑裁决权的独立性出发,也应告知检察机关,并给检察机关调整量刑建议留出必要的时间。此外,《指导意见》尚未明确法院以何种方式告知检察机关。从充分尊重控辩双方量刑合意以及严谨规范的角度出发可以要求法院告知一般应当采取书面形式,并应简要解释和说明量刑建议需要调整的理由。

  其次,应当听取各方意见。如法院在审查后认为量刑建议不当,无论是“一般不当”还是“明显不当”,拟“依法判决”时应听取控辩双方的意见,特别是“依法判决”可能不利于被追诉人时,更要确保被追诉人及其辩护律师能够有机会阐述对调整量刑建议的意见。这不仅有利于维系程序公正,从而增强量刑裁决的可接受性,也有助于规范法院的量刑裁决权,还可以促使法院的“依法判决”更加公正。

  最后,应当区分情况进行程序转换或程序补正。根据《指导意见》第41条第2款的规定,检察机关调整量刑建议后,如被告人同意继续适用“速裁程序”的,不需要转换程序处理。这意味着,如果不同意继续适用“速裁程序”,则需要转换为简易、普通程序。不过,对于按照简易程序、普通程序审理的认罪认罚案件,量刑建议调整后是否需要进行程序转换,《指导意见》并未规定,目前认识并不统一。以备受法律界关注的余金平交通肇事案为例。有观点认为,在一审法院建议检察机关调整量刑建议,而检察机关拒绝调整量刑建议的情况下,一审法院应依法将“简易程序”转换为“普通程序”。也有观点认为,该案“依法判决”不存在将简易程序转为普通程序的问题。我们认为,类似余金平案不采纳量刑建议的情况,考虑到之前的庭审可能未能充分地保障控辩双方的质证、辩论的权利,可以考虑进行程序补正。

  (三)“反悔”上诉的检法谦抑

  在认罪认罚案件中,一些被告人在一审宣判后又以量刑过重为由提出上诉,检察机关为应对被告人的上诉提出二审抗诉(即“以抗诉对上诉”)的情况时有发生。乍看起来,“以抗诉对上诉”的做法只是涉及如何应对被告人认罪认罚的上诉问题,其实也关系到量刑建议与量刑裁决的良性互动问题,而且面临着合法性和正当性的质疑。

  毕竟,根据《刑事诉讼法》第227条的规定,即使是认罪认罚案件,被告人只要不服地方各级人民法院第一审的判决、裁定,也有权向上一级人民法院提出上诉。而且,对于对被告人的上诉权,“不得以任何借口加以剥夺”。虽然笔者也认同,“对认罪认罚被告人的上诉权进行一定的限制,乃是完善刑事诉讼中认罪认罚从宽制度的内在要求,也符合以审判为中心的刑事诉讼制度改革的趋势和刑事司法规律”,但是在立法尚未对被告人的上诉权予以限制的情况下,不少地方检察机关将被告人提出上诉的行为当作是对认罪认罚的“反悔”,并试图通过抗诉来剥夺其在一审中获得的量刑优惠,进而阻吓潜在的认罪认罚被告人提出上诉,实际是缺乏法律依据的。毕竟二审抗诉的对象是“确有错误”的一审裁判,而不是被告人的上诉行为。一审裁判对作为控辩双方合意的量刑建议予以采纳,并没有错误。因此,有一些地方,法院对于检察机关的此类抗诉基本上不予支持。

  以王某某危险驾驶一案为例。一审法院采纳了检察机关提出二个月的量刑意见。判决宣告后,王某某提出上诉。其在上诉状中所写的上诉理由为:量刑过重。但其在二审庭审中却供述称,其对一审判决认定的事实、证据及判决结果均无异议,之所以提出上诉,其真实目的是为了变更强制措施以便照顾生病的老母亲以及自己看牙,后其又申请撤回上诉。而检察机关则认为,在法院采纳量刑建议后,王某某又以“量刑过重”为由提出上诉,说明审判阶段适用认罪认罚从宽的“速裁程序”审理案件,在程序和法律适用上都存在错误,且王某某因错误适用认罪认罚从宽程序得到了量刑上的优惠,如不适用认罪认罚从宽制度,其主刑范围应是拘役二至三个月。而二审法院审理后认为,王某某在一审宣判后提出上诉的行为,并不能否定其在一审审判阶段认罪认罚的自愿性和真实性,检察机关以被告人的上诉行为来倒推一审法院在“程序和法律适用上都存在错误”、“一审认罪认罚程序不应适用”,缺乏依据。

  我们认同此种看法。原则上,被告人认罪认罚获得从宽处理后又提出上诉,无论是基于何种理由,都是在依法行使法律赋予的诉讼权利,只要没有在认罪认罚具结时明确放弃上诉的权利,其提出上诉的行为就不能被看作是违背司法诚信的行为。检察机关“以抗诉对上诉”做法,既是对被告人依法享有的上诉权的变相剥夺,也可能会导致一个人因为行使“法定权利”而遭受惩罚的局面,甚至还会使司法的公信力和权威性受到伤害。因此,对认罪认罚的被告人行使上诉权的行为,无论其动机如何(是为了留所服刑,还是为了获得更为轻缓的量刑),检察机关都应依法理性对待,并遵循谦抑行权的原则,而不能简单地将上诉与“反悔”画等号,更不宜轻易针对“反悔”上诉提出二审抗诉。即使在个别检察机关提出二审抗诉的情况下,二审法院也应遵循谦抑原则,而不应动辄就以“适用认罪认罚从宽制度的基础已不存在”为由将案件发回原审法院重审或者直接予以改判,加重被告人的刑罚。当然,作为一种例外,在被告人认罪认罚具结时已明显表示放弃上诉权,且检察机关也已在认罪认罚具结书中将该情形载明的,如被告人又在一审判决后提出上诉,可以看作是一种“程序反悔行为”,检察机关提出二审抗诉则是可以的,二审法院也可以撤销原审判决,将案件发回原审法院进行重新审理。

  五、结语

  随着认罪认罚从宽制度的全面施行,刑事案件在中国越来越被明显区分为两类案件,即认罪认罚案件和不认罪认罚案件。在认罪认罚案件中,量刑建议作为控辩双方合意的产物,被2018年《刑事诉讼法》赋予了对量刑裁决特别的约束力,尤其是随着量刑建议精准化改革的深入推进,无疑对检法关系带来了新的变化,特别是“相互配合”(诸如“加强沟通”、“提前介入”)等将被放到更为凸出的位置,甚至面临着如何形成“协同”关系的问题。

  认罪认罚案件中的检法“协同”,既有助于解决检法在量刑建议采纳上的分歧和冲突,从而实现量刑建议与量刑裁决的良性互动,也有助于被追诉人认罪认罚后“从宽”利益的兑现,还有助于实现认罪认罚案件的快速处理。这一新的检法关系结构,既有长期的司法实践作为基础,又可成为指导未来检法办理认罪认罚案件的重要理念。在这一理念的引领下,无论是检察机关还是审判机关,都需要以量刑建议的采纳为中心做出一些改变或者调整。这不仅需要检察机关在提升量刑建议的适当性上狠下功夫,也需要法院对“基本适当”或“一般不当”的量刑建议给予必要的容忍和接纳,还需要作为法律监督机关的检察机关能够对法院的刑罚裁量给予充分的尊重,对法院并无“明显不当”的“依法判决”,“一般不应”也没有必要再提出二审抗诉。

  当然,认罪认罚案件中检法协同的建构,不可能是一蹴而就的,而需要控辩审三方在未来的实践中不断磨合和反复博弈。人为的理性建构当然不可忽视,但演进理性主义却时常同我们开不大不小的命运玩笑。或许,当建构理性与演进理性能够形成共同作用的合力时,理想意义上的检法协同关系在认罪认罚案件的形成也就为期不远了。