量刑法学网

主办:西南政法大学量刑研究中心 协办:北京天驰君泰(重庆)律师事务所

李振杰:困境与出路:认罪认罚从宽制度下的量刑建议精准化

发布日期:2021-02-01  发表于:《华东政法大学学报》2021年01期 第139-152页  著者:李振杰  浏览次数:
量刑建议精准化是认罪认罚从宽制度的必然发展趋势。从司法现状来看,虽然量刑建议精准化越来越多地得到了理论和实务界的认可,但幅度型量刑建议在司法实践中仍较为普遍;从被告人来看,量刑建议精准化符合其趋利避害的心理,能够保障其刑罚预期,有效降低上诉率;从检察院来看,量刑建议精准化能够巩固量刑协商成果,提高检察公信力。当前,量刑建议精准化面临着公诉权与审判权的边界冲突、控辩审三方之间量刑协商和沟通不充分、缺乏相应的实体支撑、检察院对量刑活动把握不准确等理论和实践困境。

  2018年10月,通过为期两年的试点,认罪认罚从宽制度正式被写入《中华人民共和国刑事诉讼法》(以下简称新《刑事诉讼法》)之中。按照新《刑事诉讼法》第176条和第201条规定,当犯罪嫌疑人认罪认罚时,检察院应当就主刑、附加刑、是否适用缓刑等提出量刑建议。同时,除部分特别情形外,法院一般应当采纳检察院指控的罪名和量刑建议。这些规定实际上明确了在认罪认罚案件中量刑建议所具有的两方面“强制性”,一是检察院提出量刑建议以及量刑建议所具备刑罚的“强制性”;二是法院采纳量刑建议的“强制性”。

  在新《刑事诉讼法》颁布实施之后,不少检察院尝试改变先前试点中所确立的“幅度刑”与“确定刑”二元并重模式,以确定刑为主导甚至是完全向法院提出确定型量刑建议,也即全面实现“量刑建议精准化”。此种做法被2019年10月最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部联合发布的《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》予以吸收,并且得到很多学者与实务部门人员的支持,主张将其作为认罪认罚从宽制度的发展方向和趋势。

  “幅度刑”与“确定刑”的差别类似于“一段线”和“一个点”。检察院原则上应当提出确定型量刑建议,而法院也需要依法予以采纳。这就意味着法官的自由裁量权会被限定在“一个点”,其自由裁量权被大大限制。在此背景下,随着认罪认罚从宽制度的纵深推进,迫切需要回应的问题是,量刑建议精准化能否作为认罪认罚从宽的必然发展趋势?其是否与相关诉讼理论相抵牾以及所面临的实践困境有哪些?相应的解决措施又有哪些?这是助推量刑建议精准化全面落实的先决性难题。

  一、量刑建议精准化:认罪认罚从宽制度的必由之路

  (一)幅度型量刑建议过于粗线条

  量刑幅度是法定刑的重要组成部分,幅度型量刑建议是量刑幅度的派生产物。以某一罪名是否存在量刑幅度为标准,主要将法定刑分为绝对确定型法定刑与相对确定型法定刑。其中,绝对确定型法定刑因过于机械化,难以针对案件的具体情况判处轻重适当的刑罚,以及不利于贯彻宽严相济、区别对待的刑事政策而较少被立法者所采纳。

  而考察《刑法》中广泛存在的相对确定型法定刑,从刑种设计的本身出发,在主刑内部,除无期徒刑和死刑这两类仅针对少数行为极其恶劣罪犯的刑罚外,管制、拘留以及有期徒刑都存在着相应的处罚幅度。在附加刑内部,除为避免外国人在我国再次犯罪而判决驱逐出境的刑罚外,罚金、剥夺政治权利以及没收财产也都有着相应的处罚幅度。法官在裁判时视案件的情况自由裁量。由此可见,刑法文本秉持着宜粗不宜细的原则,在量刑幅度的设置上过于宽泛。

  正因为此,在以往很长的一段时间内,当检察院在提出量刑建议时,关于量刑建议的提出方式,主要表现在以下三种:一是,“绝对确定的量刑建议”,即提出具体的量刑建议;二是,“相对确定的量刑建议”,即提出一个相对确定的量刑幅度,如“在三年以上至七年以下处刑”或者“三年以上至五年以下处刑”;三是,仅提出概括量刑建议,如建议法院“从轻、减轻或者免除处罚”或者“从重处罚”。这不仅说明了在司法实践中关于量刑建议的提出方式明显混杂,也折射出量刑建议的幅度区间较为粗疏。

  而在认罪认罚从宽改革之后,即便量刑建议精准化越来越多地得到了理论与实务界的共同认可,但以常见的犯罪为例,通过检索“中国裁判文书网”发现,一是在交通肇事罪中,N县公诉机关认为,被告人杨某行为构成交通肇事罪,自愿认罪认罚,建议在拘役五个月至有期徒刑一年的幅度内判处被告人杨某刑罚。而P县公诉机关认为雷某行为已经构成交通肇事罪,建议判处被告人雷某有期徒刑六个月至一年零六个月,缓刑一年至三年;二是在故意伤害罪中,L市检察院认为被告人刘某的行为应当以故意伤害罪追究其刑事责任,同时认为,被告人刘某自动投案,如实供述自己的罪行,是自首,可以从轻处罚;被告人刘某自愿认罪认罚,可以从宽处理。最终,书面建议判处被告人刘某有期徒刑四年六个月以上七年六个月以下,不得适用缓刑。而X县检察院以被告人钟某的行为构成故意伤害罪,其系共同犯罪中的从犯,犯罪时已满十六未满十八周岁,且认罪认罚,提请法院予以判处,并建议在有期徒刑三年至四年之间量刑;三是在盗窃罪中,C区公诉机关认为,被告人汪某的行为已触犯了盗窃罪,对公诉机关指控的事实、罪名及量刑建议均无异议,且自愿签署认罪认罚具结书,在开庭审理过程中亦无异议。建议判处被告人汪某有期徒刑六个月至一年,并处罚金1000元至2000元。而R县公诉机关认为,被告人吕某的行为触犯了盗窃罪,且被告人吕某认罪认罚,具结悔过,对被告人吕某应当适用认罪认罚从宽制度,建议对其在有期徒刑一年至一年六个月之间量刑,可适用缓刑。通过以上常见的犯罪实例足以说明,即便在类似案情较为简单的认罪认罚案件中,量刑建议非但没有明确化,反而量刑的幅度比较粗线条,甚至是在部分案件中跨越了不同的刑种。

  (二)动态化趋利避害的被告人

  从心理学角度来看,人具有趋利避害的本能。同理,犯罪嫌疑人、被告人的基本属性也是“利益人”,不断地趋利避害、追求自身利益的最大化也是犯罪嫌疑人、被告人的本能反应。相较于其他的诉讼类型,这在以剥夺犯罪嫌疑人、被告人人身权利为主要特征的刑事诉讼中表现得尤为突出。而在认罪认罚从宽案件中,尽管被告人在当时的诉讼情境下,基于己方利益的最大化考量,选择在审前认罪认罚,以期尽可能多地获取量刑优惠。

  但值得说明的是,被告人对于趋利避害的心理态度是一个动态化的过程,会随着诉讼进程的推进以及法院裁判的作出而发生变动。当经过控辩合意形成的幅度型量刑建议被法院确认之后,由于幅度型量刑建议仅具有相对确定性,没有将被告人对于刑罚的预期圈定在一个精确的刑期。此时,被告人便有可能心存“侥幸”心理,天然地认为法院会作出幅度区间的折中及其以下刑期的判决。而当被告人这一心理“诉求”没有得到满足时,为了寻求自身利益的更大化,便有可能通过上诉等程序救济的方式达到这一目的。

  诚然,即便幅度型量刑建议是控辩双方在协商一致的基础上,由被告人在自愿签署认罪认罚具结书之后所作出的。而按照契约精神的要求,双方均应当受制于约定事项,负有履行约定事项的义务。但是源于个体与国家之间、私权与公权之间的力量悬殊,这种履行义务在控辩双方之间失衡,其对于检察院的义务显然要大于对被告人。因此,在法院判决没有达到被告人的心理预期时,鉴于刑事上诉程序的门槛极低,只需要被告人在法定的期限内依照法定程序提出申请即可。加之目前的上诉制度没有充分考量认罪认罚从宽案件的特殊性,将这类案件作为“上诉不加刑”原则的例外情形。使得被告人会通过上诉的方式,为获得更加轻缓化的判决争取转机。

  为证明以上推论,笔者以“威科先行信息库”为检索平台,并且以“认罪认罚”“上诉”“二审”“刑事”等为关键词进行查找,发现从2016年至2020年12月初,被告人在一审法院判决之后提出上诉的案件数量依次为:74件、699件、2711件、9902件、19626件,明显呈现出逐年陡增趋势。其中,上诉案件数量前三名的省份依次为:广东省3398件(占比12.13%)、湖南省2190件(占比6.64%)、湖南省1987件(占比6.03%)。细致分析这些数据,可以大致总结出两点特征:一是被告人申请上诉的理由几乎都是“原审量刑过重”;二是检察院向一审法院所提交的量刑建议大多为幅度型量刑建议。由此可见,在限制甚至全盘否定被告人在认罪认罚案件中的上诉权尚未被写入《刑事诉讼法》之前,量刑建议精准化或许是在审前满足被告人对于刑罚的预期,进而降低被告人上诉率的有效路径之一。

  (三)致力于提升公信力的检察院

  自党的十八大以来,围绕司法体制相继展开了一系列的改革,核心要义在于提高司法公信力。将其体现在检察系统之中,检察公信力是司法公信力的具体反映和要求。为此,最高人民检察院张军检察长多次在重要场合发声,要“维护司法公正、提高检察公信力”。如何提升检察公信力,需要加强公众对于检察活动的信任,让民众相信检察人员的履职行为“靠得住”“有执行力”,进而增强民众对于检察活动的支持与信任。

  结合刑事诉讼来看,随着世界各国对传统纠问式诉讼模式的反思与抛弃,以往“任何法官都是检察官”,法官集侦查、控诉、审判于一身的制度设计不复存在。刑事司法权力的配置从集中走向分立,设置专门的检察院代表国家承担控诉职能,而让法院专司审判之责成为各国的普遍做法。正是由于诉讼模式的转变以及提升检察公信力的要求,在认罪认罚从宽案件中,当检察院以国家名义与被告人达成量刑的合意时,量刑建议便被赋予了新的使命,而这种使命的完成需要法院及时确认和裁判后对控辩双方产生终局性的约束力。

  分析新《刑事诉讼法》中关于认罪认罚从宽相关规定的立法原意,为了巩固控辩双方协商的成果,签署具结书作为适用认罪认罚从宽制度的必要条件之一。在被告人签署之后,也就表明被告人认可了认罪认罚的自愿性、真实性,此时具结书对于控辩双方的行为承担着保证的作用,非法定事由的发生不得随意否定具结书的效力。而量刑建议作为具结书的主要部分,因此,认罪认罚具结书的效力也会在量刑建议中得以延续。但由于幅度型量刑建议具有模糊性,没有将被告人的量刑限定在一个明确的刑期,致使被告人在一审法院作出判决后,为追求相对更低的刑期而抛弃了在审前与检察院达成的量刑承诺,向上一级法院提起上诉,其直接后果是削弱了检察院在认罪认罚活动中的权威性,对检察院的主导地位造成负面影响。

  实践中,当被告人提出上诉后,为了规避二审法院作出低于合意刑期的判决以及防止检察公信力受损,检察院也会相应地提出抗诉。比如:在“盛某涉嫌盗窃罪”一案中,经控辩协商一致,盛某表示认罪认罚,一审法院判决盛某有期徒刑十一个月,并处罚金4000元。在一审宣判之后,盛某突然反悔,认为自己被判重了。于是,在2019年3月8日向中级法院提出上诉。检察院遂以一审判决法律适用、量刑均不当,依法提出抗诉。最终,二审法院采纳了抗诉理由,对被告人盛某加刑二个月。对这一实践现状加以回溯,早在认罪认罚从宽制度试点期间,由于幅度型量刑建议所存在的固有缺陷,很多试点地区的被告人会在一审判决后刻意上诉,导致“上诉引发抗诉”的现象频繁发生,而部分试点地区为制止被告人不当上诉的做法,也会在相关实施细则中明确规定检察院有权针对被告人的上诉提起抗诉。

  不可否认的是,通过“上诉引发抗诉”的方式确实能够惩治失信的被告人,也会对其他认罪认罚案件中的被告人产生一定的威慑作用。但一方面,在二审中加重被告人的刑罚是建立在先前控辩协商被推翻的基础上,这也就意味着检察院在审前的协商工作沦为“无用功”,与认罪认罚从宽制度所蕴含的价值目标相冲突。另一方面,数据显示,自2016年9月至2018年8月,认罪认罚案件的二审改判率为20.73%,而非认罪认罚案件的改判率约为11.68%,两者之间相差9%。这一数据至少能够说明,“上诉引发抗诉”的方式对抑制被告人不当上诉的作用有限,在很多的认罪认罚案件中,即便是检察院与被告人达成了合意,但量刑建议仍然难以及时地产生终局性拘束力。究其缘由,很大程度上是由于幅度型量刑建议带有一定的量刑区间,给被告人争取更大程度的从宽留下了余地。而为了进一步巩固控辩协商的成果,提升检察公信力,量刑建议精准化也便成了完善认罪认罚从宽制度的必然要求。

  二、认罪认罚从宽制度下量刑建议精准化的困境

  (一)公诉权与审判权的边界冲突

  按照《宪法》所确立的公检法三机关“分工负责、互相配合、互相制约”原则,在刑事诉讼中,三机关分别负责相应的诉讼阶段,并分别享有侦查、公诉以及审判三项职权,各自权力的归属在监察体制改革、职务犯罪侦查权转隶之后变得尤为清晰。从理论上来看,检察院的公诉权是以司法请求权为核心而构筑的权力体系,主要包含定罪请求权与量刑请求权两部分,其中,定罪请求权是基础,量刑请求权是最终目的。而且从文义来看,量刑建议的本质属性只是一种“建议”,是检察院依据案件具体情况所提出的单方面主张,并不对案件的最终结果产生约束力。所以,检察院在履行公诉权时,向法院提出的量刑建议应当是带有司法请求权性质的主张,这是公诉权的行权边界。

  至于量刑建议是否会被司法裁判予以吸收,由于“只有法院才是案件裁判的主体”,也只有法院才是专门行使审判权的主体。因此,量刑建议采纳与否属于法院的行权范畴,需要法院在全面审查案件之后自主决定。这在新《刑事诉讼法》一审稿中也能够得到体现,其规定了当被告人认罪认罚时,法院可以采纳检察院提交的量刑建议。而在新《刑事诉讼法》征求意见稿中,修法机关将原先的“可以”采纳改为“应当”采纳,也即法院原则上应该采纳量刑建议,从而使得量刑建议以“建议”之名,实质上很大程度地影响甚至左右着法院的自由裁判。其可能出现的结果是:法院的定罪量刑权面临着被架空的风险,公诉权的边界也会随着量刑建议的刚性而在审判权中得以延伸。当前,如果全面推行量刑建议精准化,基于“以采纳为原则,以不采纳为例外”的规定,也就意味着法官在审理认罪认罚案件时,能够自由裁量的空间将会被压缩成“一个点”,这势必进一步扩张了公诉权的边界。

  对于上述结论的推断并不是“空穴来风”。观察辩诉交易制度极为发达的美国,早在辩诉交易制度确立之初,有观点认为,这一制度会实际上将审判责任从法官身上转移至检察官,也会由于不同检察官的看法不一致,导致“辩诉协议”的内容存在差异,从而制造了判决上的不公正、不均衡等现象。该观点在“杉特伯娄诉纽约案”(Sutberlowv。NewYork)中得以展现,原任检察官只是与被告人达成了降格指控的协议,而没有对如何量刑提出建议。同样,在法国的审前认罪程序中,当检察官与被告人达成认罪合意时,检察官会向法院提交被告人认可提议(含达成合意刑罚)的申请。由法官在听取当事人陈述、审查案件事实以及所建议罪名的基础上,作出是否认可检察官提议刑罚的裁判。以上国家的做法都通过充分保障法官的自主性,进而避免公诉权对审判权的“越界”。

  另外,值得强调的是,在讨论公诉权与审判权的边界时,有必要对量刑建议精准化是否与审判中心主义存在矛盾这一下属议题展开研究。目前,尽管很多论者认为,量刑建议精准化只是缩减了审判裁量的空间,没有违背审判中心主义的根本要求。而且为了体现法院对于量刑具有最终裁判权以及贯彻以审判为中心的原则,修法机关在规定“应当”采纳时,也对不予采纳的情形和事由作出了相应的规定。但通过考察审判中心主义的改革背景,发现之所以要提出审判中心主义,这是因为在刑事司法中,侦查中心主义长期盛行,法院的裁判结果几乎是“照搬”侦查结论。可以说,被告人的诉讼“命运”在侦查阶段已经基本确定,法官在审判时实质上缺乏自主判断的空间。所以,如何保障法官真正独立行使定罪权和程序审査判断权等审判权便成了落实审判中心主义的关键性事项。而伴随着量刑建议精准化的推行,法官的自由裁量权必然会有所限缩,也就意味着法官独立裁判的空间受到影响。此时,随着司法裁决权的前移,辩护权与证明标准在审判阶段的落实也会大打折扣,这显然与审判中心主义的要求存在冲突,只是在冲突时审判中心主义进行“让渡”是否具有合理性,还有待于结合量刑建议精准化的实效作出考量。

  (二)与相关主体的量刑协商和沟通不够充分

  量刑建议是在认罪认罚的基础上所形成的,它既是达成认罪认罚的条件之一也是被告人认罪认罚之后需要接受的结果。因此,从某种意义上来看,量刑建议与认罪认罚从宽案件在总量上应当是一致的。而从认罪认罚从宽案件的适用情况来看,按照《关于在部分地区开展刑事案件认罪认罚从宽制度试点工作情况的中期报告》中显示,截至2017年11月底,试点的18个试点地区共适用认罪认罚从宽制度审结刑事案件的有91121件103496人,占试点法院同期审结刑事案件的45%。2019年10月,最高人民检察院陈国庆副检察长在“准确适用认罪认罚从宽制度”新闻发布会上表示,2019年1至9月,全国检察院办理刑事案件认罪认罚从宽制度的平均适用率为40.1%。其中,2019年9月,重庆、天津、江苏等省份平均适用率已经超过70%。在2019年8月召开的“全国检察院刑事检察工作会”上,最高人民检察院也明确表明了到年底,认罪认罚从宽制度的当月适用率要提升至70%左右。从以上数据可以看出,一是从认罪认罚从宽制度试点及至全面推广,在短短的两年内,这一制度在刑事案件中的平均适用率并没有出现增长,仍然维持在40%左右;二是在全国范围内,认罪认罚从宽制度的适用率呈现出两极分化的现象,部分先前试点地区的适用率较高,而非试点地区的适用率相对较低。面对平均适用率70%左右这一高“指标”,很多非试点地区的检察院难免有些力不从心。而为了达到这一目标,部分检察院不可避免地极力促成被告人的认罪认罚,甚至有部分检察院将认罪认罚的适用纳入办案检察官的绩效考核,对于符合认罪认罚条件的案件而未适用时,在考评中予以扣分。在此背景下,量刑建议的整体水平很难得到保障,而实现量刑建议精准化更是变得尤为困难。

  毋庸讳言,在认罪认罚从宽案件中,量刑建议是以检察院为主导的与不同主体不断协商、沟通的结果。多样化与实质化的参与主体是保障量刑建议科学性的重要条件,而量刑建议精准化也会对主体的参与提出更高的要求。不过,在确保认罪认罚适用率的外部压力下,为了规避没有尽快与被告人达成量刑建议的致因,实践中,检察院在与多方主体协商和沟通时不够充分的现象并不少见。

  具体而言,一是与被告人的量刑协商不够充分。尽管量刑建议是控辩双方就案件处理在协商基础上所达成的一种协议,类似于检察院提出要约之后,被告人予以承诺。但此种协商是在刑事诉讼语境下进行的,检察院作为公权力机关,两者之间具有天然的不对等。加之值班律师“见证人”化现象比较突出,被追诉人应有的诉讼权利难以得到保障。此时,控辩之间的协商形似于“上对下”的交流或是交代,缺乏充分的沟通与合意,量刑建议精准化也就可能会沦为检察院的单方意见;二是与被害人的量刑沟通不够充分。被害人是发生犯罪行为时最为直观的利益受损者,但长期以来,被害人在刑事诉讼中的独立地位并没有被凸显。而按照新《刑事诉讼法》规定,检察院在被告人认罪认罚时,只需要听取被害人及其诉讼代理人的意见。至于在“听取意见”之后,检察院是否应当将被害方的意见吸收至量刑建议的考量范围之内,完全由检察院自行决定,致使检察院与被害方的量刑沟通缺乏积极性与主动性;三是与法院的量刑沟通不够充分。如前文所述,在认罪认罚从宽案件中,对于法院而言,量刑建议并不只是具有以往道义上的约束力,而是在通常情况下,法院应当采纳。但与检察官相比,法官具有丰富的量刑经验,专业化水平也显然更高。检察官只有加强与法官的量刑沟通,才能真正保证确定型量刑建议经得起审判的“检验”。但为了提高促成量刑建议的效率,在实践中与法官进行充分沟通没有受到足够的重视。

  (三)量刑建议精准化缺乏实体支撑

  自新《刑事诉讼法》颁布之后,认罪认罚从宽制度在程序法中正式落地,该制度兼具程序性和实体性,除了程序法的保障外,其贯彻和落实更需要实体法的支撑。原因在于,认罪认罚从宽制度的落脚点是“从宽”,而“实体从宽”是核心与关键,即解决刑事被追诉者在认罪认罚的情况下实体权利供给不足的问题。对刑事被追诉者而言,实体权利无非是定罪和量刑两大问题,在认罪认罚从宽制度背景下,定罪基本上不存在争议,量刑自然成为控辩双方关注和争议的焦点,而检察院提出的量刑建议是解决该问题的重要载体。

  通常来说,量刑活动必须遵循“以事实为根据,以法律为准绳”的原则,因此,要想实现量刑建议的精准化必须满足两点要求:一是案件事实必须清楚,即事实前提;二是刑法规定必须明确,即法律前提。适用认罪认罚从宽制度,要求被追诉者必须“自愿如实供述自己的罪行,承认指控的犯罪事实”,如此才能获得从宽的量刑减让,这表明量刑建议精准化的事实前提已经存在。但是,作为法律前提的刑法却没有明确规定认罪认罚从宽制度,无法为量刑建议精准化的推进提供实体支撑,从而不利于这一制度的健康发展。例如,由于刑法没有明确规定认罪认罚从宽制度,导致司法机关在这一制度背景下冲击量刑底线,违背罪刑法定和罪责刑相适应原则。再如,量刑建议精准化要求量刑建议是控辩双方充分协商的结果,但是,目前由于缺乏实体法明确的从宽处罚规定,被追诉者往往不清楚“讨价还价”的空间在哪里,从而无法与检察院平等协商,保障量刑建议的质量。有学者认为,新《刑事诉讼法》第15条关于认罪认罚从宽的规定可以直接作为量刑的实体法依据,对此,笔者难以赞同,理由如下:一是根据我国《刑法》第61条关于量刑根据的规定:“对于犯罪分子判处刑罚的时候,应当根据……依照本法的有关规定判处。”这里的“本法”显然是指刑法而非其他。二是认罪认罚从宽制度兼具程序性和实体性,是刑事一体化的产物。新修订的《刑事诉讼法》认可和吸纳了该制度,使我国基本上建立了认罪协商式的刑事纠纷处理机制,但该制度的进一步完善还需要实体法层面的支撑,其中之一就是进一步规范“从宽”的幅度。

  问题是:为何在程序法层面,认罪认罚从宽制度如火如荼地推进,而在实体法层面却显得冷冷清清?究其根本在于,在刑法层面,认罪认罚从宽制度的性质不明,内涵不清,导致其与现有的量刑体系无法衔接,因此,立法者迟迟没有对其做出准确、清晰的规定,进而导致最高人民法院和最高人民检察院无法在刑法规定的框架内对认罪认罚从宽的量刑问题作出统一细致的规定,从而难以为检察院提出精准的量刑建议提供规范依据和指引。

  具体来说,当前,在实体法层面,关于认罪认罚从宽制度的性质和内涵可谓众说纷纭,莫衷一是。如有学者认为,该制度并未脱离我国既有刑事实体法的规范内容,它只是既有刑法规定的重述而非创新。因此,从宽幅度依照既有规定处理即可。还有学者从宏观的视角出发,认为我国现行刑法及司法解释已经针对认罪认罚从宽做了不少具体规定,但尚缺乏体系化的建构。对此,可以考虑将认罪认罚从宽作为一项原则予以规定,并予以系统整合和构建。另有学者从微观的视角出发,认为认罪认罚从宽制度既是对自首、坦白、贪污、受贿犯罪特别宽宥制度等刑法规范的价值确认,又是对上述制度内涵和外延的实质拓展。因此,应将这些分散规定进行整合,作为一种补充性的从宽类型在刑法总则中加以规定,并将其设计成“可以型多功能从宽量刑制度”。

  不难看出,认罪认罚从宽究竟是制度重述还是制度创新?如果是创新,又该如何与现有的量刑体系相协调?从宽量刑的幅度和限度如何设定?等等。这些实体法层面上的争议并未得到妥善解决,量刑建议精准化根本无从谈起。

  (四)检察院对精准量刑缺乏充足准备

  通常来说,量刑建议精准化是指“检察院提出确定的量刑建议,即对刑种、刑期、刑罚执行方式等提出明确、确定的建议。”不可否认,量刑建议精准化必然体现为确定的刑罚。但除此之外,其还要求所提出的确定刑建议必须是准确的,即符合罪刑相适应原则。否则,即使是确定的量刑建议,如果畸轻畸重,势必难以为犯罪嫌疑人、被告人和法院所接受和采纳。因此,量刑建议的精准化包含“确定”和“准确”两个方面的要求,二者缺一不可,尤其是对“准确”性的要求是贯彻和落实认罪认罚从宽制度的关键。目前,由于检察院对精准量刑缺乏充足准备导致量刑建议畸轻畸重的现象较为普遍,这严重影响了量刑建议精准化的实现,不利于保障认罪认罚从宽制度的推进。

  例如,在“刘某涉嫌盗窃罪”中,公诉机关指控被告人刘某分别在2017年9月26日、2018年4月5日、2018年4月17日三次盗窃他人手机。其中,第一次被公安机关行政拘留十日。归案之后,刘某对公诉机关指控的犯罪事实无异议,自愿认罪认罚,公诉机关建议对其判处有期徒刑九个月至一年,并处罚金。法院认为,公诉机关的量刑建议畸重,判处有期徒刑九个月,并处罚金1000元。表面上看,七个月和九个月、一年的差别似乎并不是很大,但是,对于绝大多数的认罪认罚案件来说,其案情简单、事实清楚,被告人应受之刑罚本来就较轻,其之所以选择认罪认罚是为了获得更大的量刑优惠,如果量刑建议不当,势必不利于提高被告人认罪认罚的积极性。

  再如,在“杨某涉嫌贩卖毒品罪”中,公诉机关指控被告人杨某在2016年2月至2016年3月期间,分五次向陶某和刘某贩卖氯胺酮(俗称K粉)共计180克,被告人到案后如实供述了犯罪事实,并签署了认罪认罚具结书,公诉机关建议对其判处三年以上四年以下有期徒刑。法院认为,被告人杨某多次贩卖毒品,且情节严重,归案后如实供述自己的罪行,系坦白,可从轻处罚。但公诉机关的量刑建议畸轻,经本院商情变更,未提出新的量刑建议,故对该量刑建议不予采纳,最终判处被告人有期徒刑四年八个月。在上述两个案件中,检察院提出的量刑建议明显畸重畸轻,从而对认罪认罚从宽制度的推进造成了不利影响。

  三、认罪认罚从宽制度下量刑建议精准化的出路

  (一)检察院要摒弃错误观念,强化量刑建议精准化意识和量刑建议说理

  由于受“量刑建议权越界审判权”观念的影响,检察院在推进量刑建议精准化的过程中存在着观念错误、意识不强的问题。具体表现为:一是检察院为尽量避免与法院产生冲突,保障量刑建议的采纳率,提出幅度型量刑建议;二是有些检察院对未被采纳量刑建议的案件启动抗诉程序,从而受到法院的抵触。显然,这两种做法都不符合量刑建议精准化的要求。为此,笔者认为,检察院要从三个方面摒弃“量刑建议权侵犯审判权”的错误观念,强化量刑建议精准化的意识。

  首先,量刑建议权属于求刑权的范畴,并不会侵犯法官的审判权。在认罪认罚从宽制度背景下,法院对检察院提出的量刑建议并非一律接受,而是要进行审查,如果发现量刑建议不当的,可以要求检察院调整。因此,量刑建议并不会对法官产生当然的拘束力,更不会侵犯法官的审判权;其次,检察院提出精准的量刑建议可以有效规范法官的自由裁量权。在我国,由于刑法针对个罪设置的法定刑幅度较大,法官拥有的自由裁量权过大,由此造成的同案异判、罪刑失衡现象一直备受诟病。在认罪认罚从宽制度下,检察院提出精准的量刑建议能够在一定程度上制约法官的自由裁量权,实现检法协同规范量刑,有效避免同案异判和罪刑失衡现象;最后,检察院提出确定型量刑建议,体现了“各专门机关相互配合、相互制约”的刑事诉讼法原则。在认罪认罚从宽制度下,要求检察院提出精准的量刑建议,法院一般都要采纳,这体现了两机关相互配合,共同落实认罪认罚从宽制度的要求。

  检察院在摒弃了量刑建议权侵犯审判权的错误观念,强化量刑建议精准化的意识之后,还要加强量刑建议的说理。为此,可从形式和实质两方面强化量刑建议的说理。就形式层面而言,应使用专门、独立的法律文书对量刑建议进行说理。当前,量刑建议往往依附于认罪认罚具结书或者起诉书,缺乏独立地位,只有结论没有论证,使用专门、独立的法律文书可以为量刑建议的充分说理提供空间。就实质层面而言,检察官提出量刑建议与法官进行裁判说理并无二致,均要进行量刑(建议)说理。而在我国,法官裁判说理已有相当长的一段时间,检察官进行量刑建议说理可以从中汲取经验。总的来说,要确立以报应刑为基础的量刑原则,全面、清晰地界定犯罪事实和量刑情节结构。具体来说,一是要明确量刑建议说理的具体面向,重点回应辩护方的意见上;二是要充分展示量刑说理的过程,尤其是对控辩双方的争议进行具体叙事,切不可简单陈述双方观点,直接给出结论,使量刑建议说理流于形式;三是详细、充分说明重大、敏感案件的量刑建议理由。

  (二)检察院要与被告方和被害方就量刑充分协商,与法院加强量刑沟通

  认罪认罚从宽的本质是量刑协商,量刑建议的精准化取决于量刑协商是否充分。当前,在认罪认罚案件中,大多数检察院提出的都是幅度型量刑建议,这正是协商不充分的体现,只有量刑协商越充分,量刑建议才能越精准。

  首先,对检察院来说,要制定统一、明确的规则规范检察官行使量刑建议权。认罪认罚从宽制度进一步强化和扩张了检察院的量刑建议权,这在一定程度上增大了检察官滥权的风险,司法实践中普遍存在的检察院单方面提出量刑建议的现象便是明证。对此,可以参考法院系统在开展量刑规范化改革过程中制定规范量刑指导意见的做法,在总结实践经验的基础上,制定统一、明确的量刑建议指导意见,规范检察院的量刑建议活动;其次,对被告方来说,要充分保障被告人的自愿性,强化律师的有效参与。在控辩量刑协商的过程中,相比于强大的公诉机关,被告方明显处于劣势地位。因此,为保障充分协商,必须尽可能地对双方进行“平等武装”;最后,对被害方来说,虽然其意见并不必然对检察院提出的量刑建议产生拘束力,但其权益不能被忽视。因为认罪认罚从宽制度的目的并不限于提高诉讼效率,更重要的在于化解社会矛盾,修复社会关系,推进国家治理体系和治理能力的现代化。因此,对被害人来说,除了要保障其提出意见权和异议权之外,还要建议相应的权利救济机制。

  新《刑事诉讼法》第201条规定了诉判衔接机制,然而,量刑毕竟属于法院刑事审判权的内在组成部分,不少检察院提出的量刑建议因“明显不当”(明显偏重和明显偏轻)而未被法院采纳。为解决该问题,可从两方面着手:一是对案件进行归类分析,彼此进行类案沟通。严格地讲,所有案件都不可能完全相同,只能类似,因此不可能做到同案同判,只能类案类判。对认罪认罚从宽案件而言,法检要善于从类似案件中总结出规律,并就该类案件的量刑问题达成一定共识,有利于提高量刑建议的精准度;二是建立常态化的量刑经验沟通交流机制。相比于法官,检察官无论是量刑经验还是量刑水平均有所欠缺,现有的量刑沟通交流多是临时性的,因此,双方要建立常态化的量刑经验沟通交流机制,彼此学习、共同进步。

  (三)刑法明确规定认罪认罚从宽制度,“两高”制定精准的量刑指导意见

  从实体层面为认罪认罚从宽制度提供支撑,关键要把握两点:一是厘清认罪认罚从宽制度的性质;二是明晰认罪认罚从宽制度的内涵。如前所述,关于认罪认罚制度的性质,主要存在着该制度究竟是既有规定的重述还是创新的争议?如果是创新,又该如何与现有的量刑体系相协调?关于认罪认罚从宽制度的内涵,则集中体现为从宽量刑的幅度如何设定。

  笔者认为,认罪认罚从宽并非既有实体规定的简单重述,而是对现有实体规定进行系统的整合与完善,并对接相应的诉讼程序,以推动国家治理体系和治理能力的现代化。理由在于,虽然现行实体法中的自首、坦白、退赃退赔、刑事和解等规定都属于认罪认罚从宽的范畴,但是,这些规定过于分散而不成体系,而且难以涵摄认罪认罚从宽的全部内容。因此,将认罪认罚从宽视为既有规定的简单重述并不妥当。那么,接下来的问题便是,如何对现有实体规定进行系统的整合与完善?不少学者主张将认罪认罚作为一项独立的量刑情节在刑法中加以规定,少数学者认为,认罪认罚并非独立的量刑情节,而是对接刑法中的出罪、免予刑罚处罚、减轻处罚、从轻处罚、缓刑等既有从宽定罪量刑制度,并根据宽严相济的刑事政策,通过立法上的必要突破,给予更大幅度的“激励性从宽”制度。

  笔者赞同第二种观点对认罪认罚从宽制度性质的界定。但是,这一观点只是对认罪认罚从宽制度如何对接现有的实体规定作了论述,而对如何进行立法上的突破,给予被追诉者更大幅度的“激励性从宽”没有作进一步的阐释。换言之,没有回答第二个问题,即如何设定从宽量刑的幅度和限度。

  有鉴于此,可以在《刑法》第61条后增加一款:“犯罪分子自愿如实供述自己的罪行,承认指控的犯罪事实,愿意接受处罚的,可以依法从轻、减轻或免除处罚。”理由有两点:一是如此规定可以将刑法总则和刑法分则中所有体现认罪认罚从宽精神的规定都涵摄其中,同时与新《刑事诉讼法》对认罪认罚从宽制度的定位——单独在总则中加以规定相匹配;二是如此规定不会造成认罪认罚与自首、坦白之间的混乱。有学者为厘清认罪认罚与自首、坦白之间的关系,将实体法上的认罪认罚分为三种情形:自首型认罪+认罚,坦白型认罪+认罚,承认犯罪事实型认罪+认罚,并对这三种情形分别规定“可以减轻或免除处罚”“可以减轻或免除处罚”“可以从轻或减轻处罚”。此种看法似乎更为清晰、明确,但仍然值得商榷。具体而言,它将认罪认罚从宽“矮化”为一项自首、坦白之外的补充性量刑情节,与该制度的性质不符,其所划分的三种情形也不能涵盖所有的认罪认罚情形,而三种处罚情形完全能用“可以从轻、减轻或免除处罚”进行表述。实际上,最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部联合制定的《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》已经界定了认罪、认罚、从宽的内涵,这就明确了其与自首、坦白之间的关系,完全没有必要在刑法中作细致的划分。

  在刑法对认罪认罚从宽制度作出规定之后,应适时制定量刑指导意见,为量刑建议的精准化提供规范指引和依据。在制定量刑指导意见时,要注意以下几点:一是应由最高人民法院和最高人民检察院联合制定。检察院积极参与量刑指导意见的制定,既可以向法院学习量刑技巧和方法,提高自身的量刑水平,保障量刑建议的精准化,又可以对法院的量刑活动实施法律监督;二是量刑指导意见可在现有《常见犯罪量刑指导意见》的基础上逐步完善。目前,最高法制定的《常见犯罪量刑指导意见》所涵摄的罪名有限,已经不能适应认罪认罚从宽制度的贯彻和落实,应在总结司法实践经验的基础上不断完善;三是量刑指导意见应尽可能明确,唯有如此才能保障量刑建议的精准化。对此,可以参照美国的量刑指南,根据犯罪严重程度的不同,对不同犯罪形成量化的指数体系,再根据认罪、坦白等影响量刑的因素调节犯罪严重程度指数形成量刑表,最后按照量刑表确定量刑期间;四是要善于利用大数据和人工智能技术。通过对大量案件进行数据搜集和分析,建立相应的类案数据库,为量刑指导意见的制定提供素材,同时,深入推进智慧司法、数据司法建设,研发人工智能量刑辅助系统,以有效提升量刑建议的精准度。

  (四)检察院要转变固有的司法理念,严格遵循和适用量刑原理及量刑方法

  长期以来,由于检察院深受“重定罪、轻量刑”的司法理念的影响,认为只要定性准确,量刑问题交给法院处理即可,即使量刑建议工作全面推广至今,仍有不少检察官为保障量刑建议能够被法院采纳,以提出幅度型量刑建议为主,这显然不符合量刑建议精准化的要求。而之所以造成这样的局面,一方面,是因为检察官自身缺乏量刑经验,量刑水平和量刑能力与长期从事审判工作的法官相比仍显不足。另一方面,部分检察院将法院对量刑建议的采纳率作为考核指标,迫使检察官不愿提出确定型量刑建议。因此,要从根本上转变检察院“重定罪、轻量刑”的司法理念,既要不断提高检察官的量刑水平和量刑能力,树立量刑与定罪并重的司法理念,也要取消不合理的硬性考核指标,使检察官能够轻装上阵,敢于提出确定型量刑建议。

  量刑建议的精准化不仅要求检察院提出的量刑建议具有确定性,而且还应当具有准确性,这就要求检察官在提出量刑建议时必须严格遵循量刑原理。如前文所述,由于检察院对量刑活动把握不准导致其所提出的量刑建议畸轻畸重,这在很大程度上是因为没有严格遵循量刑原理。而就量刑活动来说,它实际上是基于报应和预防的刑罚目的对量刑情节加以适用,在此过程中,关键要遵循全面评价原则和禁止重复评价原则。

  详言之,全面评价原则是指,在适用量刑情节的过程中,应当对所有可能反映犯罪行为的社会危害性及行为人人身危险性的主客观事实进行全面考量,不能有所疏忽或遗漏。具体到认罪认罚从宽制度,它是一个包含自首、坦白、当庭认罪、退赃退赔、被害人谅解、刑事和解等从宽量刑情节的完整的制度体系,其中既有自首、坦白等法定量刑情节,也有当庭认罪、退赃退赔、被害人谅解等酌定量刑情节,检察院在提出量刑建议时必须全面提取和评价这些量刑情节,如此才能实现罪责刑相适应。禁止重复评价是指,禁止对同一事实的同一不法内涵和罪责内涵进行重复考量,在量刑过程中,要注意避免定罪情节与量刑情节、量刑情节与量刑情节之间进行重复评价。具体到认罪认罚从宽制度,应当注意检察院在提出量刑建议时,如果某一量刑情节在确定量刑起点时已经用过,就不能在后来调节基准刑时重复使用,而对于被追诉者在不同阶段都表示认罪认罚的,只能视为一个量刑情节,不能叠加适用。

  据此,在前述“刘某涉嫌盗窃罪”中,依据《广东省高级人民法院〈关于常见犯罪的量刑指导意见〉实施细则》(以下简称《广东实施细则》)的规定,“两年内三次盗窃的”在一年以下有期徒刑、拘役幅度内确定量刑起点。本案除基本犯罪构成事实外无其他加重事实,宜将其基准刑确定为十个月有期徒刑,本案被告人认罪认罚,从宽幅度为减少基准刑的30%,所以最终应判处的刑罚是:10×(1–30%)=7个月。即使是将基准刑确定为最高的1年,最终宣判的刑罚也只是:12×(1–30%)=8.4个月,不会超过9个月。检察院之所以提出9个月至1年的量刑建议,实际上是对量刑情节进行了重复评价,“即一年内曾因盗窃受过行政处罚的”已经在确定量刑起点(基本犯罪构成)时评价过一次,在调节基准刑时又被再次评价。在“杨某涉嫌贩卖毒品罪”中,被告人五次贩卖氯胺酮共计180克,依据《湖南省高级人民法院〈关于常见犯罪的量刑指导意见〉实施细则》(以下简称《湖南实施细则》)的规定,“贩卖氯胺酮140克的在三年至四年有期徒刑幅度内确定量刑起点”,可供选择的最低刑期是3年,即36个月。然后根据“每增加氯胺酮15克,增加一年刑期(十二个月)”的规定,确定基准刑为:36+(180–140)×12÷15=68个月,最后基于被告人有坦白情节,减少基准刑的20%,即68×(1–20%)=54.4个月,大概是4年6个月。而公诉机关之所以提出3年以上4年以下有期徒刑的建议,极有可能是将坦白完全等同于认罪认罚从宽,从而减少量刑基准的30%,即68×(1–30%)=47.6个月,大概是3年10个月。但是,坦白重点考察的是被告人的如实供述行为,侧重于客观性,属于单一性情节,而认罪认罚包括“如实供述+自愿认罪悔罪+认同并履行刑事判决”等内容,解决的主要是刑罚效果的认同问题,属于复合型情节,二者不能等同,坦白的量刑从宽幅度应小于认罪认罚。

  除了要严格遵循量刑原理外,检察院要保障量刑建议的精准化,还要熟练掌握量刑方法。在我国,学界历来存在着传统的经验量刑法和以层次分析法、数学模型法、定量分析法和电脑量刑法为代表的现代量刑方法的争论,前者因将量刑完全委之于法官的个人经验,由其对各种量刑情节进行“估堆”而受到指摘,后者则因过于机械、僵化难以实现个案公正而备受质疑。最高人民法院在推进量刑规范化改革的过程中,制定了量刑指导意见,确立了“量刑起点—基准刑—宣告刑”的量刑步骤,对常见犯罪的量刑情节进行了一定程度的量化,试图糅合这两种量刑方法。但是,此种做法由于忽视了刑罚目的(报应和预防)对量刑的影响,导致各种量刑情节纠缠不清,使其难以摆脱传统估堆式量刑方法的泥淖,而且在没有区分报应刑(责任刑)情节和预防刑情节的前提下对各种情节进行量化会导致量刑幅度突破量刑底线,违背罪责刑相适应原则。

  因此,改进路径为:一是要严格区分责任刑情节和预防刑情节,责任刑情节是指,表明法益侵害的事实和表明责任程度的事实,主要包括犯罪手段、危害结果、年龄、精神状态、罪过等。预防刑情节是指,影响刑罚预防目的的事实,如有无前科、是否累犯、自首、坦白、认罪、赔偿损失等。认罪认罚表明了行为人人身危险性的降低,应属于预防刑情节;二是要树立责任刑为上限,预防刑不能突破责任刑的现代量刑理念。基于并合主义的立场和责任主义的要求,在正确选择法定刑之后,首先要确定责任刑,然后在责任刑之下,根据影响预防刑的情节确定宣告刑。认罪认罚作为预防刑情节,对其裁量时不能突破责任刑的上限,否则将违背罪责刑相适应原则;三是尽管从技术层面“量化”情节的看法一直备受争议,但随着大数据、人工智能技术的发展,其能够有效辅助量刑活动已是不争的事实。未来可在深化实证研究的基础上,建构和发展数量刑法学,用数学建模等高等数学的研究方法,用数据量化、科学化罪刑关系,这无疑对量刑建议精准化的实现具有重要推动作用。