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李勇:认罪认罚案件量刑建议 “分类精准”模式之提倡

发布日期:2021-02-11  发表于:《河北法学》2021年第1期 第184-200页  著者:李勇  浏览次数:
量刑建议权是公诉权的应有之义,对于认罪认罚案件而言,检察机关提出精准量刑建议是量刑协商的根本要求,不仅不会侵犯审判权而且有利于审判权更加合理地行使,为实现审判中心主义创造条件,具有正当性基础。

  引言

  量刑建议又称求刑,是检察官就被告人的刑罚裁量向法院提出意见的行为,可以分为具体量刑建议(具体之求刑)和抽象量刑建议(抽象之求刑),也可以分为确定量刑建议(确定之求刑)和幅度量刑建议(幅度之求刑)。我国理论界和实务界对于检察机关的量刑建议权具有广泛共识,但是多数意见认为一般应当为幅度量刑建议。2010年《关于规范量刑程序若干问题的意见(试行)》第3条规定:“量刑建议一般应当具有一定的幅度。”2018年修改后的刑事诉讼法规定了认罪认罚从宽制度,对于认罪认罚案件,检察机关能否提出具体、确定的量刑建议,引起广泛争论。最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》(以下简称《认罪认罚指导意见》)第33条规定,“办理认罪认罚案件,人民检察院一般应当提出确定刑量刑建议。”但争论并未因该文件的出台而平息,有人认为检察机关提出确定量刑建议限制甚至剥夺了法官的自由裁量权,与以审判为中心诉讼制度改革相互冲突。检察机关内部对提出确定刑建议也存在畏难情绪。

  笔者认为,精准量刑建议包括确定量刑建议和“最小化幅度”量刑建议。应当在认罪认罚从宽案件中提倡精准量刑建议,但是这种精准化不是针对所有案件“一刀切”,而应当根据比例原则和诉讼经济原则,结合认罪认罚案件所适用的程序和案件类型,采取不同程度的精准化,构建“分类精准”模式。

  一、量刑建议精准化之正当性根基

  检察官为进行追诉权所生之公诉权,其具体内涵应包括定罪请求权及量刑建议权(即求刑权)。换言之,量刑建议权是公诉权的应有之义。针对认罪认罚案件,检察官提出精准量刑建议具有正当性根基,主要体现在以下几组关系上。

  (一)精准量刑建议与量刑协商

  认罪认罚从宽制度的基本特征是实体从宽,程序从简。实体从宽就是要给予被告人量刑上的从宽处罚待遇。与自首、立功等从宽处罚情节不同的是,这种从宽是建立在控辩协商基础上的。如果说自首、坦白、立功等属于静态的从宽处罚情节,那么认罪认罚是动态的从宽处罚情节,这种动态性体现在控辩协商的进程之中,认罪认罚越早换取得从宽处罚幅度越大,量刑会随着协商的具体情况而变化。检察机关是认罪认罚从宽制度的主导者,这种主导作用的重要体现就是根据认罪认罚情况与被告人、律师进行协商,进而提出从宽处罚的量刑建议。从这个意义上来说,认罪认罚从宽制度在本质上是认罪协商,在我国,更为具体地讲就是在认罪前提下,检察机关代表国家与被告人及其辩护人进行量刑协商。

  既然认罪认罚从宽制度的本质是量刑协商,那么协商的基本前提就需要双方对各自的利益有确定的预期,无论是英美法系的辩诉交易,还是大陆法系的认罪协商,抑或我国的认罪认罚从宽制度均是如此。“在庭审预期的影响之下进行辩诉交易,当事人必须首先能预测庭审的可能结果”。如果被告人及其辩护人无法相对准确地预测认罪之后将会带来怎样的后果,就无法理性地抉择认罪与否,也无法理性地选择相应的程序。在量刑协商过程中,检察官原本就处于相对强势的地位,如果检察官只给出一个幅度量刑建议,那无异于将被告人的命运置于不确定的“黑匣子”之中。被告人在这种不确定的惶恐中无法进行真正而有效的协商,从而导致量刑协商流于形式,进而影响认罪认罚从宽制度立法初衷的实现。精准量刑建议是降低不确定风险,促进量刑协商的重要保障。与美国的辩诉交易类似,可估算的庭审定罪风险与有罪答辩后一个确定但不那么严厉的刑罚之间的交换,降低不确定性是选择辩诉交易的一个理由。检察机关只有提出精准的量刑建议,才能让被告人和律师预测未来的刑期,及早规划诉讼策略,以促进诉讼效率,进而实现诉讼经济、繁简分流的认罪认罚从宽制度立法目的。

  (二)精准量刑建议与审判权

  精准量刑建议不存在侵犯审判权问题。检察机关针对认罪认罚的速裁程序、简易程序案件提出确定量刑建议,依然是求刑,依然是建议、意见,在本质上“系检察官就该案依侦查所得之证据向法院为量刑部分之意见陈述”,最终仍然需要法官经审理后予以确认,只有审判权才能对量刑作出最终的确定,才能转变为现实的刑罚处罚。我国《刑事诉讼法》第201条也明确规定,认罪认罚案件的量刑建议,“人民法院经审理认为量刑建议明显不当,或者被告人、辩护人对量刑建议提出异议的,人民检察院可以调整量刑建议。人民检察院不调整量刑建议或者调整量刑建议后仍然明显不当的,人民法院应当依法作出判决。”可见,对被告人量刑的最终决定权依然在法院,只不过审判权在这里体现为对检察机关量刑建议的审查和确认,只是审判权表现形式不同罢了,并未对审判权本身进行否定和质疑。更何况,法院依然需要对认罪认罚的真实性、自愿性、合法性进行实质审查,这与意大利的认罪协商中法官对认罪协议进行实质审查具有相同之处。因此,检察机关就认罪认罚案件提出精准量刑建议不是代为行使法院的裁判权,本质上仍然是求刑权,与非认罪认罚案件的区别仅在于,这个量刑建议是控辩双方“合意”的结果,是检察机关代表国家对被告人认罪认罚给予量刑从宽的“承诺”,而“合意”和“承诺”决定了其要具有确定性和可预期性,这种确定性和可预期性主要体现为精准量刑建议。

  精准量刑建议不仅不会侵犯审判权,而且有利于审判权更加合理地行使。认罪认罚从宽制度的法理基础之一是诉讼经济原则,通过该制度进行繁简分流,实现简案快办,难案精办,让大多数认罪认罚的案件通过程序简化快速办理,以节省更多的司法资源来精细化办理少数不认罪认罚的案件。这样,审判权在认罪认罚案件中主要体现为对经过控辩协商的量刑建议进行审理和确认,进而节省出更多的时间和精力对不认罪认罚的案件就事实、证据、定罪、量刑进行全面审理。换言之,审判权只有在认罪认罚的简单案件中简化、快速行使,才能更好地在不认罪认罚的复杂案件中充分、全面行使。辩诉交易被公认为美国刑事司法制度的重要支柱,2008年至2012年,超过96%的刑事案件最终以辩诉交易而非审判告终,2012年有97%的案件通过辩诉交易解决。这意味着绝大多数案件不需要经过陪审团审理,而实行量刑听证程序,检察官在这类案件中显然处于主导地位,法官的审判权很大程度上体现为对辩诉交易结果的确认。在美国辩诉交易产生初期,尽管也有一些观点质疑其侵犯了审判权,甚至曾被认为是“必要之恶”(necessaryevil),而现在被称赞为一种有效的工作手段,成为美国司法制度的重要支柱。肯尼迪大法官代表多数派法官为辩诉交易发声:“我们关注辩诉交易的盛行并不是为了批判它。对控诉方而言,实际上保留了宝贵的检察资源;对被告人而言,承认自己的罪行以接受更有利的判决。这意味着认罪协商可以使双方受益。”更为重要的是,对法官而言,节省了宝贵的审判资源。

  (三)精准量刑建议与审判中心主义

  精准量刑建议不影响审判中心主义,而且有助于审判中心主义的真正落实。审判中心主义的精髓在于庭审的实质化,也就是发挥庭审在证据采信、事实认定、定罪量刑中的决定性作用,实现庭审实质化的支柱在于贯彻证据裁判原则和直接言词原则,推动非法证据排除的真正落实,提高证人出庭率。让全部案件的所有审理环节彻底地按照审判中心主义的要求进行审理,让所有证据逐一质证,让全部案件的所有证人出庭作证,事实证明,这是不现实的。只有让大多数的简单、认罪案件通过一系列例外规则快速审理,才能实现少数疑难复杂、不认罪的案件完全彻底地按照审判中心主义进行旷日持久地审理。证据裁判原则和直接言词原则在简易程序、辩诉交易案件中有大量例外,这是世界通例。例如,证据裁判原则要求证据只有经过庭审质证才能作为定案根据。但是这个要求在认罪案件中并非“铁板一块”。德国处罚(刑)令程序实行书面审理,证据无需经庭审质证。1997年德国适用该程序审理的案件有68万件,占全部追诉案件的57%。这些案件的不开庭审理为其他案件更加全面地开庭审理创造了条件。美国辩诉交易的案件并不经过陪审团的正式审理,“悄无声息地席卷了整个刑法领域,把陪审团击败逼进了一小块抵抗之地”。证据裁判原则和直接言词原则在此都有大量例外。一般认为,如果没有借助辩诉交易处理绝大多数案件,美国的刑事司法制度可能会崩溃。同样,如果没有辩诉交易分流了90%以上的案件,就不可能有在影视剧中看到的旷日持久的美国庭审。

  事实上,我国的认罪认罚从宽制度改革与以审判为中心诉讼制度改革是相辅相成的。只有让大多数的认罪案件简化程序,才能让少数不认罪案件真正实现以审判为中心。正如陈瑞华所言:“速裁案件就是要庭审形式化,只有简单的案件形式化,才能让不认罪的案件庭审实质化。”量刑协商是认罪认罚从宽制度的核心所在,认罪认罚案件的庭审从对事实证据、定罪量刑的全面审理转为对量刑的审理和确认,经过控辩协商的量刑建议越精准,庭审对量刑的审理和确认就越高效;认罪认罚案件的庭审越高效,就越能实现分流,越能节省更多的司法资源来针对不认罪的案件进行全面、彻底地审理。从这个意义上来说,量刑建议精准化有利于审判中心主义的真正实现。尽管我国的认罪认罚从宽制度主要是量刑协商,不同于美国的辩诉交易还包括罪之协商、罪数协商以及上述类型组合而成的混合协商,但在20世纪的最后25年里,辩诉交易最常采取的是量刑协商的形式。就量刑协商而言,美国检察官可以就确定的量刑或者量刑的区间向法院提出建议,也可以就量刑指南中的某条规定或者某项刑事政策、量刑因素不适用而向法院提出建议。可以肯定的是,美国检察官提出具体的量刑建议,不仅常见,而且往往成为获取被告人有罪答辩的前提条件。美国检察官往往以较轻之刑教化被告有罪之声明,例如不向法院求4年有期徒刑,而求2年有期徒刑。可见,精准的量刑建议有助于量刑协商的成功,有利于促进繁简分流,进而推动审判中心主义的真正实现。

  (四)精准量刑建议与审判公正

  量刑建议的推行对于规范和制约法官的自由裁量权,促进量刑公正,提高司法公信力具有重要意义。刑事案件中同案不同判的现象广受诟病,通过检察机关的量刑建议,特别是精准量刑建议能够对法官在量刑上的自由裁量权形成有效制约。虽然量刑之轻重系属法院之职权,然而检察官身为国家公益代表人,“对犯罪行为之追诉,除犯罪证据及所犯罪名外,对量刑之轻重,如能表达具体之意见,不但能具体反映国家的追诉政策,也可促使法院为妥适量刑,减少量刑之差距,并提高判决的可预测性,对整体司法公信力的提升应有帮助。”世界上多数国家的检察官具有量刑建议权,尽管很少规定法官原则上应当采纳检察官的量刑建议,但是这并不妨碍检察官量刑建议对审判公正的意义,因为这种建议本身就是一种制约。日本检察官行使具体求刑权已近百年,日本司法实践中形成了一种惯例,即法官一般会低于检察官量刑建议的80%量刑,即所谓的“打八折”默契规则。这种“潜规则”依然起到了制约裁判权的作用。例如,日本寝屋川事件案,双亲将1岁之幼女虐待致死,检察官提出10年惩役的确定量刑建议,一审判决认为这个求刑无法充分评价本案的恶劣性,因此超过检察官的量刑建议对双亲各自宣告15年惩役,二审法院也维持此判决,但日本最高裁判所撤销了一审判决,对夫宣告10年惩役,对妻宣告8年惩役。日本秋田地方裁判所的这个案例更能够进一步说明检察官量刑建议权对审判权的制约作用:两名无业男性被告人,盗窃导航系统,检察官的量刑建议是2年6个月惩役,但是秋田地方裁判所法官误看成检察官求刑1年6个月,进而宣判两名被告分别为1年2个月惩役,1年6个月惩役缓刑4年。后发现错误,30分钟后重新根据检察官的量刑建议宣判两名被告人判处2年惩役,缓期2年执行4年。

  也许有人会说,这样检察官权力变大,可能滥用量刑建议权。事实并非如此,因为检察官的量刑建议无论是幅度的还是确定的,只是一种意见和建议,法官有权不采纳不合理的量刑建议;但是对于合理的量刑建议,即便是确定而具体的,法官也不能视而不见,这样必然会形成相互制约的局面,从而促进司法公正。正如我国台湾学者所言,法院的量刑受到检察官求刑制约,“此不仅是检察官起诉论告主张请求审判的一个重要部分,法院判决时势必响应检察官求刑意见之量刑建议,如果不同意检察官的建议,法院应有必要在判决中详细说明理由,因而检察官论告时所为具体求刑之论告表述,将使法院的量刑之自由裁量权受到了一种必要的制约。”

  总之,认罪认罚从宽制度框架下的检察量刑建议精准化是符合立法初衷和诉讼原理的,那种认为侵犯审判权、违反审判中心主义的观点纯属误解。

  二、量刑建议“分类精准”模式之提出

  正如认罪协商是不可阻挡的世界趋势一样,量刑建议的精准化在认罪协商程序中也具有普遍性。在美国,几乎所有的辩诉交易案件都涉及检察官的量刑建议,除了概括的量刑建议,也有具体的量刑建议。欧洲大陆检察官的具体求刑权也较为普遍,德国的处罚令程序中,检察官应提出具体的处罚建议,即罚金、没收、吊销驾驶资格或最高1年的缓刑等。荷兰《刑事诉讼法》第311条规定检察官有具体求刑之义务。近年来,我国台湾地区也在努力实现量刑建议的精准化,倡导具体求刑。对于认罪认罚从宽制度刚刚起步的我国大陆,既不能保守排斥精准量刑建议,也不能冒进不加区分地强推精准量刑建议,应当按照诉讼经济原则和比例原则,实行“分类精准”的模式。

  (一)“分类精准”模式的基本架构

  诉讼经济是现代诉讼程序的重要原则,其基本内涵是以简单、便宜、迅速、合目的性且最少的花费,理性地形成诉讼程序;避免相同的诉讼标的以重复的诉讼程序加以审理,避免重复诉讼,尽量避免多余的诉讼步骤或者无用的途径,以减少诉讼程序在费用与时间上的负担。辩诉交易、认罪协商等均是应诉讼经济原则而生。我国的认罪认罚从宽制度产生的直接动因和主要的正当性基础就在于诉讼经济原则。诉讼经济原则在刑事诉讼中的体现就是按照刑事被告案件之犯罪性质以及可能赋予之刑事制裁效果的重、轻样态,乃至案件事实之繁简类型,依其可能需用的诉讼资源多寡而为适当的分配。但是也不能为了追求诉讼经济效益而损害基本的程序正义,因此,诉讼经济原则还要受比例原则的制约。比例原则作为公法中基本原则,它有三个具体判断基准:一是适合性,国家行为采取之方法应有助于目的之达成;二是必要性,有多种同样能达成目的之方法时,应选择对人民权益损害最少者;三是相当性(狭义比例原则),采取之方法所造成之损害不得与欲达成目的之利益(通常指公共利益)显失均衡。简言之,比例原则要求国家对基本权利的限制与由此得以实现的目的之间必须有合理的、平衡的、成比例的关系,不得过当、过度限制基本权利。因此,诉讼经济原则受比例原则的制约,比例原则为诉讼经济划定底线。

  比例原则与诉讼经济原则的这种制约与被制约的关系,在认罪认罚案件中体现为程序简化既要实现繁简分流的立法目的,又要能够通过比例原则的审查基准。程序简化必然会影响甚至减损被告人的相关权利,也可能克减相关证据规则的要求,例如速裁程序省略了法庭调查,实质上使被告人放弃了质证权,同时证据裁判原则的功能也被减损。这就要按照比例原则,将简化所造成的损害降低到最小。因此,事实简单明了、罪刑轻微的认罪认罚案件,简化力度可以大一些;事实复杂疑难、罪刑重大的认罪认罚案件,简化力度应该小一些,即程序简化力度与案件重大复杂程度呈反比。认罪认罚的轻罪案件在实践中占案件总数的比例较大,简化程度越高,总体上节约的司法资源就更多;疑难复杂、重罪案件占案件总数的比例较小,即使简化程序小一些,也不会对整体上节约司法资源造成较大冲击。进一步引申到认罪认罚案件的量刑建议中,就表现为程序简化与量刑建议精准化之间成正比,也就是说,程序简化程度越高的案件,量刑建议精准度越高,因为高度简化的庭审程序就变为对量刑建议的确认,既然庭审已经演变为对量刑建议的确认,就要求量刑建议是经过控辩双方充分协商的,并且是相对确定、精准的;反过来量刑建议越精准就越有助于促进程序简化,因为量刑建议越精准,被告方的预期就越确定,越容易选择认罪认罚,庭审中的争议就会越少,审理程序简化程度就越高。因此,分类精准模式的基本架构:占案件总数较大的认罪认罚的轻罪案件,量刑建议精准化程度越高;占案件总数较小的重罪认罪认罚案件,量刑建议精准化程度越低,如图1所示:

  图1 认罪认罚案件量刑建议分类精准模式图

  

  1.速裁程序及可能判处有期徒刑3年以下(含拘役、管制、单处罚金,下同)的简易程序案件,一般均应提出确定量刑建议。速裁程序是针对可能判处有期徒刑3年以下的轻罪案件。这类案件的庭审就成为对经过充分协商过的量刑建议的确认程序。既然是一种确认程序,那么量刑建议就必须精准,反过来,量刑建议精准化也会减少量刑争议,进一步简化审判进程。这类案件主要包括危险驾驶罪、交通肇事罪、盗窃罪、容留他人吸毒罪等,在案件总数中占比大概在50%至60%,其中危险驾驶罪占案件总数的20%左右。这类案件的量刑建议就应该确定和明确。例如,丹麦检察官对类似这种酒后驾车的简单、量刑范围十分清楚的案件,会提出非常准确的刑罚,甚至对于3个月以下的监禁刑按照天来计算,3个月以上的按照月计算。我国的危险驾驶罪法定最高刑是拘役6个月,如果检察官提出拘役3至6个月的量刑建议,对于认罪协商来说几乎没有预期可能性,对程序简化几乎没有意义。

  可能判处有期徒刑3年以下的简易程序案件主要包括以下情形:(1)可能判处3年以下有期徒刑的未成年被告人,根据刑事诉讼法第223条的规定,不适用速裁程序,但是却可能符合简易程序的条件;(2)被害人与被告人(或者其法定代理人)没有就附带民事诉讼赔偿等事项达成调解或者和解协议的,不适用速裁程序,但是却可能符合简易程序的条件;(3)被告人不愿意选择速裁程序而自愿选择简易程序的。上述三种情形,原本与速裁程序一样属于轻罪案件,只是因特殊原因导致不能适用速裁程序,在量刑问题上与速裁程序案件没有差别,因此也应当提出确定的量刑建议。

  2.可能判处有期徒刑3年以上5年以下的简易程序案件,以确定量刑建议为主,“最小化幅度”量刑建议为辅。之所以将该类案件作为“分类精准模式”中的单独位阶,是基于我国刑法罪刑结构的考量。根据我国刑法的罪刑结构特点,3年有期徒刑、5年有期徒刑是法定刑升格的两大基本起点,大量罪名的数额巨大、情节严重或情节特别严重,法定刑升格为3年以上或者5年以上有期徒刑。这类案件介于轻罪案件与重罪案件之间,在案件总数中的占比约10%至20%。该类案件,案情并不复杂,程序简化程度略低于速裁程序。为提高量刑协商的充分性和有效性,应当以确定量刑建议为主,例如行为人盗窃一台笔记本电脑,数额刚刚达到巨大的标准,事实清楚,证据确实充分,被告人认罪认罚,完全可以直接建议有期徒刑3年。同时,考虑到此类案件涉及法定刑升格,可以以幅度量刑建议为辅,但是应当尽可能缩小量刑建议的幅度,采取“最小化幅度”量刑建议,以最大限度照顾被告人及其律师的量刑协商的预期。“最小化幅度”如何把握?根据司法实践的经验,可能判处3到5年有期徒刑的案件,量刑建议幅度一般不超过3个月。

  3.可能判处有期徒刑5年以上10年以下的简易程序案件,以“最小化幅度”量刑建议为主,确定量刑建议为辅。此类案件在我国的罪刑结构中,属于重罪案件,在基层审理的案件中,占比一般不到10%。无论是基于比例原则考虑被告人利益,还是基于合理配置司法资源考虑,该类案件不是程序简化的重点,因此量刑建议的精准化程度不能过高,一般情况下应当提出幅度量刑建议。当然,为提高量刑协商的预期性,应采取“最小化幅度”量刑建议,应当控制在6个月以内。同时,考虑到5年有期徒刑、10年有期徒刑也是法定刑升格的基点,也可以根据具体案件情况提出确定量刑建议,即以确定量刑建议为辅。

  4.可能判处有期徒刑10年以上的简易程序案件,幅度量刑建议为主,确定量刑建议为辅。该类案件系重大案件,在基层审理的案件中占比在1%左右,不是节约司法资源和程序简化的重点。这类案件即使被告人认罪认罚,因案情重大复杂,影响量刑的可变因素较多,法庭审理中即使简化对定性的调查和辩论,也要重点审理量刑。因此,检察官一般不应提出确定量刑建议,应当以幅度量刑建议为主,这里的幅度也不应该限定为“最小化幅度”,而是根据个案进行把握和衡量。同时考虑到10年有期徒刑也是我国刑法中数额特别巨大、情节特别严重、后果特别严重等法定刑升格的起点,有些案件刚达到升格标准的,可以根据具体情况提出确定量刑建议,即以确定量刑建议为辅。

  5.认罪认罚的普通程序,一般均应当是幅度量刑建议。根据我国刑事诉讼法的规定,认罪认罚的普通程序案件包括:可能判处死刑、无期徒刑的案件;犯罪嫌疑人、被告人是盲、聋、哑人以及尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人;被告人认罪认罚但辩护人做无罪辩护的案件;共同犯罪中部分被告人不认罪认罚或不同意适用速裁程序、简易程序的案件;有重大社会影响的案件。这类案件适用认罪认罚从宽制度,重点不在于程序从简,而在于实体从宽;主要不是基于诉讼经济的考量,而是基于宽严相济刑事政策的考虑,一般均应当提出幅度量刑建议。

  (二)“分类精准”量刑值确定的方法与步骤

  检察官评估量刑建议的量刑值与法官裁判的方法、步骤是一致的。量刑的步骤、方法是一个值得研究的复杂问题,在纳入认罪认罚因素之后变得更加复杂。

  1.以责任刑为首要基础,坚持责任优先主义。量刑理论为刑罚理论之缩影,近代学派与古典学派之对立,而形成量刑基准理论之对立。旧派的报应刑论主张以罪行轻重(行为责任)为基准的量刑是正当的,新派的目的刑论主张以预防需要为基准的量刑是正当的。现代刑罚理论中,报应与预防折中的并合主义占据主流。根据并合主义原理,刑罚正当化根据是报应的正当性与预防目的的合理性,“预防目的使刑罚具有必要性,罪责原则限制其合法性”。责任刑和预防刑是量刑的两大自变量因素。具体裁量刑罚时,先根据影响责任刑的情节裁量责任刑,然后在责任刑之下根据影响预防刑的情节确定宣告刑,也就是以责任刑为优先的首要基础,预防刑作为调节因素和次要基础,这就是责任主义优先的原则。一般认为德国刑法第46条规定的刑罚裁量原则采取了责任主义优先的立场,德国理论通说也采取该立场。

  我国刑法虽然没有德国刑法规定的那么明确,但是也可以说采取了责任优先主义的原则。我国刑法第61条规定了量刑的一般原则:“对于犯罪分子决定刑罚的时候,应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度,依照本法的有关规定判处。”这其实就是以责任刑作为优先考虑的基础。接着第62条至68条分别规定了累犯、自首、立功等影响预防刑的情节。总体来看,我国刑法采取了以责任刑为基础,同时考量预防刑的责任主义优先的立场。2004年《人民法院量刑指导意见(试行)》关于量刑步骤是这样规定:第一步是根据基本犯罪构成事实在相应的法定刑幅度内确定量刑起点;第二步根据其他影响犯罪构成的犯罪数额、犯罪次数、犯罪后果等犯罪事实,在量刑起点的基础上增加刑罚量确定基准刑;第三步根据量刑情节调节基准刑,并综合全案情况,确定宣告刑。其中前两步主要是责任刑的考量,第三步主要是预防刑的考量,与责任主义优先的立场是一脉相承的。

  认罪认罚案件实体从宽的根本依据在于预防刑降低。被告人认罪认罚表明其再犯可能性降低,因此预防刑降低,从而获得量刑从宽。因此,认罪认罚案件的量刑建议应该在责任刑的基础上,应当把认罪认罚的具体情况作为调节预防刑的因素。预防刑的考量,无论是特殊预防还是一般预防,都是比较抽象的,但是有一点是明确的,越是轻微的刑事案件,越容易评估预防刑,因此量刑建议也应当越精准;越是重大的刑事案件,越难以评估预防刑,量刑建议就会带有一定的幅度,进而呈现出“分类精准”的特征。

  2.以点的理论为指导,确定责任刑。责任刑与预防刑究竟是何关系?刑法理论存在“幅的理论”与“点的理论”之争。(1)“幅的理论”认为符合责任刑的刑罚应当有伸缩之幅度,法官在此幅度范围内考量预防目的决定最终刑罚,此为德国通说。按照“幅的理论”,一方面责任刑是上限,不得超越责任刑进行量刑,但是与责任相符之刑罚无法明确地确定出一个具体的点,这个具体的点既不是客观存在,也无法为主观所认识。在责任刑之上限与下限间之幅度内,才存有符合责任之刑罚,具体之刑罚尽可能地接近该幅度之上限、下限,且刑罚只能在最上限至最下限之范围内。特别预防、一般预防之刑罚目的,在符合责任之幅度范围内,选择具体之刑罚时,予以考量。(2)“点的理论”认为,与责任相适应的刑罚只能是确定的某个特定的点,而不是一个带有区间的幅度。法官之量刑权,并非法官在一定之幅度范围内自由裁量之权限,充其量仅能被理解为法官基于其确信,必须基本上认定一个“定点刑罚”作为其判断正当刑罚之基础,然后另容许其再就各种刑罚之目的考量而为适当之补充修正而已。而且在“依法审判”原则之下,法官对其所定之定点刑罚,基于各种刑罚目的之考量而为补充修正。按照“点的理论”,与责任相适应的刑罚应该是一个确定的存在,即使人们不能确定地把握这个确定的点,但也不能否认这个点的存在。量刑应该是在确定了与责任相适应的具体刑罚点之后,再考虑预防犯罪的需要,也就是在这个点的周围考量预防刑,甚至可以修正这个点,但是不能过于偏离这个点。

  尽管在量刑结局上,“幅的理论”与“点的理论”并非截然对立,因为二者都要求在与责任相适应的刑罚接近的范围内确定具体的刑罚。但是从实践的角度来说,如果没有一个确定的点先确定责任刑,是没有办法进行量刑的。实践中量刑思路是这样的:先根据犯罪构成事实(即责任刑)来确定起点刑和基准刑,这个起点刑和基准刑必须是一个确定的点,然后在此基础上根据影响预防刑的因素调整基准刑进而形成宣告刑。由于影响预防刑的因素对量刑的影响都是按照百分比来计算的,如果基准刑不是一个点,就没有办法按照百分比来计算最终的宣告刑。2004年《人民法院量刑指导意见(试行)》第11条关于量刑基准是这样规定的:“为防止量刑失衡,应当确立各罪的量刑基准,即按刑法分则构成规定,对已确定适用一定幅度法定刑的个罪,在排除各种轻重情节的情况下,依其一般既遂状态的基本事实而应判定的刑罚。”第12条对于量刑基准的确定做了如下规定:“非数额型一般典型犯罪,以法定刑中段略下为量刑基准……法定最高刑为有期徒刑三年的,量刑基准为有期徒刑一年;法定最高刑为有期徒刑五年的,量刑基准为有期徒刑二年;法定刑为十年以上有期徒刑的,基准刑为有期徒刑十一年。”这实际上采取了点的理论,基准刑是一个确定的刑期,在此基础上计算预防刑。

  检察官对认罪认罚案件提出量刑建议,也应当先根据个案的不法与责任确定一个基准刑的点,然后考虑各种预防刑因素,把认罪认罚作为独立的预防刑因素考虑,按照认罪认罚越早,从宽幅度越大的阶梯性量刑规则进行测算。对于认罪认罚案件来说,提出一个确定而具体的精准量刑建议并非难事,即使提出带有幅度的量刑建议,也是在这个值的上下确定一个区间。只不过,认罪认罚案件要尽可能缩小这个区间,提出“最小化幅度”量刑建议。需要说明的是,量刑计算不是简单的数学计算,要受罪刑均衡这个总的原则制约。例如,实践中会出现根据量刑规则,计算出的量刑少于被告人已经被羁押的期限,甚至出现算出的刑期是负值,这是就要根据罪刑均衡原则进行调节。

  3.认罪认罚作为独立预防刑情节,构建“分类精准”模式。在对影响预防刑的情节进行调整基准刑时,应当把认罪认罚作为独立的预防刑情节。当前对于认罪认罚是否为独立量刑情节,与自首、坦白是何关系,存在广泛争议。在认罪认罚从宽制度试点过程中,都是作为独立量刑情节的,但是质疑声一直存在。其中最冠冕堂皇的理由莫过于“禁止重复评价”原则。《认罪认罚指导意见》一方面要顾及试点期间的做法,另一方面又不得不掂量这个看似不可辩驳的质疑理由,于是在两难抉择中作出了相互矛盾的规定:一方面规定被告人有自首、坦白情节又认罪认罚的,应当给予更大幅度的从宽;另一方面又规定认罪认罚与自首、坦白不作重复评价。笔者认为,认罪认罚应当作为独立的影响预防刑的情节。

  首先,反对将认罪认罚作为独立量刑情节的观点是对禁止重复评价原则的重大误解。刑法上的禁止重复评价原则来源于“一事不两罚”“禁止双重危险”,其基本内涵“任何人不因同一犯罪再度受罚”。美国联邦宪法第五修正案的“禁止双重危险”条款包括:(1)同一行为无罪确定后禁止再行追诉。(2)同一行为定罪确定后禁止再行追诉。(3)同一行为多重处罚(包括实体和程序上的双重处罚)。禁止双重危险在所有刑事法领域均应适用,其重点是在于程序上之不因一事而两度置于受刑之危险,包括一事不再理及一事不两罚。可见,禁止双重危险的核心在于禁止对被告人不利的重复处罚。禁止重复评价原则在刑法中的应用,不得不提及德国刑法第46条的规定。德国刑法第46条规定刑罚裁量原则的第三项是“法定构成要件已有之情状,不得再予审酌”。其基本内涵就是“构成要件之要素,于刑罚裁量中,不得重复予以审查。”例如受贿罪,公务员身份已经作为该罪的构成要件进行了评价,不能在量刑时再就这一身份而加重量刑。因此,刑法上的禁止重复评价又称量刑上的禁止重复评价,也就是对法条所规定的构成要件要素,在刑罚裁量过程中,不能再度作为刑罚裁量事实,重复加以审酌,而作为加重或减轻刑罚的依据。实质上就是禁止这种量刑上对被告人的不利评价,如果这样会明显加重被告人的刑罚负担,而在实质上违反罪刑均衡原则。周光权教授也指出,量刑上的重复评价禁止是指禁止犯罪构成要素(定罪情节)在定罪过程中已经被刑法评价过一次后,再次作为裁量刑罚所应考虑的因素或情节重复使用的情形,量刑上的“禁止不利评价原则”,包括量刑上的禁止重复评价原则和量刑上的禁止不利宣告原则。

  因此,禁止重复评价原则的基本内涵应当做如下理解:一是禁止不利于被告的不当评价。禁止重复评价“意旨系在犯罪宣示与国家刑罚权的行使过程中,避免多重评价的宣告与多重处罚而造成对人民基本权利过度之侵害”。二是禁止定罪事实再次评价为量刑事实,其背后的基本法理是实质的罪刑法定,即处罚的适正性,禁止不当的处罚。三是法律并不禁止对被告有利的重复评价。例如,我国《刑法》第383条第3款规定,犯贪污罪、受贿罪,在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃,避免、减少损害结果的发生,可以从轻、减轻甚至免除处罚。按理说,犯罪嫌疑人到案后在侦查阶段没有如实供述,在审查起诉阶段才如实供述,连坦白都难以成立,至多属于认罪悔罪的酌定情节;退赃和挽回损失也只是酌定情节,但是该条规定不仅可以从轻处罚,还可以减轻甚至免除处罚,这是否“重复评价”?再比如,刑法第392条第2款规定的介绍贿赂人在被追诉前主动交待介绍贿赂行为的,可以减轻处罚或免除处罚。按理说,被追诉前主动交待,要么属于自首、要么属于坦白,这里直接规定可以减轻处罚甚至免除处罚,难道也是禁止的“重复评价”吗?因此,法律并不禁止对被告人有利的重复评价,把认罪认罚作为独立量刑情节并不违反禁止重复评价原则。

  其次,从立法目的上看,认罪认罚也应作为独立量刑情节。认罪认罚从宽制度立法目的是解决案多人少的矛盾,推进繁简分流,合理配置司法资源。认罪认罚从宽制度不是宽严相济刑事政策的翻版,如果仅仅是为了体现宽严相济的刑事政策,根本没有必要推出认罪认罚从宽制度改革,因为宽严相济刑事政策早已有之。认罪认罚从宽制度在本质上是刑事诉讼模式由对抗走向合作的重大转型,以此推进案件繁简分流,合理配置司法资源。认罪认罚从宽制度在本质上是通过被告人与国家的合作,以简化程序作为牺牲而换取从宽处罚的权利。这种从宽处罚是因为认罪认罚而简化程序,节省了正式审理程序所需的司法资源。或许有人会说,自首、坦白也节约了司法资源,但是自首和坦白节省的主要是侦查成本和资源,认罪认罚是全流程简化,其节约的司法资源与单纯的自首和坦白不可同日而语。比如,一个具有自首情节盗窃数额较大的案件适用普通程序办理,与一个同样具有自首情节数额较大的案件适用速裁程序办理,二者在节约司法资源上几乎是天壤之别。如果不把认罪认罚作为独立量刑情节,将导致具有自首、坦白的被告人适用认罪认罚制度的积极性下降,甚至架空认罪认罚从宽制度的实施。

  综上所述,“分类精准”量刑建议确定的方法与步骤可以概括为:第一步根据责任主义优先原则,先确立责任刑。按照“点的理论”,这个责任刑应当是一个点,可以先根据基本犯罪构成事实确立起点刑(具体个罪的抽象犯罪事实对应的刑罚,即裸罪的起点刑),然后再根据具体个罪犯罪构成中的其他犯罪事实(一般包括犯罪手段、数额,以及犯罪次数及后果等)确立基准刑。我国刑法分则中存在大量的数额犯,起点刑通常与成立犯罪的基本数额标准相对应,然后再根据超出基本数额的具体量确定基准刑的点。例如,醉酒驾驶型的危险驾驶案件,成立犯罪的基本数额标准是血液乙醇含量80mg/100ml,对应的起点刑是拘役1个月,具体到个案中被告人血液乙醇含量每超出50mg/100ml加1个月,进而确定个案的基准刑。第二步根据影响预防刑的量刑情节调节基准刑。例如,自首、坦白、赔偿等量刑情节,根据这些情节在量刑指导意见中对应的百分比进行调节。第三步将认罪认罚从宽作为独立的预防刑情节,按照《认罪认罚指导意见》给予相应的从宽处罚。第四步综合全案情况,并参考类案的量刑平衡,得出精准化的量刑建议值,如果是速裁程序或有期徒刑3年以下的简易程序案件,可以得出确定的量刑建议值。对于一些重大复杂案件,计算出确定的量刑值后,需要评估案件的复杂程度、综合评估各种因素,以该量刑值为中心,上下调整、浮动,进而提出一定幅度的量刑建议。如果是3年以上5年以下的简易程序,以得出确定量刑建议值为主,对于一些复杂、新型的案件,可以在这个量刑建议值上下浮动,留出不超过3个月的“最小化幅度”;对于可能判处5年以上的简易程序,如果根据案件情况,在量刑建议值上下浮动,留出不超过6个月“最小化幅度”,按照前述“分类精准”的五种类型,以此类推。

  三、量刑建议“分类精准”模式之配套机制

  为了提高检察机关量刑建议的准确性和精准度,需要建立与“分类精准”模式相配套的机制。在前述论证的基础上,结合司法实践,笔者认为应当建立以下配套机制。

  (一)量刑指南机制

  量刑协商的双方都需要一个最低限度共识的标准———量刑指南。正如美国的辩诉交易一样,理论上的假设前提是“交易双方都能精准地校准交易条件,以反映事实、证据强度以及定罪可能性的细微差别”。量刑指南成为辩诉交易的制度基础。我国认罪认罚从宽制度同样需要一个量刑指南。司法实践对于常见罪名的量刑已经形成了一定的惯例和规则,例如盗窃案件的量刑主要是根据盗窃数额大小计算相应的刑罚;贩卖毒品案件的量刑主要根据贩卖毒品的数量计算相应的刑罚;危险驾驶案件主要根据血液中的酒精含量来计算相应的刑期。美国辩诉交易的发源地马萨诸塞州,毒品案件的量刑也在实践中形成一种惯例,刑期主要取决于毒品的重量:14克(1.5盎司)3年,28克5年,100克10年,200克15年。荷兰检察机关也有类似的量刑指南,即具体求刑准则(DevelopmentNationalGuidelinesCrim-inalProsecution),因其荷文缩写为Polaris,与英文“北极星”名称相同,故又称为“北极星准则”,供检察官起诉求刑之参考。针对每一个案件设置量刑点,比如盗窃自行车有10点,盗窃汽车有20点,人身伤害有7点,有其他如累犯、使用武器等会增加量刑点,有犯罪预备等情节会减少量刑点。这些量刑点转换成刑罚,比如一个点相当于22欧元的罚金,或者1天的监禁等。

  近年来,我国进行了量刑规范化改革,最高人民法院先后出台了《人民法院量刑指导意见》和《人民法院量刑指导意见(二)》,对23种常见罪名规定了量刑指南。但是存在以下问题:一是上述量刑指导意见都是在认罪认罚从宽制度改革之前的,没有将认罪认罚从宽作为独立的预防刑情节考虑。二是幅度过大,过于粗放。三是这种指导意见的制定主要是法院的“独角戏”,检察机关和律师没有深度参与。在认罪认罚从宽制度背景下,应当及时对量刑指导意见进行修订,主要修订的要点:一是将认罪认罚作为独立的预防刑情节,使之成为调节宣告刑的重要因素。二是形成与“分类精准”模式相适应的“分类精准量刑指南体系”,基准刑、起点刑的设置应当采取精准程度与案件轻重难易程度相对应分类模式。三是针对单位犯罪的认罪认罚,应当企业合规计划纳入量刑因素。

  (二)量刑建议说理机制

  说理是量刑建议精准化的应有之意,说理是精准的前提和基础,量刑建议越精准越需要说理。实践中,一些检察机关往往只给予量刑建议的结果,很少就这个结果得出的依据及其计算过程进行说明,量刑建议的“神秘化”色彩较浓。特别是在速裁程序案件中,办案时间短、节奏快、程序简,律师对案件熟悉程度有限,加剧了信息非对称性,如果检察官不对量刑建议进行说理,律师无法进行充分协商。

  量刑建议说理机制已经出现了良好的实践样本。南京市建邺区人民检察院探索速裁程序“量刑建议计算表”,表中详细记载起点刑、基准刑及其调节因素、宣告刑考量因素,及其对应的百分比和刑期值等。该量刑建议计算表附在具结书和量刑建议书之后,清楚地展示量刑建议计算的依据及其过程。量刑建议说理的意义在于:一是增强精准量刑建议的理性化和透明度,防止量刑建议的恣意和暗箱操作。二是将量刑建议的依据和计算过程适度公开,增强控辩双方量刑协商的公开性和平等性,促成个案处理的共识,实现程序正义。三是增强精准量刑建议的预期度和采纳率,既能给被告人及其辩护人准确的预期以判断是否选择认罪认罚,也能够说服法官采纳量刑建议。四是增强量刑建议的公正性和规范性,限制检察官的自由裁量权,“对检察官自由裁量权特别限制在某些参数配置中被证明是有好处的。”

  (三)量刑协商机制

  量刑建议的精准化和确定性必须建立在充分协商基础之上,量刑不精准就是协商不充分的体现,协商越有效、越充分,量刑建议就越精准。按照“分类精准”模式的要求,建立“分类协商”机制,也就是轻微、简单的案件,量刑协商应当尽可能达成精准的量刑协商结果,比如对于速裁程序的危险驾驶案件,控辩双方应当协商达成具体是拘役4个月还是3个月的协商结果;重大、复杂的案件,难以达成具体确定的协商结果的,可以逐步达成最小化幅度或一定幅度量刑的协商结果。

  检察官应当树立平等协商的理念,认罪认罚案件中的“平等协商”,与不认罪案件中控辩“平等武装”具有同样的趣旨。在不认罪的普通程序案件中,我们强调庭审的对抗性,注重“平等武装”,那么在认罪认罚案件中我们应当强调协商的平等性,注重“平等协商”。根据哈贝马斯的商谈理论,妥协的谈判要确保利益相关者平等地参加谈判,为所有利益相关者创造大致平等的机会,这样,所达成的协议才是公平的。正如朱孝清先生所言,控辩协商不是检察机关单方通知、“我说你听”,辩方有权提出自己的意见和要求,检察机关“听取意见”的过程,就是协商的过程。检察官需要转变观念,放低姿态,充分听取犯罪嫌疑人、辩护人或者值班律师的意见,尽量协商一致。《认罪认罚指导意见》规定,未采纳辩护人、值班律师意见的,应当说明理由,就是为了强化协商的平等性。通过强化平等协商,来防止检察官施压犯罪嫌疑人、被告人认罪认罚,防止被告人的认罪认罚出于非自愿、非真实,防止“认假罪”。

  (四)量刑建议调整机制

  实践中会出现已经认罪认罚并签署量刑具结书后,到审判环节出现新的事实和情节,比如退赔,被害人谅解等,导致原有的确定量刑建议需要调整。此时,控辩双方应再次协商,调整量刑建议,规范调整量刑建议的具体范围、类型和条件等。量刑建议调整机制,应当坚持有利于被告的原则,实行“调低不调高”。已经具结过的量刑建议,如果需要调整,原则上只能调低原有的量刑建议,不得随意调高原有的量刑建议。如果在审判阶段发现遗漏犯罪事实、遗漏罪名、遗漏法定从重情节的,应当变更起诉,按照新的案件重新进行量刑协商,重新签署具结书,制作新的量刑建议,这不属于调整原有的量刑建议,而是一个新的起诉。

  结语

  认罪认罚从宽制度是刑事模式由对立向合作的重大转变,是国家对犯罪治理模式的重大变革,对刑事司法制度的影响是深刻的。无论是法官、检察官,还是律师,都需要转变理念。对于检察官来说,如何精致求刑、建立具体的求刑标准、致力求刑因子的事实调查,才是目前检察体系应该努力的事,而不是放弃或限缩具体求刑;对于法官来说,不应该是排斥和抵触精准量刑建议,应当鼓励检察机关把量刑建议工作做实做细,提出精准量刑建议,以促进量刑公正和减轻法官负担;对于辩护律师来说,应当积极发挥在量刑协商的实质作用,防止沦为具结书签署的见证人。