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卞建林、李艳玲:认罪认罚从宽制度适用中的若干问题

发布日期:2021-03-09  发表于:《法治研究》,(排版定稿)网络首发时间:2021-03-04 18:23:10  著者:卞建林、李艳玲  浏览次数:
在认罪认罚从宽制度的适用中,从宽处理是核心要义。从宽处理包括实体和程序两方面的内容,实体上的从宽处罚包括从轻、减轻以及免除处罚三种形态,程序上的从宽处理表现为适用或变更为轻缓强制措施、撤销案件、作出不起诉决定以及适用简化审理程序等形式。在认罪认 罚案件中,量刑建议不再是检察机关单方面的意思表示,而是控辩协商或沟通后的诉讼合意。量刑建议应当以确定刑为主、幅度刑为辅。量刑建议对被追诉人、检察机关而言有遵守义务,对法院而 言有尊重职责。

  2018 年修改后的《刑事诉讼法》正式确立了我国的认罪认罚从宽制度,并在司法实践中全面推进。与此同时,在认罪认罚从宽制度的理解和适用中仍有若干问题存在争议,有必要进行深入研究。有鉴于此, 本文针对其中的四个重点问题进行了分析论证,期望有助于推动认罪认罚从宽制度的正确实施,进一步 发挥该制度的积极效用。

  一、认罪认罚案件“从宽处理”的理解与适用

  从宽处理是认罪认罚从宽制度适用中的核心要义,在贯彻落实宽严相济刑事政策、有效激励被追诉人认罪认罚以及提高诉讼效率、优化司法资源配置方面有着重要意义。从宽处理包括实体和程序两方面的内容,实体上的从宽处罚包括从轻、减轻以及免除处罚三种形态,程序上的从宽处理表现为适用或变更为轻缓强制措施、撤销案件、作出不起诉决定以及适用简化审理程序等形式。为推动认罪认罚从宽制度的全面实施,彰显其制度成效,应当进一步落实从宽处理。

  (一)“从宽处理”的意义

  首先,有利于落实宽严相济刑事政策。宽严相济是我国的基本刑事政策,是构建和谐司法、加强人权保障的重要体现,意在根据犯罪的具体情况,实行区别对待,做到该宽则宽,当严则严,宽严相济,罚当其罪。“认罪认罚从宽制度是宽严相济刑事政策的直接产物。”体现了宽严相济刑事政策区别对待、宽严并举的内在精神,丰富了宽严相济刑事政策的程序法内涵。在认罪认罚从宽制度中,“该宽则宽”“宽严协调”的要求最终是通过从宽处理来落到实处的。从宽处理不仅落实在实体之宽,还体现在程序之宽。法院依法对认罪认罚的被告人作出从宽处罚,帮助被告人更好地回归社会,发挥了“刑罚最佳的预防犯罪的效果”。办案机关依法对认罪认罚案件从简从快处理,在提高办案效率的同时,也减轻了被追诉人诉讼负担。因此,从宽处理集中体现了刑罚宽缓的核心理念,落实了宽严相济的刑事政策。

  其次,有利于激励被追诉人认罪认罚。只有越来越多的被追诉人认可和选择认罪认罚从宽制度,该制度才能得到全面实施,并发挥理想的制度效用。从宽处理通过依法给予认罪认罚的被追诉人实体和程序两方面的“好处”,能够有效激励被追诉人选择适用认罪认罚从宽制度。反之,如果缺少从宽处理,必然会极大地削减被追诉人认罪认罚的意愿和热情。正如有学者指出:“在认罪认罚从宽制度以及类似制度的激励机制中,最为关键的激励因素是该制度能够在实现公正、效率的基础上给被追诉人带来‘好处’。离开了这一点,该制度所能带来的其他好处将难以实现。”

  最后,有利于提高诉讼效率、优化资源配置。司法资源是有限的,在确保公正、合法的基础上,应当尽可能地提高诉讼效率,优化司法资源配置。否则,就会导致司法机关的工作负荷过重,程序的拖延也十分 不利于被追诉人、被害人的权益保障。提高诉讼效率、优化司法资源配置是认罪认罚从宽制度的重要价值,这主要是通过从宽处理来实现的。办案机关通过依法对认罪认罚案件简办、快办,提高了诉讼效率,缓解 了“案多人少”的矛盾。同时,从宽处理有效推动了繁简分流,节省了一部分司法资源,使办案机关因此能够将更多的人力、物力投入到重大疑难复杂案件或者被追诉人不认罪的案件中,最大化地发挥了有限的司法资源的作用。

  (二)“从宽处理”的理解

  认罪认罚案件的从宽处理包括实体上的从宽处罚和程序上的从宽处理,理解这两方面的内涵,是充分落实认罪认罚案件的从宽处理,并获得从宽处理之伴随益处的前提和基础。

  1. 实体上从宽处罚的理解

  2020 年 10 月 15 日,在第十三届全国人民代表大会常务委员会第二十二次会议上,张军检察长作了《最高人民检察院关于人民检察院适用认罪认罚从宽制度情况的报告》(以下简称《报告》)。《报告》总结了认罪认罚从宽制度的实施效果,全面展现了检察机关在适用认罪认罚从宽制度中履行的主导责任。然而,《报告》反映出,认罪认罚案件的从宽处理正有演变为“从轻处罚”的趋势。在司法实践中,检察机关普遍采取了较为审慎的态度,基本是在“从轻”的幅度之内提出量刑建议,很少提出“减轻处罚”或者“免除处罚”的建议。法院在判决时也大多是进行从轻处罚的实际量刑,被告人获得减轻或者免除处罚的情况少之又少。

  笔者认为,认罪认罚案件的实体从宽处罚应当包括三种形态,即从轻处罚、减轻处罚以及免除处罚。根据案件的具体情况,检察机关可以提出从轻、减轻或者免除处罚等从宽处罚的量刑建议,法院也可以作出从轻、减轻或者免除处罚的实际量刑。这一理解不仅符合有关法律条文的规范含义,而且更加符合认罪认罚从宽的制度设计。

  首先,这是由有关法律规范得出的当然理解。2016 年 11 月,两高三部印发了《关于在部分地区开展刑事案件认罪认罚从宽制度试点工作的办法》(以下简称《试点办法》)。《试点办法》第 10 条规定,在审查起诉的过程中,检察机关可以就“从轻、减轻或者免除处罚等从宽处罚的建议”听取犯罪嫌疑人及其辩护人或者值班律师的意见。根据该条文规定,检察机关可以根据案件情况,选择提出其中一种从宽处罚的量刑建议,并与辩方进行沟通协商。《试点办法》第 22 条规定,法院经审理后,对不具有法定减轻处罚情节的认罪认罚案件 , 应当在法定刑的限度以内从轻判处刑罚,确实需要在法定刑以下判处刑罚的,应当层报最高人民法院核准。犯罪情节轻微不需要判处刑罚的,可以依法免予刑事处罚。根据该条规定,法院可以作出的从宽处罚结果包括从轻处罚、减轻处罚或者免予处罚三个选项,但并未明确犯罪嫌疑人、被告人认罪认罚是否可以作为独立的从宽处罚的量刑情节。2018 年修改后的《刑事诉讼法》正式确立了认罪认罚从宽制度。《刑事诉讼法》第 173 条对《试点办法》第 10 条进行了吸收,保留了检察机关可以就“从轻、减轻或者免除处罚等从宽处罚的建议”听取意见的规定,可以视为在刑事诉讼立法上延续了《试点办法》中从宽处罚的内涵。同时,《刑事诉讼法》第 201 条第 2 款还规定了法院经审理后,认为“量刑建议明显不当”的处理程序。在我国刑法上,量刑“明显不当”通常指量刑畸轻畸重,即超出法定的量刑幅度予以量刑。因此,只有当检察机关在刑法规定的量刑幅度之外提出从宽处罚的建议时,才有可能出现量刑建议明显不当的情况。如果从宽处罚仅理解为在量刑幅度之内从轻处罚,一般是不会出现“明显不当”的情形的,因此刑诉法第 201 条设置的针对量刑建议明显不当的救济程序,显得没有必要。关于从宽处罚的理解,2019 年 10 月两高三部出台了《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》(以下简称《指导意见》),其中第 8 条第2 款中对认罪认罚案件的从轻、减轻以及免除处罚作出了要求,进一步说明从宽处罚应当包括这三种形态。 从实体法规范中也可以得出相同理解。在我国刑法中,被追诉人犯罪后的态度表现是法定或酌定从 宽情节。《刑法》中规定了自首和坦白制度,对被追诉人自愿认罪、真诚悔罪的,因其刑罚的特殊预防需要随之相应降低,在量刑上可以给予一定的从宽对待。对于自首,根据《刑法》第 67 条第 1 款、第 2 款的规定,一般自首有可以从轻、减轻以及免除处罚的从宽幅度。另外,分则中还规定一些罪名存在认罪、悔罪、积极赔偿等“特殊自首”情节的,可以减轻或者免除处罚。对于坦白,根据《刑法》第 67 条第 3 款的规定,有可以从轻、特殊情况下减轻处罚的从宽幅度。案件的实体处理应当以刑法为准绳,如果案件情节满 足可以减轻、免除处罚的规定,但却因被追诉人认罪认罚而被限制在从轻处罚的幅度内,这显然不合理,阻碍了认罪认罚从宽制度应有功能的发挥。因此,将从宽处罚理解为从轻、减轻以及免除处罚三种形态, 更加契合《刑法》《刑事诉讼法》的规定,有利于促进刑事立法上对于认罪认罚从宽制度的衔接。

  其次,这是由认罪认罚从宽的制度初衷得出的应然理解。(1)这是认罪认罚案件程序从简、从快的基础。认罪认罚案件的证明标准并没有降低,程序从简、从快的正当性基础在于:被追诉人的有罪供述降低了案件的证明难度,通过相对简化、快速的诉讼程序即可达到法定的证明标准,对案件作出处理。程序上的从宽处理,是由实体上从宽处罚带来的。给予被追诉人从宽处罚的预期,且从宽处罚的力度更大时,才能有效促使被追诉人作出认罪认罚的意思表示,并增强认罪认罚的自愿性和真实性,进而实现程序从简、从快的制度效应。(2)这是认罪认罚从宽制度价值的体现。认罪认罚从宽制度符合诉讼经济原则的要求,也符合近年来倡导的恢复性司法的理念。根据案件具体情况,对被追诉人予以减轻、免除处罚,兑现更大的量刑优待,有利于帮助被追诉人更好地回归社会,更妥善地修复被破坏的社会关系。

  司法实践中,认罪认罚案件的从宽处罚实际适用为从轻处罚,这极大地限缩了从宽处罚的空间,影响了认罪认罚从宽制度的适用效果。对此,第十三届全国人大常委会第二十二次会议分组审议最高人民检察院关于人民检察院适用认罪认罚从宽制度情况的报告时,与会委员也指出,认罪认罚案件的从宽尺度,应当根据被追诉人认罪认罚的具体情况和相关法律规定来确定,不应局限于从轻处罚。在认罪认罚从宽制度的进一步适用中,应当准确把握从宽处罚的含义,落实从宽处罚的要求,更好地发挥其制度功能。

  2.程序上从宽处理的内容

  对认罪认罚的被追诉人予以程序上的从宽处理,有其独有的价值与意义:对被追诉人而言,简化、快 速的诉讼程序能够有效减轻被追诉人的诉累,使被追诉人尽快脱离权利不确定的状态。对司法机关而言, 认罪认罚案件的简办、快办提高了诉讼效率,缓解了办案压力。而对案件本身而言,在我国司法实践中,案件的程序处理往往会对实体结果产生一定的微妙影响。一个典型的表现就是,法官面对已被羁押的被告 人,在决定刑期时,往往会根据被告人的羁押状态以及羁押时间进行考虑。因此,程序上的从宽处理,在一定程度上有利于促进案件结果的公正。在认罪认罚案件中,对被追诉人采取的一系列简化、快速化以及轻缓化的程序处理都属于程序从宽的内容,基本形成了适用或变更为轻缓强制措施、撤销案件、作出不起诉决定以及适用简化审理程序等多元化的程序从宽处理形式。

  适用或变更为轻缓强制措施,是指将被追诉人认罪认罚作为对其是否适用羁押性强制措施以及是否由羁押变更为较为轻缓的强制措施的从宽考量因素。这类从宽处理于法有据,《刑事诉讼法》明确规定,被追诉人认罪认罚是判断社会危险性的重要参考。在具体实施中,一是经过考量,对于可以不适用羁押性强制措施的被追诉人,应当决定不适用羁押性强制措施。对该被追诉人,公安机关不再提请检察机关审查批捕,公安机关提请逮捕的,检察机关应当作出不批准逮捕的决定。二是经过审查,对于已被逮捕的被追诉人,检察机关、法院认为没有继续羁押的必要的,应当及时变更为取保候审、监视居住等较为轻缓的强制措施。根据张军检察长《报告》中的数据,认罪认罚案件的不捕率高于整体刑事案件 18.3 个百分点,体现了此类从宽处理在实践中的充分运用。

  撤销案件,是指公安机关在侦查过程中,对于被追诉人认罪认罚,且满足《刑事诉讼法》第 182 条规定的“犯罪嫌疑人自愿如实供述涉嫌犯罪的事实,有重大立功或者案件涉及国家重大利益的”,经过最高人民检察院核准,可以撤销案件。这将从宽处理提前到了侦查阶段,更大程度地发挥了程序分流的作用。

  作出不起诉决定,是指检察机关对于被追诉人认罪认罚,且满足《刑事诉讼法》相关规定的,可以依 法作出不起诉决定。检察机关的不起诉在一定意义上与法院的无罪和免刑判决具有相似的效力,具有裁 断性与终局性。作为国家法律监督机关,检察机关是行使公诉权的唯一主体,起诉裁量权是由我国检察 机关的职能定位所派生出来的。这类从宽处理有三种情况:一是被追诉人认罪认罚,且符合《刑事诉讼法》第 177 条第 2 款规定的“犯罪情节轻微,依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的”,检察机关可以依法作出不起诉决定。二是被追诉人认罪认罚,且满足《刑事诉讼法》第 182 条第 1 款规定的“犯罪嫌疑人自愿如实供述涉嫌犯罪的事实,有重大立功或者案件涉及国家重大利益的”,经过最高人民检察院核准, 检察机关可以依法作出不起诉决定,或者对涉嫌数罪中的一项或者多项不起诉。三是被追诉人是未成年 人的,认罪认罚,且满足《刑事诉讼法》第 282 条规定的,检察机关可以作出附条件不起诉的决定。2019年,检察机关对犯罪嫌疑人作出不起诉决定的有 208754 人,占适用认罪认罚从宽制度办理案件总人数的11.3%。⑱提高适用不起诉的比例、发挥起诉裁量权在提高办案效率、推动案件分流中的作用,是今后认罪认罚从宽制度适用中不可忽视的内容。

  适用简化审理程序,是指通过简易、迅速的审理程序对认罪认罚案件作出裁判、定罪量刑,包括适用速裁程序、简易程序以及普通程序简化审等。张军检察长在《报告》中指出,检察机关适用认罪认罚从宽制度办理的案件,起诉到法院后适用速裁程序审理的占 27.6%,适用简易程序审理的占 49.9%,适用普通程序审理的占 23%,比 2018 年有所下降。

  (三)“从宽处理”的落实

  从宽是认罪认罚从宽制度的生命。在深刻认识从宽处理的意义、准确把握从宽处理的内涵的基础 上,应当积极总结实践经验、严格遵循法律规定,进一步落实从宽处理。

  1. 努力转变办案理念。在办理认罪认罚案件的过程中,办案机关应当转变以往重打击犯罪的理念,把握从宽处理所蕴涵的宽严相济刑事政策和恢复性司法理念,认识到从宽处理可能带来的诉讼效益。对符合条件的被追诉人,办案机关应当依法、充分从宽处理。

  2. 敢用善用起诉裁量权。检察机关享有起诉裁量权是现代公诉制度的显著特征之一。随着犯罪数量增加导致的司法资源紧张以及人本化、非犯罪化刑事司法理念的推广,检察机关正确行使起诉裁量权,可以提高诉讼效率、实现诉讼经济,更重要的是可以克服立法局限,兑现刑事政策。落实从宽处理的重点不仅在审判阶段,还在审前阶段。以全面推进认罪认罚从宽制度为契机,检察机关应当进一步敢用、善用起诉 裁量权,逐步提高酌定不起诉、附条件不起诉等的适用比例。同时,检察机关还应当对现有的起诉裁量权 进行完善和发展,合理扩大附条件不起诉的适用,将适用范围扩大到成年人案件,以充分落实从宽要求, 更好地实现在审前阶段对认罪认罚案件的程序分流。

  3. 积极适用速裁程序。“认罪认罚从宽制度的实效,需要通过各种快速审理程序加以具体呈现。”刑事速裁程序极大地提高了认罪认罚案件,特别是简单、轻刑案件的审理效率。然而,从数据上看,实践中认罪认罚案件适用速裁程序的比例仍然偏低。现阶段,应当进一步扩大速裁程序的适用。检察机关应当积极履行职责,深入释法说理,促使认罪认罚的被追诉人同意适用速裁程序,并在提起公诉时建议法院适用速裁程序。对于符合《刑事诉讼法》第 222 条第 1 款23 规定的认罪认罚案件,法院应当积极适用速裁程序。同时,在速裁程序的框架下,办案机关应当积极探索更加简化的案件处理模式。实践中出现的“一站式”刑拘直判办理平台、危险驾驶案件 48 小时速裁办理机制24 等,就是依托速裁程序,探索认罪认罚案件诉讼程序再简化的有益探索。

  二、认罪认罚案件“量刑建议”的产生与效力

  量刑建议是能否真正贯彻落实认罪认罚从宽制度的关键所在。在认罪认罚案件中,量刑建议不再是检察机关单方面的意思表示,而是控辩协商或沟通后诉讼合意的体现,量刑建议的生成过程中还凸显了检察机关的主导责任、重视了被追诉人的权利保障。量刑建议应当以确定刑为主、幅度刑为辅。量刑建议对被追诉人、检察机关而言有遵守义务,对法院而言则有尊重职责。

  (一)“量刑建议”的生成

  量刑建议在我国刑事司法实践中已经有约 20 年的发展历史。过去,量刑建议是检察机关履行公诉职能、行使国家求刑权的结果,体现了公诉权对审判权的制约、检察机关对审判机关的监督。在认罪认罚从宽制度下,量刑建议的生成具有了全新内容。

  首先,量刑建议的生成体现了控辩诉讼合意。在过去,量刑建议是检察机关依据案件事实和法律规定,依据职权向法院提出的对被追诉人判处刑罚的建议,是检察机关的单方面意思表示,被追诉人并不参与其中。在认罪认罚从宽制度下,这一状态有了根本性转变。根据《刑事诉讼法》第 173 条第 2 款的规定, 检察机关应当就涉嫌的犯罪事实、罪名及适用的法律规定,从轻、减轻或者免除处罚等从宽处罚的建议以及认罪认罚后案件审理适用的程序等事项听取被追诉人的意见。“听取意见”蕴含了控辩协商的意味。因 此,在认罪认罚案件中,被追诉人不仅是案件“事实”信息的提供者,还成为了“意见”的表达者,增加了作为协商一方主体的身份,有权向检察机关表达意见。“实行认罪认罚从宽制度,不仅是坦白从宽政策的 制度兑现,更重要的是对犯罪嫌疑人、被告人诉讼主体地位的肯定和尊重,即承认处于被追究一方的犯罪嫌疑人、被告人可以通过自己的意思表示,通过自身诉讼权利的行使,来影响诉讼方式、诉讼进展、诉讼结果。”检察机关与被追诉认进行沟通协商,达成诉讼合意,并以量刑建议作为载体确定下来。因此,认罪认罚案件中的量刑建议不再是检察机关的单方面意思表示,而是经过控辩协商后的双方诉讼合意的体现。

  其次,量刑建议的生成凸显了检察机关的主导责任。我国认罪认罚从宽制度的确立,体现了对世界范围内普遍兴起的协商性司法的借鉴。在此背景下,检察机关因其职能定位,在认罪认罚案件的办理中形成了毋庸置疑的主导责任。在量刑建议的生成过程中,检察机关的主导责任愈加突出,主要体现在:一是向被追诉人、辩护人或者值班律师听取意见方面。量刑建议的生成是控辩协商、达成合意的结果。我国的控辩协商是以检察机关就包括从轻、减轻以及免除刑罚等从宽处罚的建议在内的相关事项听取辩方意见的方式呈现的,因此,有学者将我国的控辩协商模式称为“听取意见模式”。整个听取意见的过程,是在检察机关的主导下进行的,检察机关在其中充分行使了职责,整个过程体现了典型的检察主导特征。 二是向被害人及其诉讼代理人听取意见方面。根据《刑事诉讼法》的规定,检察机关还应当向被害人及其诉讼代理人听取意见,深入了解案件事实以及被追诉人的认罪认罚情况,并在生成量刑建议时加以考量。

  最后,量刑建议的生成重视了被追诉人权利保障。在认罪认罚案件中,原本封闭的、单方面的生成量 刑建议的过程逐渐向被追诉人方开放,吸纳了被追诉人方的参与。为确保被追诉人参与的充分性、有效性, 《刑事诉讼法》对被追诉人的权利保障进行了明确。一是对被追诉人知悉权的保障,根据《刑事诉讼法》第173 条第 2 款的规定,对于认罪认罚的被追诉人,检察机关应当告知其享有的诉讼权利和认罪认罚的法律规定。知悉权是被追诉人行使其他各项诉讼权利的基础,故而是被追诉人权利保障的重点。检察机关切实履行权利告知义务和说明义务,能够有效保障被追诉人认罪认罚的自愿性、明智性,同时也为更好地生成量刑建议提供了坚实的基础。二是对被追诉人获得律师帮助权的保障。按照认罪认罚从宽的制度设计,辩护人、值班律师肩负着重要职责。在量刑建议的生成中,被追诉人获得辩护律师或者值班律师帮助的权利保障也在《刑事诉讼法》中有所体现。根据《刑事诉讼法》第 173 条第 2 款、第 3 款的规定,检察机关应当听取辩护人、值班律师的意见,并记录在案,听取值班律师意见时,还应当提前为值班律师了解案件有关情况提供必要的便利。

  (二)“量刑建议”的内容

  量刑建议的内容,是指量刑建议应当以何种形式提出,易言之,就是检察机关提出幅度刑的量刑建议, 还是将其精确化、提出确定刑的量刑建议的问题。量刑建议的精准与幅度问题,已然成为理论和实践的争议焦点。

  在认罪认罚从宽制度试点过程中,《试点办法》第 11 条规定:“量刑建议一般应当包括主刑、附加刑,并明确刑罚执行方式。可以提出相对明确的量刑幅度,也可以根据案件具体情况,提出确定刑期的量刑建议。建议判处财产刑的,一般应当提出确定的数额。”2018 年修改后的《刑事诉讼法》对试点中的做法予以吸收,《刑事诉讼法》第 176 条第 2 款规定:“犯罪嫌疑人认罪认罚的,人民检察院应当就主刑、附加刑、是否适用缓刑等提出量刑建议”,但对于主刑是确定的还是幅度的,没有明确规定。由此,量刑建议的内容模式选择问题以及相关争议旋即产生。

  为解决司法实践中对量刑建议内容认识不一的问题,《指导意见》在第 33 条中明确指出:“办理认罪认罚案件,人民检察院一般应当提出确定刑量刑建议。对新类型、不常见犯罪案件,量刑情节复杂的重罪案件等,也可以提出幅度刑量刑建议。提出量刑建议,应当说明理由和依据。”修订后的《人民检察院刑事诉讼规则》规定,对于非认罪认罚案件,量刑建议“可以具有一定的幅度,也可以提出具体确定的建议”。而对于认罪认罚案件,“量刑建议一般应当为确定刑。对新类型、不常见犯罪案件,量刑情节复杂的重罪案件等,也可以提出幅度刑量刑建议。”《指导意见》和《人民检察院刑事诉讼规则》中提出的这种“以确定刑为主、幅度刑为辅”的做法,在实践中获得了广泛支持,“认罪认罚案件的量刑建议模式已形成了以采取精准量刑建议为主,幅度量刑建议为辅的情况”。

  然而,关于量刑建议内容模式的探讨依然存在。有学者认为,认罪认罚案件的量刑建议宜以幅度刑的形式提出。首先,量刑建议是在审前阶段形成的,虽然包含了控辩合意,但案件仍需经过审判来得出实际量刑结论。为尊重审判权、维护“以审判为中心”,提出幅度化量刑建议更加合理。其次,控辩双方在达成合意的过程中往往有不同预期,与其费时费力协商调整,不如直接提出幅度刑量刑建议来交由法院裁判。再次,幅度刑量刑建议有利于避免检法之间的权力冲突,且符合我国检法“分工负责”原则。最后,检察机关有提出稍重的量刑建议的习惯,如果检察机关提出略重的确定刑量刑建议,并被法院确认,则对被追诉人不公,因此,提出幅度刑量刑建议更有利于保障被追诉人的权利。 也有学者提出,相比强调检察机关应当提出确定刑量刑建议,较为合适的做法是提倡检察机关根据认罪认罚案件的不同情况,选择提出不同内容的量刑建议。比如,对于适用速裁程序的案件,可以提出确定刑量刑建议,对适用简易程序的案件,可以提出确定刑量刑建议或者幅度较小的量刑建议,对于适用普通程序的案件,原则上提出幅度刑量刑建议。对于可能判处无期徒刑甚至死刑的案件,可以提出最高刑量刑建议。

  量刑建议确定与幅度的问题看似简单,但实质上涉及到检察机关量刑建议权与法院量刑裁判权的关系、量刑建议的社会基础以及认罪认罚从宽制度的配套保障机制等深层次问题。笔者认为,“确定刑为主、幅度刑为辅”仍然是检察机关应当坚持的量刑建议内容模式,且这一做法具有较为充分的依据和基础。

  首先,为何要以“确定刑为主”。

  一是“确定刑为主”符合认罪认罚从宽的制度设计。根据认罪认罚从宽的制度设计,认罪认罚案件在办案机关之间呈现“击鼓传花式”的分工和协作:在侦查阶段,侦查人员向被追诉人“宣示政策”,告知被 追诉人如实供述自己的罪行可以从宽处理和认罪认罚的法律规定。在审查起诉阶段,检察机关向被追诉人 “细化政策”,与其协商并达成诉讼合意,将从宽处理的内容确定下来,其中从宽处罚的合意就体现在量刑建议中。在审判阶段,法院向被追诉人“兑现政策”,尊重控辩双方的诉讼合意,采纳检察机关的量刑建议, 作出从宽处罚的裁判。在认罪认罚案件中,法律明确规定,被追诉人必须既“认罪”又“认罚”,才能获得从 宽处理。从整个办案过程来看,侦查是诉讼的初始阶段,犯罪嫌疑人主要是认罪,尚不存在认罚的问题,因 此刑事诉讼法规定,犯罪嫌疑人自愿认罪的,应当记录在案,随案移送,并在起诉意见书中写明有关情况。但是到了审查起诉阶段,犯罪嫌疑人不能仅做宣告性的认罪,而且要有认罚即接受处罚的表示,认罚就表 现为同意量刑建议。因此,量刑建议中的刑罚应当是明确的、具体的。如果是幅度的、模糊的量刑建议,则 不利于准确评价犯罪嫌疑人的认罚情况,也不利于兑现对犯罪嫌疑人的从宽处罚承诺。

  二是“确定刑为主”契合认罪认罚从宽制度的价值追求。在不损害司法公正的情况下最大程度地提高诉讼效率、促进繁简分流是认罪认罚从宽制度的重要价值追求。确定刑量刑建议与之有着契合性:一方面, 检察机关提出确定刑量刑建议,并得到法院的尊重和认可,这就极大地提升了认罪认罚案件的审理效率。另一方面,通过确定刑量刑建议节省了一部分司法资源,法院得以有条件对重大疑难复杂案件进行精审。从这个意义上,确定刑量刑建议起到了服务和推进“以审判为中心”的作用,有助于在重大案件中充分发挥庭审的决定性作用,凸显“以审判为中心”的改革成效。

  三是“确定刑为主”有利于维护认罪认罚从宽制度的稳定性。对认罪认罚案件的被追诉人而言,量刑建议是其最能直观理解认罪认罚后实体效果的依据,量刑建议越精准,认罪认罚后的不确定性也就越低。如果量刑建议不确定,被追诉人就缺乏足够的认罪动力,可能犹豫观望,甚至选择对抗,妨碍宽严相济、坦白从宽刑事政策的落实。 确定刑量刑建议给予了被追诉人明确的心理预期,有利于控辩双方顺利开展协商、尽快达成合意,且判决后被追诉人上诉的可能性也相应降低。相比之下,幅度刑量刑建议不利于控辩双方达成合意,且法院判决后,可能不符合被追诉人对从宽处罚的预期,导致心理失衡,进而容易引起被追诉人上诉,使认罪认罚从宽制度的适用趋于不稳定的状态。

  四是“确定刑为主”适应司法实践的现实需要。在当前的司法实践中,认罪认罚案件以盗窃案、危险驾驶案等轻刑案件为主。在这些案件中,法定的量刑幅度本身较小,此时如再提出幅度刑量刑建议则意义不大,反而不必要地耗费了许多办案资源。提出确定刑量刑建议,使实践中大量存在的轻刑认罪认罚案件可以依法得到快速处理,更加符合司法实践的需要。

  五是“确定刑为主”具备比较充分的实施基础。在认罪认罚从宽制度试点和全面推开后,确定刑量刑建议已成为司法实践中比较常用的量刑建议形式。面对检察机关是否具有提出确定刑量刑建议的能力的质疑, 实践表明,“认罪认罚从宽制度下,检察机关具有提出精准性量刑建议的基础条件,这是不认罪案件所不具备的。被追诉人在侦查阶段、起诉阶段如果选择认罪认罚从宽,其对于案件事实、案件细节、案件证据的交代显然是较为全面详尽的,这就给检察机关提供了根据详尽事实拟定精准量刑建议的基础,检察机关也 理应据此提出确定的刑罚建议。”而“智慧检务”建设的推进、大数据在量刑建议中的广泛应用,进一步为检察机关作出确定刑量刑建议提供了有力辅助,检察机关提出确定刑量刑建议已然具备了比较充分的实施基础和可能。据统计,2019 年 1 月至 8 月,量刑建议采纳率为 87.7%。其中,提出确定刑量刑建议率从 27.3% 上升至 76% ;庭审对确定刑量刑建议采纳率为 89.9%,高于幅度刑量刑建议采纳率 4.3 个百分点。

  其次,为何要以“幅度刑为辅”。

  《指导意见》第 33 条规定,幅度刑量刑建议主要适用于新类型、不常见犯罪案件,量刑情节复杂的重罪案件等。在认罪认罚从宽制度下,以幅度刑量刑建议为辅是必然的。首先,以幅度刑为辅符合诉讼规律和司法实践。对于新类型、不常见犯罪案件以及量刑情节复杂的重罪案件,检察机关在实践中积累的相关经验较少,且由于这些案件的事实情节往往较多且复杂,检察机关提出确定刑量刑建议有困难,因而提出幅度刑量刑建议更能体现对量刑的慎重,也更能体现对庭审的尊重。其次,以幅度刑为辅适应认罪认罚从宽制度适用范围的全面性。《指导意见》第 5 条规定,认罪认罚从宽制度没有适用罪名和可能判处刑罚的限制,所有刑事案件均可依法适用。据此,认罪认罚从宽制度适用的案件可能是疑难、复杂案件,如果一刀切地要求检察机关提出确定刑量刑建议,并不符合认罪认罚从宽制度适用的客观情况。因此,将幅度刑作为补充选择,充分适应了认罪认罚案件范围的需要。

  总之,确定刑为主、幅度刑为辅的做法更具合理性和必要性,更利于督促检察机关履职尽责,更能够保证认罪认罚从宽制度顺利实施,行稳致远。在今后的司法实践中,应当进一步加强控辩协商中被追诉人的权利保障,进一步确保所达成的诉讼合意能够平衡控辩双方的不同期待,进一步提升检察机关提出精准量刑建议的能力和水平。

  (三)“量刑建议”的效力

  量刑建议的核心问题是其效力问题。量刑建议的效力如何,是落实控辩量刑协商效果的关键所在,也是关涉整个认罪认罚从宽实施效果的重要问题。具体而言,量刑建议发挥效力的场域可以分为其对诉讼主体的拘束力和其在诉讼程序中的影响力两方面的内容。

  一方面,量刑建议对被追诉人、检察机关、法院均应有相应的拘束力。在认罪认罚案件中,量刑建议不再仅仅是检察机关的单方面“请求”,而是控辩双方共同提出的“建议”,并由检察机关移送法院进行最终判断。因此,受到量刑建议效力影响的主体包括被追诉人、检察机关以及法院三方。量刑建议对三方的 拘束力不尽相同。简言之,控辩双方对量刑建议有遵守的义务,法院对量刑建议有尊重的职责。首先,对被追诉人而言,被追诉人同意量刑建议并在辩护人或者值班律师在场的情况下签署认罪认罚具结书,量刑 建议即对被追诉人产生拘束力,被追诉人应当遵守量刑建议所包含的控辩合意,接受量刑建议可能带来 的最终结果。除非出现特定的情由,被追诉人不得轻易反悔。其原因在于,根据认罪认罚从宽的制度设计, 被追诉人认罪并且认罚,才可能获得从宽处理,同意量刑建议并签署认罪认罚具结书是评价被追诉人认 罚情况的重要标准。如果被追诉人违背遵守义务,随意反悔或对量刑建议提出异议,就会动摇认罪认罚从宽的制度基础。其次,对检察机关而言,检察机关根据控辩诉讼合意形成量刑建议,这无疑对检察机关自 身也产生遵守义务。除法定原因外,不得随意否定已经过被追诉人同意的量刑建议。具体来说,检察机关 既不能随意否定量刑建议,也不能随意删减、更改量刑建议中的某一具体内容。被追诉人通过认罪认罚, 放弃了依法享有的某些诉讼权利,来争取从宽处理,如果检察机关轻易抛弃或变更经协商后形成的量刑 建议,则违背了认罪认罚从宽制度的初衷,损害了被追诉人的权益。最后,对法院而言,法院对量刑建议的尊重职责体现在,量刑建议是法院作出量刑裁判的基本依据。根据《刑事诉讼法》第 201 条第 1 款的规定, 法院在依法作出判决时,除法定情形外,一般应当采纳检察机关指控的罪名和量刑建议。法院采纳量刑建议作出裁判,体现了法院作为最终裁判方在合法范围内对控辩双方诉讼合意的尊重和认可,这既是量刑 建议对裁判效力的体现,也是落实控辩协商成果、促进认罪认罚从宽制度有效运行的基础。

  另一方面,量刑建议发挥效力的主要场域在于审判阶段。量刑建议经历审查起诉阶段和审判阶段两个诉讼阶段。审查起诉阶段是量刑建议的生成阶段。在审查起诉阶段,检察机关与被追诉人及其辩护律师或者值班律师进行控辩量刑协商,达成诉讼合意,在此基础上形成量刑建议。“这一过程的实质是使被追诉人认罪效果通过量刑建议与具结书的形式固定下来,以一个规范的文书形式,来展现认罪认罚带来的诉讼效果。量刑建议承载着被追诉人对于认罪带来的收益的内心期待,在审查起诉阶段生成量刑建议,相当于对认罪事实的及时回应。”量刑建议生成后,即对控辩双方开始产生效力。审判阶段是量刑建议发挥效力的主要场域。虽然量刑建议在审查起诉阶段生成,并开始对被追诉人和检察机关产生一定拘束力,但量刑建议真正产生效力、发挥影响是在审判阶段。根据我国刑事诉讼流程,审判阶段是对案件作出最终裁判、得出定论的唯一阶段,因此,审查起诉阶段中生成的量刑建议,其最终发挥效力的场域也应该是在审判阶段。法院审理后是否采纳量刑建议,是判断量刑建议是否有效的标准,也是判断控辩合意能否真正影响案件结果的关键。

  三、《刑事诉讼法》第 201 条的规范解读

  《刑事诉讼法》第 201 条是认罪认罚从宽制度的重要法律规范,规定了认罪认罚案件的审理模式、量刑建议的效力以及量刑建议异议处理程序等方面的内容。认罪认罚轻刑案件的法庭审理对象,应当是被追诉人认罪认罚的自愿性和认罪认罚具结书内容的真实性、合法性。“一般应当采纳”体现了量刑建议对法 院裁判的拘束力,除五种例外情形外,法院应当采纳检察机关的量刑建议。在量刑建议的异议处理程序中, 法院应当告知检察机关量刑建议需要调整,且检察机关调整或者维持量刑建议是法院判决的前置程序, 法院违反前述内容的,属于程序性违法,检察机关可以将此纳入法律监督的范围。

  (一)认罪认罚案件的审理模式

  现阶段,认罪认罚从宽制度主要适用于盗窃案、危险驾驶案等轻刑案件。在这些认罪认罚的轻刑案件中,检察机关提起公诉后,法院对案件如何审理,是一个值得探讨的问题。许多法院人士认为,在认罪认罚轻刑案件中,法院也应当坚持进行实体审理。也有学者提出,不能因为被告人认罪认罚而忽视案件事实基础的审查,法院仍然要对被告人所犯之罪进行实质性审查。笔者对此持不同意见,从《刑事诉讼法》第190 条、第 201 条的规定来看,实体审理缺乏必要性和可行性。

  首先,根据《刑事诉讼法》第 201 条的规定,实体审理缺乏必要性。《刑事诉讼法》第 201 条第 1 款规定,除五种法定情形外,法院一般应当采纳检察机关指控的罪名和量刑建议。“法院对指控罪名和量刑建议的采纳是以认可指控事实为前提的。”对于经被追诉人“认罪”后由检察机关指控的犯罪事实,除法定情形外,法院一般应当进行确认,作为进一步采纳检察机关指控罪名和量刑建议的基础。

  其次,根据认罪认罚轻刑案件的特殊性,实体审理不具备现实条件。其一,实体审理缺乏争议基础。实体审理旨在通过审判职能的充分行使,对控辩双方的实体性争议和程序性争议进行依法裁断,达到定分 止争的目的。然而,在认罪认罚案件中,情况较为特殊。“在被告人已经认罪认罚的情况下,无论是适用速裁程序,还是适用简易程序,抑或是普通程序,法庭审理的对象都与被告人不认罪认罚的情况有所差异。在被告人已经认罪认罚的情况下,无论是对事实认定,还是对证据采信,抑或是法律适用,控辩双方通常 已经没有争议。”正因为如此,在认罪认罚轻刑案件中,由于争议事项的缺乏,实体审理已经失去了发挥作用的空间。如果不考虑案件的特殊情况,仍然坚持进行实体审理,无疑会造成司法资源不必要的损耗, 而且违背了现代诉讼法院居中裁断的职能定位。其二,实体审理缺少程序支撑。要进行实体审理,并取得实质性的效果,必需有相应的庭审程序予以支持。法庭调查、法庭辩论是庭审的核心环节,是裁判者审查 核实诉讼证据、全面调查案件事实的程序基础。目前,有超过四分之三的认罪认罚案件是适用简易程序、速裁程序审理的。根据《刑事诉讼法》的规定,适用简易程序审理案件,不受普通程序中关于送达期限、讯问被告人、询问证人、鉴定人、出示证据、法庭辩论程序规定的限制。简言之,简易程序中的法庭调查、法庭辩论环节可以简化,实践中也基本都作了简化处理。适用速裁程序审理案件,则一般不再进行法庭调查、法庭辩论。由此可见,实践中大部分认罪认罚轻刑案件的审理都未经过完整的法庭调查、法庭辩论环节,进行实体审理缺少现实可行性,在此条件下如果仍然坚持实体审理,最终也会难以避免地流于形式。其三, 实体审理缺乏对抗因素。在刑事案件的审判过程中,被告人与检察机关各有其诉讼利益和目标,他们参与审判活动的直接目的就在于实现这些利益和目标。在非认罪认罚案件中,控辩双方因其诉讼目标的不同, 存在明显的对抗关系:作为行使国家公诉权的主体,检察机关在审判过程中会追求这样一种诉讼目标—— 证实被告人的罪行,促使法庭对他定罪和判刑。与此相反,被告人作为检察机关刑事追诉的对象,与诉讼 结局有着直接利害关系,被告人在审判中会竭力证明检察机关的指控不能成立,促使法庭作出无罪或罪 轻裁判。控辩之间的对抗关系是推动法庭实体审理的重要因素,实体审理正是在判断控辩双方对立观点 的过程中实现其审理意义。然而,认罪认罚轻刑案件中,情况发生了关键转变,控辩双方在庭审之前就已 经达成了合意,他们参与庭审的目标更大程度上在于希望庭审对合意予以认可和确认。法院此时如果再围绕指控的事实和罪名进行实体审理,“注定得不到控辩双方的积极响应。”

  既然认罪认罚轻刑案件不需要进行实体审理,那么此类案件的法庭审理应当审什么、怎么审呢?对此,《刑事诉讼法》第 190 条第 2 款实际上已经作出回答。根据该款规定,在认罪认罚案件的审理中,审判长应当告知被告人享有的诉讼权利和认罪认罚的法律规定,审查认罪认罚的自愿性和认罪认罚具结书内容的真实性、合法性。据此,认罪认罚轻刑案件的法庭审理内容应当是被追诉人认罪认罚的自愿性和认罪认罚具结书的真实性、合法性。有学者将认罪认罚轻刑案件的此种审理模式归纳为“确认式庭审”,并提 出,考虑到被追诉人认罪认罚的自愿性对于认罪认罚从宽制度适用中的重要意义,并且简易程序、速裁程序的适用都以认罪或认罪认罚的自愿性为前提,因此,对认罪认罚自愿性的审查应当放在法庭审理中更加紧要的位置。 对于被告人认罪认罚的自愿性,法院应当审查认罪认罚是否是被告人出自内心的理智选择,包括被告人是否已经充分知晓认罪认罚从宽的法律规定,被告人是否已经准确了解认罪认罚的性质和后果,认罪认罚过程中是否存在办案机关威胁、引诱、欺骗被告人的情况等。对于具结书的真实性,法院应当审查具结书是否准确载明了主要犯罪事实、影响量刑情节等案件情况,是否真实反映了控辩双方的协商合意,以及具结书是否由被告人本人签署等。对于具结书的合法性,法院应当审查本案是否存在法定不需要签署具结书的情形,被追诉人签署具结书时是否有辩护人或者值班律师在场等。法庭对认罪认罚自愿性和认罪认罚具结书真实性、合法性的审查,主要通过当庭询问被告人以及听取辩护人、值班律师意见的方式进行。法庭在审理过程中,一旦发现有被告人的行为不构成犯罪或者不应当追究其刑事责任、被告人违反意愿认罪认罚、被告人否认指控的犯罪事实或者其他可能影响公正审判的情形,应当按照《刑事诉讼法》第 226 条的规定,以普通程序或者简易程序重新审理。

  (二)“一般应当采纳”的规范含义

  关于《刑事诉讼法》第 201 条第 1 款中“对于认罪认罚案件,人民法院依法作出判决时,一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议”的表述,理解时出现不同意见。“一般应当采纳”的规定,既涉及认罪认罚案件中量刑建议的效力问题,也体现了量刑建议对法院量刑裁量权的制约作用。对于“一般应当采纳”的规范含义,应当从以下两方面进行理解和把握。

  首先,“一般应当采纳”应当理解为在认罪认罚案件中,除了法定的五种例外情形外,法院应当采纳检察机关的量刑建议。根据《刑事诉讼法》第 201 条第 1 款的规定,对于认罪认罚案件,法院在依法作出判决时,一般应当采纳检察机关指控的罪名和量刑建议,但存在被告人不构成犯罪或者不应当追究刑事责任、被告人违背意愿认罪认罚、被告人否认指控的犯罪事实、起诉指控的罪名与审理认定的罪名不一致以及其他可能影响公正审判的情形的除外。与“一般”相对应的,就是五种不予采纳的例外情形。在这五种情形中,对于被告人的行为不构成犯罪或者不应当追究刑事责任的,由于案件不符合追诉和定罪的条件, 因而不存在对被告人定罪量刑的问题;对于被告人违背意愿认罪认罚的,则案件不具备适用认罪认罚从宽制度的前提;对于被告人否认指控的犯罪事实的,则案件不符合认罪认罚从宽制度的“认罪”要件;对于审理认定的罪名与起诉指控的罪名不一致的,因法院不认可起诉指控的罪名,说明检察机关对被告人行为 的法律评价可能存在错误,也说明法庭需要对该案进行实体审理。总而言之,当出现法律列举的几种情形时,案件已经不适合采用认罪认罚从宽的程序审理,量刑建议对法院的拘束力也随之失去。

  在认罪认罚案件中,“量刑建议效力较为显著的变化是在法院裁判阶段由辅助性参考资料转变为主要性依据资料。” 法院在认罪认罚案件和非认罪认罚案件的处理方式上有了明显的区别。过去,在非认罪认罚案件中,量刑建议是检察机关作为控方单方面对法院提出的建议,对于法院没有强制拘束力。法院在裁判时,量刑建议只是作为一种辅助性参考资料来发挥效用,最终的定罪量刑裁判还是由法官根据审理 后查明的案件事实作出的。现在,在认罪认罚案件中,量刑建议因其承载了检察机关与被追诉人之间的诉讼合意,对法院产生拘束作用,成为法院定罪量刑的主要依据资料。这就是立法规定法院“一般应当采纳” 检察机关指控的罪名和量刑建议的考虑。相对于传统的量刑建议,认罪认罚案件中的量刑建议呈现出诉讼效力上趋向实质化的特征。这种效力实质化不是偶然的,量刑建议在认罪认罚案件中的效力刚性源于我国认罪认罚从宽制度的价值追求和认罪认罚案件法庭审理的制度设计,旨在构建一个消解诉审权力冲突、促进检法良性互动的机制,最终兑现对被告人的从宽处理承诺,维护认罪认罚从宽制度的适用基础。

  其次,如果出现法律列举的几种例外情形致使法院不采纳检察机关量刑建议的,案件应当恢复以普 通程序进行审理。“一般应当采纳”的规定并不排除法院对被告人定罪量刑的最终决定权,法官审查判断是否存在第 201 条第 1 款所列举的例外情形,既是保障认罪认罚案件实行底限公正审判的需要,也体现了审判权对公诉权的制约作用。但这种判断不能任性、制约不能过分。法官的量刑裁量权受到法律严格规范,即法院不采纳检察机关的量刑建议的前提必须是认为存在法律规定的几种例外情形。同时,当法官判断存在这几种例外情形以致不能采纳检察机关量刑建议时,案件已不宜继续采取认罪认罚的简化程序审 理,应当按照法律规定恢复以普通程序进行审理。其原因在于:其一,当出现被告人违背意愿认罪认罚、否认指控的犯罪事实等情形时,本案已不属于认罪认罚案件,且案件事实和法律适用存在较大争议。此时, 法院不应再通过认罪认罚案件的审判方式进行审理,而是应当将案件恢复到普通程序,在查明案件事实 的基础上定罪量刑。其二,大多数认罪认罚案件适用简易程序、速裁程序审理,简化或者省略了法庭调查、法庭辩论等环节。当认罪认罚存在问题或者案件定性出现争议时,理应恢复普通程序,经过充分的法庭调查和控辩辩论进行审理,这样既有利于查明案件事实,正确适用法律,也有利于保障被告人合法权益。

  (三)量刑建议的异议处理程序

  《刑事诉讼法》第 201 条第 2 款规定,人民法院经审理认为量刑建议明显不当,或者被告人、辩护人对量刑建议提出异议的,人民检察院可以调整量刑建议。人民检察院不调整量刑建议或者调整量刑建议后仍然明显不当的,人民法院应当依法作出判决。该款规定了“量刑建议的异议处理程序”,即法院经审理认为量刑建议明显不当,或者被告人方提出异议的,相关程序如何运行。

  启动量刑建议异议处理程序有两种缘由,一是法院经审理认为量刑建议明显不当。关于“明显不当”,应当作两方面的理解:一方面,根据刑法理论,此处的明显不当,通常是指量刑畸轻或者畸重。当从宽处理包括从轻、减轻和免除处罚时,才有可能出现量刑建议畸轻畸重、明显不当的情况;另一方面,量刑建议的不当需要达到“明显”程度,“法院对于有小误差的量刑建议要保持一定的宽容度和容错性”。二是被告人、辩护人对量刑建议提出异议。“关于被告人及其辩护人对量刑建议提出异议,可以看作刑诉法特别设 置的一种救济程序,以在认罪认罚案件中注重对被告人合法权益的保障。”当然,这种异议权应该是有条件的、受限制的。出于对量刑建议的遵守义务,被告人及其辩护人若没有正当理由,不得轻易反悔和异议。

  法院经审理认为量刑建议明显不当,或者被告人、辩护人对量刑建议提出异议后,后续程序如何进行, 可以从以下几方面进行理解和诠释。

  第一,法院应当承担告知检察机关调整量刑建议的义务。法院经审理认为量刑建议明显不当,或者被告人及其辩护人对量刑建议提出异议后会产生两个结果,一是法院暂不采纳量刑建议,量刑建议处于效 力待定的状态,二是检察机关需要调整量刑建议。要衔接起这两种结果,必然要求法院对检察机关进行告知,所以法院的告知义务是不言而喻的。检察机关若不知晓量刑建议暂未被采纳及其原因,则无法对量刑建议进行调整。基于此,《指导意见》第 41 条作了明确规定:“人民法院经审理,认为量刑建议明显不当,或者被告人、辩护人对量刑建议有异议且有理有据的,人民法院应当告知人民检察院,……”。具体而言,法院不仅对于自己认为量刑建议明显不当的应当告知检察机关,对于被告人方提出异议的,也应当转告 检察机关。在告知检察机关时,为便于检察机关把握调整方向、提高办案效率,法院既应当告知量刑建议暂未被采纳,还应当具体指明量刑建议为何明显不当或者被告人、辩护人提出了何种异议以及相关依据。

  第二,检察机关调整或者维持量刑建议是法院判决的前置程序。在法院告知量刑建议暂未被采纳以 及相关情况后,检察机关可以调整量刑建议。无论是调整量刑建议还是维持量刑建议,检察机关都应当及时向法院反馈。需要强调的是,检察机关调整或者维持量刑建议,应当是法院作出判决的必经前置程序。首先,这是法律规范的明确要求。第 201 条第 2 款明确规定,人民检察院不调整量刑建议或者调整量刑建议后仍然明显不当的,人民法院应当依法作出判决。“既然法院作出判决需要以检察机关调整量刑建议与否或调整适当与否作为条件,显然检察机关调整或维持量刑建议是法院判决前的必经程序。”《指导意见》第 41 条的规定更加明确而详细,即“人民法院认为调整后的量刑建议适当的,应当予以采纳;人民检察院不调整量刑建议或者调整后仍然明显不当的,人民法院应当依法作出判决”。其次,这是尊重控辩合 意的必然要求。量刑建议集中体现了控辩双方对裁判结果的共同期待,为尊重控辩双方的诉讼合意和前期付出,应当给予控辩双方重新协商并达成协议的机会。如果法院不经检察机关调整量刑建议而径行作出判决,很可能导致被告人上诉、检察机关抗诉的情况。正如有学者的调研结果显示:实践中,一些审判人员出于追求快速结案等原因,未告知检察机关调整或者告知后未待检察机关调整就直接作出判决,这样的做 法看似提高了办案效率,但导致了被告人方和检察机关的不满,实际上引发了很多“后顾之忧”。 对于立法上的用语是“检察院可以调整量刑建议”,而非“应当调整量刑建议”。笔者认为,此处的“可以调整”更多强调的是检察机关享有调整或者不调整量刑建议的权利,即检察机关可以提出新的量刑建议,且新的 量刑建议应当听取被告方的意见,也可以综合考虑全案情况后维持原来的量刑建议,是否调整由检察机 关因情形而定,但并不否定该操作的前置地位。

  第三,检察机关可以对程序性违法进行监督。根据如上分析,在量刑建议异议处理程序中,当出现启动缘由后,法院应当告知检察机关调整量刑建议,待检察机关决定调整或者维持量刑建议。法院认为调整后的量刑建议恰当的,应当采纳,对于检察机关维持量刑建议或者调整后仍然明显不当的,才能依法作出判决。因此,如果法院未告知检察机关调整量刑建议并等待检察机关作出决定,直接作出判决的,属于严重的程序性违法。检察机关可以将此纳入法律监督的范围,提出纠正违法意见或者依法提起抗诉。

  四、认罪认罚案件被告人上诉权问题

  对于认罪认罚案件被告人上诉权的问题,刑事诉讼法没有特别规定,《指导意见》等文件中则作了确认的表示。实践中,确有认罪认罚的被告人通过上诉维护了自己的合法权益、促进了裁判公正,但也出现 了“投机型上诉”“技术性上诉”等问题。在认罪认罚案件中,被告人的上诉权应当受到保障,同时也有必要施加一定合理限制。以认罪认罚案件被告人上诉程序的调整为契机,将带动我国刑事审级制度的进一步改革与完善。

  (一)认罪认罚案件被告人上诉的实践检视

  上诉权是被告人的基本诉讼权利之一。我国《刑事诉讼法》第 227 条第 1 款明确赋予了被告人上诉的权利:被告人不服地方各级人民法院第一审的判决、裁定,有权用书状或者口头向上一级人民法院上诉。同时第 3 款规定,对于被告人的上诉权,不得以任何借口加以剥夺。对于认罪认罚案件中被告人的上诉权, 《刑事诉讼法》没有作出特别规定,《试点办法》《指导意见》等文件中则对此作了确认的表示,实践中也出现了一些被告人行使上诉权的实例。

  实证研究结果显示,一些认罪认罚案件的被告人通过行使上诉权,确实保障了自己的合法权益、促进了裁判的公正。例如,有的被告人以一审中检察机关在未与被告人方协商的情况下就自行变更量刑建议, 且量刑建议畸重为由提起上诉,二审法院经审理查明后,进行了从轻改判。又如,有的被告人以出现其与 被害人达成赔偿谅解协议、社区矫正机关为其出具《调查评估意见书》等新事实、新证据为由提起上诉,二审法院经审查后也予以了轻判。可以看出,认罪认罚案件中被告人的上诉权在实践中的确发挥了一些积极作用。

  与此同时,实践中也出现了一些突出问题。第一个问题是“投机型上诉”。我国《刑事诉讼法》第 237 条规定了上诉不加刑原则,在只有被告人一方上诉而没有检察机关抗诉的情况下,被告人没有被二审法 院加重刑罚的顾虑,而有减轻刑罚的可能。实践中,有的认罪认罚案件的被告人在享受了一审判决中的量刑优惠后,就试图利用上诉不加刑原则在二审中获得更为轻缓的刑罚。这些被告人的上诉理由并不充分, 大多是提出诸如原判量刑过重等模糊的理由,或者重复强调一些一审中的情节,并没有提出新事实、新证据或者指出某项足以否定一审判决的既有事实,其“投机上诉”的意图较为明显。有调研结果显示,实践中有的被告人甚至假装认罪认罚,得到一审的从宽处罚后再选择上诉,通过上诉不加刑原则,这些被告人依然可以在不认罪的情况下得到认罪的从宽好处。 第二个问题是为留所服刑的“技术性上诉”。我国《刑 事诉讼法》第 264 条规定,对被判处有期徒刑的罪犯,在被交付执行刑罚前,剩余刑期在 3 个月以下的, 由看守所代为执行。在有的被告人看来,与监狱相比,看守所所处位置更近,服刑条件相对较好,管理更为宽松。因此,一些剩余刑期接近 3 个月的被告人就试图通过上诉来延缓判决生效,以达到留在看守所服刑的目的。这些被告人并非对一审判决不服,其上诉呈现出无实质理由的“技术性”。这些被告人在提起上诉时,大多数会直接在上诉理由中写明留所服刑,少数则会以不服一审判决为由提起上诉,但在法官提讯或者二审庭审中则会表明对一审判决无异议,上诉的目的是留所服刑。有数据表明,此类上诉中,被告人留所服刑的失败率为四分之一左右,也就是说,大多数被告人都得以通过上诉的方式达到避免或者延缓去监狱服刑的目的。

  以上“投机型上诉”“技术性上诉”,虽然都是被告人在法律规定的范围内行使上诉权的表现,但仍有不少学者认为,“投机型上诉”“技术性上诉”在一定程度上歪曲了上诉权的意义,且显然不符合认罪认罚从宽制度提高诉讼效率、节约司法资源的目的。法院、检察机关对此的“反感”情绪更为明显,并逐渐形成了一些应对措施。针对“投机型上诉”,有的检察机关会随即提起抗诉,以消解上诉不加刑原则的适用。实践中,为便于检察机关抗诉,有的法院还会与检察机关进行一定配合,普遍先于被告人 5 日向检察机关送达一审判决书、裁定书,以防止检察机关的抗诉期限早于被告人的上诉期限届满。针对“技术型上诉”,有的法院以迅速驳回等方法对案件进行快速处理,防止被告人通过上诉规避法律。出于办案压力、考核指标的考虑,有的法院则通过释法说理来劝说被告人撤回上诉,或者协调满足被告人留所服刑目的来促使被告人撤回上诉。

  法院、检察机关的这些应对措施,虽然在一定程度上起到了减少认罪认罚案件上诉率、维护认罪认罚从宽制度实施效果的作用,但由于缺乏明确的法律依据,特别是检察机关的跟进抗诉有违现行法中抗诉权的启动规则,正当性受到质疑,难以广泛运用。在此背景下,研究者的目光更多地聚集到了认罪认罚案件被告人的上诉权问题上,相关讨论也因此不断展开。

  (二)被告人上诉权的保障与限制

  认罪认罚案件被告人在一审判决后能否提出上诉?理论界与实务界对此进行了广泛讨论。有观点主张对适用速裁程序审理的认罪认罚案件实行一审终审,主要理由在于,允许被告人上诉将严重影响认罪认罚从宽制度带来的效率价值,在被告人认罪认罚的情况下,适用速裁程序作出的一审判决在大多数情况下并不存在被告人的实质异议,被告人获得从宽处罚后又提出上诉有悖诉讼诚信原则。受上诉不加刑原则的影响,二审判决可能有失公平,且实践中极低的上诉率表明,即使取消上诉权也不会产生不良影响。鉴于实践中存在的“投机型上诉”“技术性上诉”,出于降低司法成本、提高诉讼效率等考虑,取消认罪认罚案件被告人上诉权的观点受到了很多实务界人士的欢迎。

  笔者认为,上诉权是法律赋予被告人的一项基本诉讼权利,应当予以保留和保障。在现阶段,取消认罪认罚案件被告人的上诉权很可能导致一些消极后果。主要原因如下:

  第一,有利于保障被告人认罪认罚的自愿性和明智性。被告人认罪认罚的自愿性、明智性不仅是适用认罪认罚从宽制度的前提,也是确保认罪认罚案件判决结果公正的基础。现阶段,如何确保被告人认罪认罚的自愿性、明智性是一个严重问题。一方面,被告人在认罪认罚的过程中获得的律师帮助十分有限。有实证研究结果显示,在某省 2019 年 22498 件一审认罪认罚案件中,委托辩护律师的为 4731 件,占比21%, 获得指定辩护的为 3051 件,占比 13.56%,有将近三分之二的被告人没有辩护律师为其提供法律帮助。且值班律师制度尚不完善,值班律师由于定位受限,也难以为被告人提供有效的法律帮助。因此,一些被告 人在尚未准确认知认罪认罚的后果、理性分析案件走向的情况下,就向办案机关作出了认罪认罚的意思表示。另一方面,鉴于被告人认罪认罚可能带来的办案效益或者追求适用率的压力,实践中办案人员通过威胁、引诱、欺骗等方法促使被告人违背意愿认罪认罚的情况仍时有发生。鉴于此现实,有必要继续保留认罪认罚案件被告人的上诉权,对违背其意愿的认罪认罚进行救济,否则“所谓被告人认罪认罚的自愿性就将缺乏任何制度保障”。

  第二,有利于切实发挥刑事二审程序的功能。我国实行两审终审制,被告人上诉将会引起二审程序发生。二审程序主要具有以下功能:一是纠正一审法院的错误裁判,有效防范冤假错案;二是落实对被告人的救济,保护被告人的合法权益;三是加强上级法院对下级法院的指导与监督。实践中,大部分认罪认罚案件都适用简易程序、速裁程序审理,庭审环节有所简化甚至省略,且认罪认罚轻刑案件中法院审理的重点在于认罪认罚的自愿性和认罪认罚具结书内容的真实性、合法性,加之认罪认罚案件中律师的帮助作用尚显薄弱,一审裁判可能存在错误。保障被告人上诉权,为被告人保留一个寻求救济的渠道,使二审法院得以及时纠正确有错误的一审判决,对有效保障司法公正,加强上级法院对下级法院的审判监督,具有积极意义。

  认罪认罚案件中应当赋予被告人上诉权,而对于实践中出现的各种问题以及上诉权与认罪认罚从宽制度之间的价值冲突也有必要予以重视,并找出破解途径。对此,不少学者提出,在保留认罪认罚案件被告人上诉权的基础上,应当对被告人行使上诉权进行一定限制,在具有正当理由的情况下,才能允许被告人提出上诉。也有学者持不同意见,认为此种设计有变相剥夺被告人上诉权之嫌,且被告人完全可以在上诉状中假述某种法定或正当上诉理由,其防范滥用上诉权的目的并不能完全实现。

  笔者认为,认罪认罚案件被告人的上诉权可以受到一定合理限制,主要原因在于:首先,限制认罪认 罚案件被告人的上诉权,符合量刑建议的效力设定。如前文所述,建立在控辩协商基础上的量刑建议和被告人自愿签署的认罪认罚具结书,应当对被告人有拘束力,被告人对此有遵守义务,提出异议和提出上诉的行为都应当受到一定限制。因此,被告人应当遵守认罪认罚具结书的内容,维护量刑建议所依据的诉讼合意。除非出现被告人非自愿认罪等情由,或者有新事实、新证据等正当理由,被告人不得随意提出上诉。其次,合理限制认罪认罚案件被告人的上诉权,是实现认罪认罚从宽制度价值的必然要求。推动繁简分流、提高诉讼效率是认罪认罚从宽制度的重要价值。大量的“投机型上诉”“技术性上诉”不仅使审前阶段和一审阶段办案机关的相关工作前功尽弃,还耗费了宝贵的二审资源,显然与认罪认罚从宽制度的价值相 违背。“上诉权不仅是个人权利,而且更具有公共属性。”因此,为充分实现认罪认罚从宽制度的价值,应当对被告人上诉权进行必要限制,过滤不具有正当理由的上诉。

  至于以何种标准对认罪认罚案件被告人上诉权进行限制。有学者主张,办案机关应当明确告知被告 人自愿认罪认罚后一般不得上诉,同时为保障被告人的合法权益,应当由法律严格设定允许上诉的例外情形,包括被告人确有理由主张无罪或者量刑畸重,被告人因受到暴力、威胁、引诱而违背意愿认罪认罚的,被告人认罪认罚时的认知能力和精神状态不正常的等等。 也有学者认为,对认罪认罚案件中定罪量刑等实体问题有错误,程序有重大违法,以及被告人认罪认罚不自愿、受胁迫等情形允许上诉。笔者认为, 允许被告人上诉的正当理由应当包括以下内容:第一,被告人非自愿认罪认罚的。例如办案机关未履行说明告知义务的,或者办案机关存在威胁、引诱、欺骗等不法行为,致使被告人违背意愿认罪认罚的。第二, 案件程序存在重大违法或者明显错误的。例如被告人签署认罪认罚具结书时没有辩护律师或值班律师在 场,或者辩护律师或值班律师没有履行职责,直到一审中或者一审后才发现的。第三,有新事实、新证据表明原审定罪量刑不当的。例如被告人与被害人达成赔偿谅解协议、社区矫正机构出具适格的评估意见等。

  综上所述,对于认罪认罚的被告人提起上诉的案件,总体上应当维护我国实行的刑事案件两审终审制,同时由于认罪认罚从宽制度本身就是建立在控辩双方协商一致的基础上,出于提高诉讼效率、优化司法资源配置等考量,可以探索在一定情形下限制被告人的上诉权,或者被告人的上诉并不必然引起二审程序发生。具体而言,如果是一审适用普通程序、简易程序审理的认罪认罚案件,应当继续沿用目前的权利型上诉,直接启动二审程序,并在二审庭审中对被告人的上诉理由进行审理,以更好地查明真相、解决争议。如果是一审适用速裁程序审理的认罪认罚案件,应当实行裁量型上诉,被告人在上诉时应当在上诉状中写明理由,由二审法院对上诉理由进行审查,判断理由是否正当,进而决定是否启动二审程序,以防止被告人滥用上诉权,维护认罪认罚从宽制度的适用效果。

  此外,针对实践中存在的“技术性上诉”问题,笔者认为,这反映了目前刑罚执行方式中的问题。对于留所服刑,被告人不应当试图通过上诉来达到目的,而对于被告人的这种行为,检察机关也不应当通过抗诉予以回应。2012 年《刑事诉讼法》修改时将留所服刑的刑期规定为 3 个月,当时认罪认罚从宽制度尚未确立。如今,基于认罪认罚从宽制度的实践现状,为减少“技术性上诉”现象,应当进一步完善法律规定, 优化刑罚执行方式,设置更为合理的留所服刑的刑期标准。

  (三)改革与完善刑事审级制度的设想

  认罪认罚案件的上诉程序,是我国刑事审级制度的组成部分,对认罪认罚案件被告人上诉权的调整, 将影响我国刑事审级制度的设置。以认罪认罚从宽制度的全面推进以及认罪认罚案件被告人上诉权的相 关讨论为契机,可以带动我国刑事审级制度的进一步改革与完善。

  审级制度,“是指一个国家内从中央到地方设立多少等级审判机关以及其职能分工,刑事案件最多经过几级审判机关的审理,其作出的判决或裁定即发生法律效力的制度。”新中国成立后不久,我国就确立了四级两审终审制的刑事审级制度,并一直沿用至今。我国从中央到地方,设立了最高人民法院、高级人民法院、中级人民法院以及基层人民法院四个等级的审判机关,呈现典型的金字塔结构。四级法院都有初审管辖权,除最高人民法院受理的初审刑事案件以外,其他刑事案件最多经过两级法院审判即告终结,所作的判决、裁定即发生法律效力。死刑裁判在经过最高人民法院、高级人民法院的死刑复核程序之后,才能发生法律效力。作为特定历史时期的产物,四级两审终审制的确立是与我国建国初期地域辽阔、人口众多但经济尚不发达、交通不便的国情相关联的,在较长的一段时期内发挥过重要作用。然而,随着社会经济的发展,四级两审终审制的设立依据发生了明显变化,降低办案成本、便利公民诉讼等理由已经无法为其合理性提供足够辩解。鉴于我国现行刑事审级制度的固有缺陷,以及实际运行中的诸多问题,不少学者都呼吁对其进行修改与完善,并提出了具体建议。

  目前,学界普遍主张在我国探索建立三审终审制,只是具体方案有所不同。一是建立完全的三审终审制。该方案主张对所有刑事案件均适用三审终审制。在维持现行四级法院等级结构不变的基础上,调整各法院对一审案件的管辖,即由基层人民法院和中级人民法院管辖全部第一审刑事案件,其中中级人民法院管辖重大刑事案件。高级人民法院、最高人民法院则定位为上诉审法院。二审程序实行事实审与法律审的混合审,三审程序除死刑案件以外为法律审,并将死刑复核程序纳入三审终审制中。此外,有学者还提出应当建立仅针对法律问题的越级上诉制度。 二是建立有限的三审终审制。该方案主张对不同的刑事案件适用不同的审级。有学者提出,在调整级别管辖的基础上,对于危害国家安全的犯罪,可能判处 15 年以上有期徒刑、无期徒刑、死刑的案件,一审判无罪但二审判有罪的案件,二审中的重大程序性违法案件,实行三审终审制。除此之外的其他刑事案件则实行两审终审制。实行三审终审的案件,二审既审查事实又审查法律,三审只对法律适用问题进行审查,且二审与三审的审查范围均只限于当事人上诉不服的部分。也有学者提出,可以首先在死刑案件中试行三审终审制,在条件成熟后再逐步推广到所有刑事案件中。

  笔者认为,从制度价值以及域外实践看,三审终审制的确是较为理想的刑事审级制度,可以作为我国刑事审级制度的改革目标。但是,现阶段,由于尚不具备足够的法治基础,在我国建立三审终审制并不现实。比如,建立三审终审制要求区分事实审与法律审,但我国法律规定中并没有明确区分事实问题与法律问题,且我国法官在长期既审理事实问题又审理法律问题的情况下,根本没有养成事实审和法律审相区分的思维习惯和司法技艺。贸然增加第三审法律审可能会让法官难以适应。又比如,在三审终审制下,需要对事实问题和法律问题进行准确判断,且法律问题往往专业性较强。由于我国刑事案件的律师参与率较低,一些被告人在没有律师充分帮助的情况下,难以有效行使自己的第三审上诉权,第三审的实施效果也可能大打折扣。因此,我国目前建立三审终审制的阻碍较大,应当充分认识我国刑事审级制度改革的复杂性、长期性和渐进性,有计划、分阶段地进行刑事审级制度的改革。现阶段,应当在总体维护我国现行刑事审级制度的基础上,克服四级两审终审制中的立法缺陷,解决司法实践中的紧迫问题。具体而言,第一,合理设置我国的法院等级制度。应当合理划定我国各级法院管辖一审刑事案件的范围,即将现行由最高人民法院、高级人民法院管辖的一审案件交由中级人民法院管辖,并加强审级独立,确保法院依法独立公正行使审判权。第二,切实优化我国的刑事一审程序。一审程序是刑事审级制度的基础,应当进一步推进“以审判为中心”的诉讼制度改革,落实庭审实质化,提升一审程序的质量,切实发挥一审程序在审查证据、认定事实、保护诉权、公正审判中的决定性作用。第三,探索多元化构建我国的刑事上诉程序。以认罪认罚案件为切入口,促进我国刑事上诉程序的多元化构建,对适用速裁程序审理的认罪认罚案件实行裁量型上诉,并在此过程中为事实问题与法律问题的区分打下基础。第四,推进改造死刑案件的三审终审制。现行的死刑复核程序过于行政化,不利于充分发挥对死刑裁判的把关作用。因此,应当对死刑复核程序进行诉讼化改造,探索建立适用于死刑案件的特殊的第三审程序,努力使最高人民法院作为最高司法机关从死刑案 件的事实认定中解脱出来,而专注于死刑案件的法律适用和死刑政策的正确实施。

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