量刑法学网

主办:西南政法大学量刑研究中心 协办:北京天驰君泰(重庆)律师事务所

石经海、苏桑妮:刑法数额因素之“唯数额论”误区

发布日期:2021-03-16  发表于:重庆大学学报(社会科学版),(录用定稿)网络首发时间:2021-01-26 08:03:53,  著者:石经海、苏桑妮  浏览次数:
犯罪认定实践中较为普遍存在的“唯数额论”现象,往往被归咎于“数额较大”等数额因素的定量要件功能。然而,司法解释的诸多规定表明,数额因素其实并不具有界分罪与非罪的定量要件功能。主要表现在,行为的违法所得或其造成的损失,即使达到了抽象个罪要求的数额因素标准也未必成立犯罪,而相反,即使未达到抽象个罪要求的数额因素标准也可能构成犯罪。其实,刑法总分则的内在关系和分则关于个罪的既遂立法模式等均表明,数额因素因只是犯罪构成体系中的一个客观要件要素,而难以具有界分罪与非罪的定量要件功能。

  “数额较大”“数额巨大”等数额因素,不仅在刑法立法上较为多见,而且对案件定性影响重大。但若将如此数额因素视为犯罪认定的主要甚至唯一依据,就陷入了“唯数额论”的误区。因为司法解释的规定和刑法总分则的内在关系均表明,行为的违法所得或其造成的损失,即使达到了抽象个罪要求的数额因素标准也未必成立犯罪;相反,即使未达到抽象个罪要求的数额因素标准也可能构成犯罪。其实,数额因素仅有提示个罪成立的“客观危害程度”之“罪量提示”功能,而不具备界分罪与非罪的定量要件功能。据此,刑法数额因素的“唯数额论”问题,并非主要源于立法规定有问题,而是因为对刑法数额因素的理解和适用存在误区所致。

  一、刑法数额因素之“唯数额论”的现象考察

  “数额大小”或“数额”是否达到个罪成立的立法或司法标准,决定了数额犯是否成立或是构成其轻罪或重罪,这是通常不会招致太多质疑的理论与实践“常识”。然而,正是如此“常识”,致使司法人员在处理案件时,往往只限于或主要限于对数额大小的关注,忽视了对其他情节的考察,从而造就所谓“唯数额论”现象,并据此带来片面的法律适用甚至错案。

  (一)实务中“唯数额论”的具体表现

  按照2013年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》(下称“2013年两高关于办理盗窃案件的司法解释”)的规定,盗窃公私财物1000~3000元以上,应当被认定为盗窃罪规定的“数额较大”。以此为依据,认为盗窃999元便不能构成盗窃罪的观点,则属于典型的“唯数额论”。与这样典型“唯数额论”现象不同的是,现实案件中的“唯数额论”现象被隐藏在复杂的案件事实中,并非总是清晰可见,通常表现为司法工作人员在认定规定有数额因素的犯罪时,将数额大小作为认定犯罪的主要依据,从而未充分发挥其他重要情节的作用,导致做出罪刑不相适应的判决结果,甚至将不具有严重社会危害性、不应受刑罚处罚的行为认定为犯罪。

  例如,许霆案中,被告人一审被判无期徒刑,正是“唯数额论”导致罪刑不相适应的典型表现。本案正是由于过于倚重许霆先后取款共计17.5万的数额,而忽略了另一重要情节,即被告人是在发现银行自动取款机能够超余额取款后产生的犯意,这种情况下的盗窃行为与有预谋或者采取破坏手段盗窃金融机构的犯罪的不同在于,本案案发具有相当的偶然性。这一偶然性反映了相比于有预谋或者采取破坏手段盗窃金融机构的犯罪,本案被告人犯罪的主观恶性不是很大。对上述反映主观恶性情节的忽略导致许霆案一审做出了罪刑不相适应的判决结果,招致广泛质疑。后在二审判决中,充分考虑了上述反映被告人主观恶性的情节,才将无期徒刑改判为有期徒刑5年,做到了罪行相适应。又如2011年的“郑州天价手机案”中,本案行为人趁在被害人家做保姆之际盗窃雇主手机,经鉴定该手机价值人民币6万元。基于此,本案一审认定行为人构成盗窃罪,判处10年有期徒刑并处罚金2万元。然而本案一审判决结果却在网上引起热议,网友纷纷表示量刑过重。其实,正是因为司法工作人员“唯数额论”,认为被盗手机价值达到了当时盗窃罪规定的“数额特别巨大”标准,从而忽略了行为人对所盗物品价值存在重大认识错误这一情节,才导致了罪刑不相适应的一审判决结果。

  另外,2003年发生的“天价葡萄案”中,行为人盗窃葡萄47斤。其实,几十斤普通葡萄原本价值不到千元,但是行为人所盗葡萄乃科研用品,价值11220元按当时规定属于盗窃罪中的“犯罪数额巨大”。若按此金额定罪量刑,行为人将面临3年以上有期徒刑。但是,本案中行为人所盗葡萄的价值明显超出了社会公众的一般认知水平,且结合行为人的文化水平和生活阅历来看,行为人盗窃时并不知道所盗葡萄为科研所用。基于此,本案经过检察院两次退回补充侦查后按不起诉处理。但是,本案从公安机关立案到检察机关决定不起诉足有1年半之久,若非司法工作人员过于关注被偷葡萄价值11220元的数额,想必本案的罪与非罪也不会困扰检察机关多时。

  可见,不论是许霆案中运用《刑法》第63条第2款,经最高人民法院核准在法定刑以下判处刑罚历经的艰辛,还是“天价葡萄案”中做出不起诉决定的踌躇不前,都体现了数额因素在司法实务进行犯罪认定时不可估量的地位。司法工作人员在将数额因素作为定罪量刑的主要依据时,往往会忽略其他情节的考量,导致实务中的“唯数额论”。并且,上述案件还仅是以盗窃罪为例的“唯数额论”现象,而我国刑法中规定有数额因素的犯罪遍布于市场经济秩序罪、财产犯罪、贪污贿赂犯罪等章,且通常以司法解释规定的形式对“数额较大”“数额巨大”的具体标准进行相对明确,表明了“唯数额论”现象可能发生在各种类型的犯罪中。

  (二)理论上将“唯数额论”归咎于数额因素“定量”

  综观理论上的相关研究,学界将以上的“唯数额论”现象,归咎于数额因素的定量要件功能。认为数额因素具有划定入罪界限的定量要件功能,可分为直接表明数额因素具有定量要件功能和间接表明数额因素具有定量要件功能两种情况。其中,前者意味着,数额因素因直接决定着罪与非罪而具有定量要件功能,是“犯罪构成必备要件、划定罪与非罪界限的要素”,如“盗窃数额在盗窃罪中是决定罪与非罪的核心因素”,盗窃公私财物“只有达到数额较大才构成犯罪”。后者意味着,数额因素因成为入罪门槛、法定构成要件等而具有定量要件功能,认为“刑法分则对于具体各罪的成立规格标准的规定中,大量存在着定性+定量的立法规定,主要表现为在对某一性质的犯罪行为作出类型化规定之后,采用‘数额较大’‘情节严重’‘情节恶劣’等表明入罪门槛标准的罪量要素规定”,“将带有浓厚价值补充的定量因素法定化为构成要件,成为具体犯罪中罪状的重要组成部分,造成了罪名与罪状的分裂”。

  理论上关于数额因素具有定量要件功能的以上认可观点意味着,在认定规定有数额因素的犯罪时,违法所得或造成损失达到“数额较大”等数额因素标准时则成立犯罪,反之,未达到数额因素标准则不成立犯罪,是数额因素具有定量要件功能的当然结果。可见,上述结论本身就是以数额大小作为认定犯罪唯一依据的“唯数额论”。简单来说,基于数额因素具有划定入罪界限的定量要件功能这一前提,才得出了达到数额因素标准则构成犯罪,未达到数额因素标准则不构成犯罪这一结论。在这个意义上,对数额因素定量要件功能的承认毋宁说就是一种“唯数额论”的表达。

  同时,部分学者一方面承认数额因素具有定量要件功能,但对此持批判态度,将“唯数额论”的发生和其不良结果归因于数额因素的立法规定。如有学者认为,“最高司法机关先后颁布了一系列的司法解释,对一些行为构成犯罪必须达到的数量界限明确地予以规定”,会导致司法机关在处理具体案件时,仅只限于或主要限于对数额因素的关注。又如有学者认为,“单一数额犯是以数额作为犯罪成立的唯一标准的犯罪”,但这种犯罪导致不同类型的犯罪被强行等量齐观,使判决结果背离了罪刑均衡原则。还有学者认为,我国“以衔接式为主的‘唯数额论’定罪量刑模式""导致诸多案件无法实现个别化正义,量刑结果与社会公正情感相背离”,而这正是由目前刑事立法中过于强调量化因素所导致的。

  可以看出,“唯数额论”通常被归咎于数额因素划定罪与非罪界限的定量要件功能。但是,数额因素导致“唯数额论”现象这一结论,需要以数额因素具有划定入罪界限这一定量要件功能为前提。那么,数额因素是否具有定量要件功能?换言之,达到数额较大标准是否当然构成犯罪?反之,未达数额较大标准是否可以成立犯罪?若答案为否,则“唯数额论”现象就不应归咎于所谓数额因素的“不合理规定”,而需要进一步反思司法工作人员是否对数额因素存在错误认识,从而导致了对数额因素的不当运用。

  二、刑法数额因素之“唯数额论”的误区分析

  事实上,司法解释的诸多规定和刑法总分则的内在关系、分则个罪的既遂模式等决定了,刑法分则中“数额较大”“数额巨大”等数额因素,并不具有划定罪与非罪界限的定量要件功能。赋予刑法数额因素的定量要件功能,是理论上和实践中的一个极大误区。如此“误区”,源于数额因素“定量”的不当理解。

  (一)司法解释的具体规定表明数额因素并未定量

  尽管有学者认为,司法解释对一些行为明确规定了构成犯罪必须达到的数量界限,而这种规定会导致司法机关在处理具体案件时,只限于或主要限于对数额因素的关注。但是,从司法解释的具体规定来分析,事实并非如此。实际上,诸多司法解释的规定表明,违法所得或行为造成损失达到数额因素标准并不当然成立犯罪;相反,司法解释的规定表明,未达到数额因素标准可以构成犯罪。

  一方面,司法解释规定了诸多达到数额因素标准但不构成犯罪的情况。如按照2013年两高关于办理盗窃案件的司法解释第7条的规定,盗窃数额较大,但存在诸如被害人谅解等情形,情节轻微危害不大的,可以不起诉。第8条规定,对于偷拿家庭成员或近亲属财物的情况,虽然达到数额较大标准,但是获得家庭成员或近亲属谅解的,一般可以不认为是犯罪。按照本条规定,实施盗窃行为达到“数额较大”标准的,也并不一定构成犯罪。类似的规定,如2006年最高人民法院《关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第9条,本条规定已满16周岁未满18周岁的人,盗窃数额虽已达到“数额较大”标准,但具有本条规定的系又聋又哑的人或盲人、在共同盗窃中起次要作用等相应情形的,不构成犯罪。不只是盗窃罪,诈骗罪的司法解释也表明实施诈骗行为达到数额因素标准也未必构成犯罪。如按照2011年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第3条、第4条的规定,诈骗公私财物达到“数额较大”标准,但具有全部退赃退赔、被害人谅解等情节,且行为人认罪悔罪的,可以不起诉或不按犯罪处理。同时,抢夺罪、敲诈勒索罪都具有相类似的司法解释规定。此外,2013年最高人民法院《关于审理拒不支付劳动报酬刑事案件适用法律若干问题的解释》第6条也规定,拒不支付的劳动报酬达到数额较大标准,但该行为尚未造成严重后果,并且在刑事立案前支付了劳动者的劳动报酬,且依法承担相应赔偿责任的,则不构成犯罪。上述规定表明,司法解释关于刑法分则数额因素的相关规定,绝非是划定罪与非罪数额界限的定量之意。相反,司法解释的诸多规定表明,罪与非罪的认定除数额因素外必须综合考虑如被害人谅解、行为人认罪悔罪、退赃退赔等其他情节。

  另一方面,司法解释还规定了未达到数额因素标准构成犯罪的情况。如2013年两高关于办理盗窃案件的司法解释第12条,规定了盗窃数额未满足数额较大标准,但以数额巨大的财物、珍贵文物为目标的,应当追究刑事责任。同时,已被废止的1997年最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》规定,即使个人盗窃公私财物接近但未达到数额较大起点,但如果具有以破坏手段造成公司财产损失的,盗窃残疾人、孤寡老人或者丧失劳动能力人的财物的,或造成严重后果或有其他恶劣情节的,可以追究刑事责任。尽管该司法解释已被取缔,但其曾经的存在表明最高司法机关从未将数额因素视为决定成立犯罪与否的界限,而是充分考虑了其他情节对于社会危害程度的影响。因此,司法解释的诸多具体规定表明,行为满足刑法分则规定的数额因素标准未必构成犯罪,未达到数额因素标准也可能构成犯罪,数额因素并不具有划定入罪界限的定量要件功能。

  (二)刑法总分则的内在关系证明数额因素不能定量

  刑法总分则的内在关系决定了仅凭刑法分则的规定不能认定犯罪,因此规定在刑法分则中的数额因素不可能起到决定罪与非罪的定量要件功能。具体而言,刑法总分则的内在关系是指,刑法分则关于个罪的规定,实质上并不是对该罪定性处罚法律适用的完整刑法规定,需要刑法总则规定予以指导,并在刑法分则规定不符合总则规定时,用刑法总则对分则规定予以补充、限制和修正,这就决定了仅凭刑法分则的规定不能认定犯罪。

  其实,刑法分则对罪状的规定,多为对具体犯罪客观行为和所造成结果的部分描述,不仅缺少犯罪主观要件的相关规定,也不能囊括正当防卫、紧急避险以及刑法总则关于“但书”的规定。首先,刑法分则对罪状的规定通常不具有对犯罪主观要件的规定,这需要刑法总则予以补充。除了犯罪故意和犯罪过失的规定外,刑法总则还明确规定有不可抗力和意外事件的情况。基于此,行为后果达到数额因素标准,仅仅表明行为在客观上造成了损害结果,并不当然构成犯罪,若行为并非出于故意或者过失,而是由于不能抗拒或者不能预见的原因所引起,则不能被认定为犯罪。同理,刑法总则明文规定,精神病人在不能辨认或者不能控制自己行为的时候造成危害结果,由于缺乏罪过,即使满足数额因素标准,也不构成犯罪。

  其次,刑法分则的罪状难以囊括刑法总则中规定的正当防卫和紧急避险。行为人若是为了使国家、公共利益、本人或他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害或免受正在发生的危险,采取正当防卫行为或是不得已采取紧急避险行为造成损害,即使满足数额因素标准的,也会因为成立正当防卫或紧急避险而不负刑事责任。

  此外,刑法分则中规定的数额因素仅仅是对犯罪客观行为和所造成结果的部分描述,无论是“数额较大”还是“造成严重后果”等规定,均不能概括构成犯罪所应当具有的所有主客观犯罪情节。刑法总则犯罪概念中“但书”的规定表明,行为违法所得或造成损失满足刑法分则规定的数额因素标准,但是情节显著轻微危害不大的,也不能认定为犯罪。此处的“情节”是指犯罪一般概念意义上的情节总和,数额只是其中的情节要素之一,因此仅凭数额这一单一的情节要素,不能判断出行为整体的社会危害性程度。上述刑法总则规定表明,行为违法所得或造成损失满足刑法分则规定的数额因素标准,也未必构成犯罪。

  综上所属,基于刑法总分则的内在关系,刑法分则对于个罪的规定并非对该罪定性处罚的全部刑法规定,仅仅根据刑法分则规定远不能认定该罪,还需要结合刑法总则关于主体要件如刑事责任年龄、主观罪过如犯罪故意和犯罪过失,甚至共犯等相关规定,方能完整地认定具体个罪。因此,行为后果满足分则规定的数额因素,也不意味着当然成立犯罪,表明数额因素不具备也不可能具备划定入罪界限的定量功能。

  (三)分则个罪的既遂模式代表数额因素难以定量

  理论上常将数额因素视为犯罪成立条件,并称作“犯罪成立的标志与判定因素”或“犯罪成立的罪量要求”。即使可以认为数额因素是犯罪成立的条件之一,意味着达到数额因素标准也未必成立犯罪,但却存在没有达到数额因素标准就一定不成立犯罪的推论。然而,根据刑法分则个罪的设置模式来看,这种说法是错误的。

  按照通说,我国刑法分则中具体犯罪的设置以犯罪既遂为模型,因此刑法分则中规定的数额因素是以犯罪既遂为标准而预设的。这表明没有达到数额因素标准只是不满足犯罪既遂的要求,却不能被当作是犯罪成立的否定。因为犯罪成立并非一种孤立存在的现象,而总是需要通过一定的具体犯罪形态表现出来,犯罪既遂便是其中之一,却非犯罪成立的唯一形态。除犯罪既遂外,其他犯罪形态即犯罪预备、犯罪未遂、犯罪中止都表明犯罪成立,同时,犯罪成立也意味着行为已经具有犯罪预备、犯罪未遂、犯罪中止或犯罪既遂其中之一的形态。另外,尽管司法实践中存在许多因未达到数额标准而不以犯罪论处的情形,但这并不意味着数额犯不存在犯罪未遂的情况。一方面,理论应然层面上,行为预备、行为未遂、行为中止是否构成犯罪,需要依据《刑法》第13条的规定,综合案件所有情节判断行为是否具有应受刑罚处罚性,因此数额犯并非当然不处罚犯罪未遂。另一方面,规范实然层面上,司法解释明文规定了,盗窃罪、诈骗罪等犯罪,未达到数额较大标准但以数额巨大的财物为目标的,可以成立相应犯罪的未遂。

  因此,没有达到“数额较大”的数额因素标准,只是没有齐备犯罪既遂的条件,属于行为未遂,至于行为未遂是否达到应当受刑罚处罚程度而成立犯罪未遂,还需借助《刑法》第13条“但书”综合案件所有情节进行整体价值判断。可见,未满足数额因素标准并非当然不构成犯罪,还可能成立犯罪未遂等其他犯罪形态,因此数额因素不具有划定入罪界限的定量功能。

  三、刑法数额因素所应具有的定罪功能分析

  实际上,数额因素不是定量要件,而只是罪量因素之一。其作用在于,提示个罪成立要达到立法或司法规定的“数额大小”客观危害程度要求。数额因素的如此“罪量提示”本体属性,取决于法律固有的模糊属性、质量互变的哲学原理和刑法谦抑等现代刑法精神。

  (一)法律的模糊性表明数额因素是“罪量提示”

  法的模糊性决定了罪与非罪之间不存在泾渭分明的界限,这表明数额因素不可能具有划定罪与非罪界限的定量要件功能,而只能对罪与非罪相互交融的中间区域做出相对的明确,这种明确与其说是“定量”毋宁说是“罪量提示”。

  法的模糊性表现为法律概念没有明确的边界,和对立概念之间不存在截然分割的界限,只存在一个相互交融的中间区域,犯罪作为刑法的核心概念也是如此。一方面,法律意义上的犯罪是人为的价值评价,评价标准受到时空、环境、物质生活条件、社会效果等的多方面的制约,本就具有相对性和模糊性,那么犯罪经立法者反映到法律条文中,也必然带着不确定性。另一方面,不仅是因为语言具有模糊性的基本特征,还因为制定法律的过程不可避免地揉合了立法者的主观意图,使法律对客观现实的描述并非如镜面映射那样直观、真实,经过主观折射的犯罪影像更加模糊不清。因此,人们在制定法律时,无法找到固定不变的评价标尺来精确量定犯罪,那么数额因素就不可能具有划定罪与非罪界限的定量功能。上述法的模糊性也体现在刑事立法与司法解释中。从刑事立法来看,“数额较大”“数额巨大”“重大损失”等模糊性表述本身,就表明了立法无法精确量化。另外,从司法解释来看,对数额因素的说明一方面采取了幅度的形式,如2013年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理盗窃案件适用法律若干问题的解释》第1条规定,《刑法》第264条规定的“数额较大”是指盗窃公私财物价值1000~3000元以上。另一方面,司法解释规定了多种情节来对“数额较大”的范围予以调整,如《关于办理盗窃案件适用法律若干问题的解释》第2条规定,盗窃公私财物,具有曾因盗窃受过刑事处罚、1年内曾因盗窃受过行政处罚,组织、控制未成年人盗窃等情况,“数额较大”的标准可按照本解释第1条规定标准的50%确定。上述司法解释规定也表明数额因素难以量定更不可能定量。

  同时,罪刑法定原则要求刑法具有明确性,数额因素正是刑法明确性原则的产物,被认为有利于司法者严格执行罪刑法定原则,在一定程度上防止司法权的滥用。但受到法律固有的模糊属性影响,数额因素在刑法分则中的明确不是也不能是划定罪与非罪界限的绝对明确,而只能是提示个罪成立需要客观危害程度要求的相对明确。以《刑法》第214条销售假冒注册商标的商品罪为例,本条仅规定了数额较大的犯罪后果。但诚如前文所述,这并不意味着销售金额达到数额较大一定构成犯罪,因为行为可能由于整体情节显著轻微危害不大不作为犯罪处理;也不意味着未满足数额较大标准就一定不构成犯罪,因为行为还可能成立犯罪未遂等其他犯罪形态。因此,本条规定的数额因素基于刑法的明确性要求,仅仅表明本罪成立需要具有数额方面的客观危害程度表现,即销售明知是假冒注册商标的商品,需要在数额方面表现出一定的客观危害性才能够成立犯罪,如获得了一定的销售金额或累积了一定的货值金额。因此,刑法分则中的数额因素,发挥的是提示个罪成立具有客观危害程度要求的“罪量提示”作用。

  (二)质量互变原理决定数额因素是“罪量提示”

  质量互变的哲学原理决定了,“但书”并非对犯罪概念前半部分犯罪定性的定量补充,而是对“应当受刑罚处罚”程度进行再次强调的注意性规定,因此数额因素作为情节要素之一,也应是说明个罪成立具有客观危害程度要求的“罪量提示”。

  根据唯物辩证法上的质量互变原理,事物总是质与量的统一,质与量相互渗透、相互依存、相互融通,在总的量变过程中有阶段性和局部性的部分质变,在质变过程中也有旧质的量上的收缩和新质的量上的扩张,犯罪同样如此。根据质量互变原理,认为《刑法》第13条中“一切危害国家主权、领土完整和安全“”以及其他危害社会的行为,依照法律应当受刑罚处罚的,都是犯罪”的规定,仅仅是对犯罪的质的界定或称定性的观点,以及认为“情节显著轻微危害不大的,不是犯罪”的规定,仅仅是对犯罪的量的界定或称定量的观点,是割裂了质量统一关系的认识。因为犯罪是质与量的有机统一体,界定犯罪时显然不应也不能将犯罪决然割裂为质与量的两个方面,认为定性时没有对量的把握或是定量时无关质的属性的观点有失偏颇。既然犯罪概念的前半部分明确了“都是犯罪”的定义,其内容便已经包含了质与量的全部,其中“应当受刑罚处罚”便是“但书”中“情节显著轻微危害不大”的程度表现。因此,“情节显著轻微危害不大”就不应被视作对犯罪概念前半部分犯罪定性的定量补充,而应当是对“应当受刑罚处罚”程度进行再次强调的注意性规定,即对犯罪成立需要具有的社会危害程度的提示性说明。

  既然如此,数额因素作为犯罪概念中的“情节”在刑法分则的部分表现,也应当是对犯罪成立所需的社会危害程度的提示说明。只是数额因素的这种说明与犯罪概念中的“情节”不同,前者具有片段性,后者具有全面性。因为犯罪概念中规定的“情节”是指所有影响行为应受刑罚处罚性的情节总和,而数额因素只是情节要素之一,因此是对抽象个罪成立所需社会危害性程度的不完整说明。那么,基于数额因素作为客观要素和数量要素的性质,数额因素发挥的应是提示个罪成立具有数额方面的客观危害程度要求的“罪量提示”作用。

  (三)现代刑法精神要求数额因素是“罪量提示”

  反过来说,若不肯定数额因素提示个罪成立具有客观危害程度要求的“罪量提示”功能,则走向数额因素“定量”的“唯数额论”是逻辑演绎的必然结果,与人道、公正、谦抑的现代刑法精神背道而驰。

  首先,若不肯定数额因素仅仅发挥提示犯罪成立具有客观危害要求的“罪量提示”作用,则容易在定罪量刑时仅限于对犯罪行为及后果的关注,忽略对行为人本身情况的考察。如忽略行为人是少不更事的未成年人、行动不便的残疾人、求职困难的聋哑人、身体孱弱的老年人、身怀六甲的孕妇等反映行为人人身危险性的情节,则可能忽视刑法对人性的关怀,与刑法人道的精神相背离。

  其次,若不肯定数额因素的“罪量提示”作用,则容易将数额大小相同但社会危害性程度不同的两个案件一视同仁,进而造成定罪量刑上的不合理,与刑法罪刑相适应原则相违背。抑或是,只限于或主要限于对数额大小的关注,忽略了行为其他情节,如犯罪对象的性质、受害人的经济状况、行为的手段等,尤其容易对较难把握的主观方面视而不见,如行为人的目的、动机等,导致“唯数额论”的结果。此外,还会基于体系解释认为同数额并列的其他因素,具有划定入罪界限的定量功能,走向“唯结果论”的另一个极端,违背刑法公正。

  最后,肯定刑法分则中的数额因素仅具有“罪量提示”功能而不能定量,同样是刑法谦抑的要求。因为,刑法谦抑的用武之地正是存在于罪与非罪的动态区间之中。如若数额因素具有划定入罪界限的功能,则罪与非罪泾渭分明,一旦达到数额因素标准则构成犯罪,未达到数额因素则不成立犯罪,没有刑法谦抑性发挥的空间,更不必说基于刑法谦抑“对情节轻微动用刑法无必要的情况“”应当作出非犯罪化处理”。正是因为数额因素作为情节要素之一,仅仅具有提示犯罪成立具有客观危害要求的“罪量提示”作用,因此认定犯罪不能忽略影响行为社会危害性和行为人人身危险性的其他情节,才会有对于盗窃财物数额较大,但行为人认罪悔罪、退赔退赃且其他情节轻微的,不作为犯罪处理的情形,才会有贯彻刑法谦抑性的空间。

  四、刑法数额因素在定罪中的正确运用

  既然数额因素不具有划定罪与非罪界限的定量要件功能,且“唯数额论”并非数额因素之过,而是不当适用了规定有数额因素的条文所致,那么,破解“唯数额论”的有效路径,就是需要对刑法数额因素予以正确运用。一方面,将数额因素与其他情节要素一并予以整体价值评价,做到社会危害性与人身危险性的有机统一;另一方面,对规定有数额因素之条文进行体系性适用。

  (一)数额因素结合其他情节要素的综合评价

  认为数额因素具有定量功能,实际上是对数额因素这一情节要素进行孤立的评价,自然导致“唯数额论”的结果。把握数额因素的“罪量提示”作用,实则是肯定数额因素作为情节要素之一的性质,意味着司法实务中认定犯罪时,仅凭“数额较大”这一情节要素,并不能反映行为整体意义上的社会危害性和人身危险性,因此需要对案件的全部情节进行整体价值评价。

  一方面,数额因素的“罪量提示”作用表明,除数额因素外还需要考虑影响主观恶性的其他情节要素,综合评价行为的客观危害性和主观恶性。数额因素的规定意味着不能忽略行为构成犯罪需要具有一定程度的客观危害表现,不能主观归罪。同时,数额因素仅为反映客观危害性的情节要素,而不能表现行为社会危害性程度的全部,因此需要将数额因素结合其他情节要素做客观危害性与主观恶性相统一的综合评价。具体说,从正面意思解读,数额因素在刑法分则条文罪状中的存在,即意味着本罪的成立需要具有一定程度的客观危害外显,以数额为表现形式之一。司法实务认定犯罪时,不能在行为没有客观危害性的情况下仅凭主观恶性入罪。从反面意思来解读,数额因素作为以数量大小为表现的外在客观要素,属于犯罪后果之一,但社会危害性除了客观危害性以外,还需要由主观恶性来体现。显然,数额因素作为客观情节要素表现出客观危害性,尽管基于犯罪行为是行为人主观恶性及其实现程度的反映,数额因素可以在一定程度上体现行为人的主观恶性,但这仅仅是主观恶性的不完整反映,且不具有对应性。以盗窃罪为例,盗窃1000元的主观恶性未必就比盗窃10000元的小,如行为人游手好闲盗窃孤寡老人1000元,和行为人为了救治重病在床的老母亲而盗窃10000元的情况相比,不能认为前者的主观恶性比后者小。因此,数额因素虽然可以在一定程度上反映主观恶性,但作用十分有限,作为后果之一,其主要反映行为的客观危害程度。

  因此,数额因素作为表现客观危害性的情节要素之一,其客观性决定了仅靠数额因素不足以完整评价行为的社会危害性,还需要充分考虑行为的主观恶性。对此,不乏法律和司法解释的相关规定予以印证。如刑法中,除规定了构成犯罪需要有故意或过失的罪过以外,还存在防卫过当或避险过当因行为人主观恶性较小而应当减轻或免除刑罚的规定。此外,司法解释中存在考虑到行为人主观恶性较大而调整数额因素标准的情况,如因盗窃受过刑事处罚的,一年内曾因盗窃受过行政处罚的,盗窃残疾人、孤寡老人、丧失劳动能力的人的财物的,在医院盗窃病人或者其亲友财物的,在这些情况下,虽然由数额因素所表现出的客观危害性较小,但由于行为人主观恶性较大,所以综合评价后的社会危害性仍然达到了应受刑罚处罚的程度,应当成立犯罪。可见,认定犯罪需要对客观危害性与主观恶性进行综合评价。

  另一方面,数额因素的“罪量提示”作用表明,除数额因素外还需要考虑影响行为人人身危险性的其他情节要素,综合评价行为的社会危害性和行为人的人身危险性。从数额因素作为体现社会危害性的情节要素来看,其具有提示犯罪成立具有社会危害性程度要求的作用,但在犯罪成立的应受刑罚处罚程度上,数额因素仅仅体现了行为的社会危害性,而难以完整评价行为人的人身危险性。因此,在适用含有数额因素规定的条文进行犯罪认定时,需要对社会危害性与人身危险性进行整体性的价值评价。具体来说,作为反映社会危害性的情节要素,数额因素的相关规定一方面表明认定犯罪必须存在社会危害性程度的表现,单独的人身危险性不能作为入罪理由。另一方面,由于数额因素仅仅是情节要素之一,单独的社会危害性并不足以完整地评价犯罪,对于欠缺人身危险性的行为人,即使其行为有严重的社会危害性也应当被认定为无罪。因此,犯罪认定需要综合考虑社会危害性与人身危险性的大小。例如,自首显然是一个单纯体现人身危险性的情节,当行为的社会危害性处于应受刑罚处罚的临界点时,存在自首情节,可以考虑将该行为不作为犯罪处理。甚至进一步说,行为的社会危害性较重但人身危险性较小时,也未必成立犯罪。因为对社会危害性和人身危险性的考量,本就不能进行所谓“同向相加,逆向相减”的数学算法,而需要结合刑法的基本原则、刑法所处的时代背景、现代刑法精神等进行综合价值评价。具体来说,对社会危害性大但人身危险性极小的人不予入罪,无论是从谦抑的现代刑法精神出发,还是从刑罚特殊预防的目的性追求来看,都具有正当性根据。

  因此,考虑到数额因素仅具有“罪量提示”作用而不能具体定量,司法实务中认定犯罪时,不仅应当考虑数额因素等客观要素所体现出的社会危害性,还应当考虑行为人所具有的人身危险性,同刑法的人性关怀、人权保障目的一起做整体价值评价,方能完整评价犯罪。

  (二)含数额因素之条文与刑法总则的系统适用

  数额因素作为情节要素之一仅具有“罪量提示”作用,表明适用含有数额因素的刑法分则条文时,不能脱离刑法总则和刑法分则罪状中的其他情节要素,需要对相关规范进行体系性适用。

  首先,数额因素的“罪量提示”作用表明,定罪量刑不能忽略刑法分则规定的其他情节要素的作用。从分则条文的罪状描述来看,一方面,法条明文列举了与数额因素并列的其他情节要素,如《刑法》第264条盗窃罪中,除了盗窃公私财物数额较大的情形以外,还规定有多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的情节;第267条抢夺罪中,与数额较大并列的还有多次抢夺的情节;第274条敲诈勒索罪除数额因素外规定有多次敲诈勒索的其他情节;第158条虚报注册资本罪,第159条虚假出资、抽逃出资罪,第160条欺诈发行股票、债券罪的罪状中,除有数额巨大的情节以外还规定了后果严重的情节。因此,适用分则条文时显然不能仅仅考虑数额因素,还需要兼顾分则条文中明文规定的其他情节要素,综合数额因素以及其他情节要素评价行为的社会危害性程度。这表明,即使未达到“数额较大”标准,也不代表犯罪不成立,若具有分则条文明确规定的严重后果时,也可以成立犯罪。另一方面,法条虽未详细列举但明文表述了“其他情节”的存在,如《刑法》第268条聚众哄抢罪、第275条故意毁坏财物罪、第286条之一拒不履行信息网络安全管理义务罪等,都存在“有其他严重情节的”成立犯罪的规定。这些规定进一步表明数额因素只是情节要素之一,而不具有定量要件功能,故对犯罪的认定不能孤立地适用数额因素这一情节要素,而要采用系统论的方法,对数额因素以及其他情节要素进行整体价值评价。

  其次,数额因素作为情节要素之一,同时也是犯罪概念中的“情节”在刑法分则上的反映,自然不能脱离刑法总则犯罪一般概念的指导,因此,对犯罪的认定需要在《刑法》第13条的指导下联系刑法总分则条文进行系统的法律适用。一方面,未达到“数额较大”且没有其他情节要素明文规定的情况下,并不意味着犯罪不成立,仍有成立犯罪预备、犯罪未遂、犯罪中止的可能。而最终是否将预备行为、未遂行为、中止行为,认定为可罚的犯罪预备、犯罪未遂、犯罪中止,则需要综合考量行为的社会危害性是否达到应受刑罚处罚的程度。具体来说,若根据主客观相统一原则进行综合价值判断后,情节不属于显著轻微,则应当认为具有应受刑罚处罚性,可以成立犯罪预备、犯罪未遂、犯罪中止。另一方面,存在数额较大的情况,也即达到了司法解释所规定的数额,也未必就成立犯罪。诚如前文所述,数额因素仅仅是体现犯罪社会危害性中客观危害性程度的要素,尽管可以在刑法分则中找到法律依据,却仅仅是对犯罪的不完整评价。因此,认定犯罪的根据除社会危害性以外,还需要考虑行为人的人身危险性,如刑法总则关于自首的规定,甚至还要考虑刑法的人性关怀、刑法的人权保障等。对于复杂的案件事实而言,法律条文显然无法穷尽各种情节要素,对于法律没有明文规定但影响行为应受刑罚处罚程度的情节要素,则可以在《刑法》第13条“但书”上找到不予入罪的法律依据。可见,对刑法总分则进行体系性的法律适用,结合刑法所处的时代背景进行整体价值判断,避免对数额因素的片面理解,方能有效破解“唯数额论”问题。

 

  参考文献:

  [1]杨大伟:基于盗窃罪的司法量刑改革困境与出路[J],求索,2012(11):170。

  [2]徐宗胜:罪量要素认识辨析[J],广西社会科学,2019(6):124-131。

  [3]吴亚可:我国犯罪定性定量立法模式检论[J],刑事法评论,2016(1):300-317。

  [4]王昭振:犯罪构成视野下规范的构成要件要素基础理论研究[M],北京:中国检察出版社,2008:109。

  [5]储槐、汪永乐:再论我国刑法中犯罪概念的定量因素[J],法学研究,2000(2):34-43。

  [6]于志刚:单一数额犯的司法尴尬和调和思路:以《刑法修正案(九)》为切入点的分析[J],法律适用,2016(3):90-96。

  [7]石经海:故意伤害“轻伤与否”定性共识的刑法质疑:以刑法总分则关系下的完整法律适用为视角[J,现代法学,2017(3):112-121。

  [8]张明楷:刑法学[M],北京:法律出版社,2016:665。

  [9]王昭振:刑法中定量因素的故意规制研究:“客观超过要素”理论的再诠释[J],法律科学,2008(5):57-67。

  [10]王强:罪量因素:构成要素抑或处罚条件[J],法学家,2012(5):14-38。

  [11]朱建华:刑法分论[M],北京:法律出版社,2018:6。

  [12]王志祥:犯罪既遂新论[M],北京:北京师范大学出版社,2010:15。

  [13]陈云良:法律的模糊问题研究[J],法学家,2006(6):18-26。

  [14]丁建峰:立法语言的模糊性问题:来自语言经济分析的视角[J],政法论坛,2016(2):19-28。

  [15]吴亚辉、桑本谦:论模糊法学的后现代性[J],政治与法律,2010(4):67-75。

  [16]牟成文:马克思主义:基本观点[M],武汉:华中师范大学出版社,2016:28。

  [17]吴富丽:刑法谦抑之司法实现[J],国家检察官学院学报,2008(6)72-77。

  [18]陈伟:人身危险性研究[M],北京:法律出版社,2010:127。