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张心向:构成要件要素:从文本概念到裁判类型

发布日期:2020-06-08  发表于:《东方法学》2020年第1期第58-67页  著者:张心向  浏览次数:
构成要件要素文本概念是立法的产物,构成要件要素裁判类型则是司法的产品。刑事裁 判过程实际上就是构成要件要素从抽象的文本概念被“具象化”为具体的裁判类型的过程。在文本概念 的语义核心区域,作为大前提的构成要件要素事实模型与其所“对应”的作为小前提的相关案件事实要素 之间形成逻辑涵摄关系,其裁判类型的建构一般都是单一、清晰、明确的;在文本概念的语义边缘区域,构 成要件要素事实模型与该事实模型相“对应”的案件“事实场景”之间在“对接”时存在多个需要比对的相似选项,其裁判类型的建构充满了不确定性。

  犯罪构成要件要素作为各具体犯罪构成要件 内容的诸要素可以划分为:客观的构成要件要素与主观的构成要件要素、作为违法类型的构成要件要素与作为责任类型的构成要件要素、积极的构成要件要素与消极的构成要件要素、成文的构成要件要素与不成文的构成要件要素、记述的构成要件要素与规范的构成要件要素、真正的构成要件要素与表面的构成要件要素。[1]笔者认为作为文本概念的构成要件要素和作为裁判类型的构成要件要素,很难纳入上述所列的任何一种分类中去,但也可以说其与上述的每一种分类又息息相关。构成要件要素文本概念,是指犯罪构成要件要素在刑法法条中的实际存在样态,属于刑法文本规范的范畴。即犯罪构成要件要素是以“文本概念(或语词)”的姿态存在于刑法条文中,或者说是以“文本概念”的形态被刑法法条表达出来,文本概念是刑法法条中犯罪构成要件要素的载体或语言表达符号。构成要件要素裁判类型,是指犯罪构成要件要素在司法裁判中的实际存在样态,或者说文本概念被以事实形态存在的“裁判类型”在司法裁判的案件中具体呈现出来。裁判类 型是具体案例中犯罪构成要件要素的具象或实践 应用的事实样态,属于一边连接法条中的构成要 件要素、另一边又牵手与构成要件要素相关的案 件事实的“桥梁”或“中介”,属于案件裁判事实(而 非生活事实)的范畴。文本意义上的构成要件要 素在具体的司法适用中,毫无疑问一定会存在各 自的裁判类型。故而从这个角度而言,作为法条文本概念的构成要件要素与作为司法裁判类型的构成要件要素也可以成为一对构成要件要素的分类类型。

  在此基础上,笔者拟基于犯罪对象为“药品” 的案例并结合相关热点案件,探讨作为法律规范的“文本概念”在具体裁判过程中是如何转换成作为案件事实的“裁判类型”,进而决定或影响案件定性或量刑这一问题。即探讨犯罪构成要件要素的文本概念的司法裁判类型建构的一些常规性问题,以期这一研究能为司法裁判中法律规范和案件事实之间如何在互构中“对接”有所裨益。[2]

  一、构成要件要素文本概念的语言符号性

  构成要件要素文本概念是构成要件要素在法规范中的主要存在方式或载体。不论属于哪种类型的构成要件要素,从其立法规制形态看,都是一个个通过特定的语词来表达的文本概念。构成要件要素文本概念首先是一种法律语言符号,这是解读它的起点。

  “语言是一种表达观念的符号系统。”[3]法律语言是表达法律意义的符号系统。“法律是一种语言制度。它是用语言制定的,那些用来构成法律的概念只能通过语言才能为人们所理解。”[4]法律既是语言的产物,又依赖于语言。“一切法律规范都必须以作为‘法律语句’的语句形式表达出来,可以说,语言之外不存在法,只有通过语言,才能表达、记载、解释和发展法”。[5]因而,法律中有很多问题“都是关于语词意义的问题。”[6]如何在法律语言中通过“对词的深化认识去加深我们对现象的理解”,哈特从语境性、多样性、模糊性和施效性四个方面论述了法律语言作为一种语言符号的主要特性,[7]这为我们该如何解读作为一种最典型法律语言符号的构成要件要素文本概念提供了理论基础。

  首先,构成要件要素文本概念诠释体现语境性。维特根斯坦认为,“语言(语词)在不同的使用中其含义是不断变化的,命名还根本不是语言游戏中的任何步骤,只有在一个命题的关联中一个词才具有意义”。[8]语词只在生活之流中具有意义。通过维特根斯坦,语言的语境性成了一条具有普遍意义的语言哲学方法论原则。哈特指出人们不要抽象地回答“什么是权利”“什么是法人”之类的问题,而应当通过弄清这些概念被使用的语境和条件去阐释它们。“在探寻和寻觅此类定义的过程中,我们‘不是仅仅盯住词......而且也要看到这些词所言及的实际对象,我们正在用对词的深化认识去加深我们对现象的理解’。”[9]对此,凯利指出,哈特所提出的在研究法律语言中语词的用法和语境,是“希望通过对人们在使用一个词语时,实际上想表达什么以及他们在社会存在中赋予词语的角色的理解,获得有关人们头脑中的法律真实的更为有用的图景”。[10]

  其次,构成要件要素文本概念适用呈现多样性。法律语言的多样性理论来源于维特根斯坦对“语言游戏”的多样性描述。维特根斯坦认为:“语言的说出是一个活动或者一个生活形式的一部分。”[11]在这些游戏中,语词就如同是一张张不同的纸牌,可以在不同的游戏中按照不同的规则来出牌,而它们的意义就存在于不同牌局的使用之中。语言游戏是多种多样的,同一个语词可以出现在不同的语言游戏中,在不同的游戏语境中可以具有不同的含义。即语言的意义是在使用中体现的,语词的意义就是它的用法。[12]法律活动也可以视为一种“语言游戏”,法律语词具有多种多样的适用方式,而语词适用的多样性又与语境有着密切联系,语境的变化使得一个语词可以以多种方式适用于不同的个例。

  再次,构成要件要素文本概念语义具有模糊性。人类语言自然具有先天的模糊性,语言所指向的对象没有明确的界限,无法用一个边界清晰的集合来加以概括。“我们不能思维我们所不能思维的东西;因此,我们也不能说出我们所不能思维的东西......我的语言的诸界限意味着我的世界的诸界限。”[13]模糊自然就成了人类语言的一个构成要素,法律语言也不能例外。法律语言具有空缺结构的特征,每一个字、词组和命题在其核心范围内具有明确无疑的意思,但随着由核心向边缘的扩展,语言会变得越来越不确定,在一些边缘地带,语言则根本是不确定的。换言之,任何词汇的含义都可粗略分为两部分,一是主要的、稳定的核心含义,二是相对模糊的边缘含义。例如“车辆”典型的、清晰的中心含义是自行推动的、能够载人并在路上开动的交通工具,但是玩具车、自行车甚至用来做广告道具的汽车是否属于车的概念则不是很清除。[14]“有时,对于一种表达方式来说,明确的标准情况或范例与那些成问题的情况相比,两者间的差别仅仅是程度不同而已。”“任何规则无论怎样加以精确描述,总会遇到关于某些情况是否属于其规定范围的问题。”[15]在法律语言模糊的地方,对法律条文的解释和适用也不存在绝对或唯一正确的答案,解释者或法官就拥有更大的自由裁量权,可以在多种可能的解释和推理结论中做出选择,甚至可以扮演创建新规范的角色。

  最后,构成要件要素文本概念意义存在施效性。法律语言的施效性,源于奥斯汀认为的“言即是行”,语言不仅是表达也是做事的理论。[16]即一个完整的言语行为由三种行为组成:说话行为、施事行为和取效行为。说话行为就是说出合乎语言习惯的有意义的话语;施事行为就是在特定的语境中赋予话语一种意义,即言语行为力量或称语力;取效行为就是说话行为或施事行为在听者身上所产生的某种效果。[17]哈特认为:“语言的施事效用在法律之内和法律之外都具有许多有趣的特征,这些特征使得它不同于我们通过或真或假的陈述去描述世界时对语言的使用。我认为离开了语言的施事效用这一观念,就无法理解法律行为的一般特征。”[18]法官在法庭上宣布“史密斯有权获得10英镑的赔偿”,与其他人在法庭之外作出的这类表述具有不同的法律地位。其他人的话语可以用来提出一种主张,或者一种许可。而法官的话语是官方的,它具有权威性和终局性。[19]法院的判决一经宣布就具有了法律约束力,所以这类话语不仅具有施事性,还具有取效性。

  由此可见,构成要件要素文本概念作为一种法律语言符号,不仅有“语义”的一面,更有“语用”的一面,是一种不断被“实践”的“语言”,并在不断被“实践”的过程中确定它的意义、存在样态、边界和效用,又在不断被“实践”的过程中冲破它的意义、存在样态、边界和效用,如此前行,不断丰富,不停成长。以作为侵犯财产罪及贪污贿赂罪这构成要件要素的“财物”一词为例,且不说在这两类犯罪中“财物”的意义本身就有区别,即便是同类犯罪如贪污罪中“财物”与受贿罪中的“财物”也不相同。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第12条就对此专门作了规定:“贿赂犯罪中的‘财物’,包括货币、物品和财产性利益。财产性利益包括可以折算为货币的物质利益如房屋装修、债务免除等,以及需要支付货币的其他利益如会员服务、旅游等。后者的犯罪数额,以实际支付或者应当支付的数额计算。”这其中的“房屋装修”“债务免除”等显然是无法成为贪污罪的犯罪对象的。对构成要件要素的“财物”而言,作为一个法条上的文本概念不是最重要的,最重要的是它在案件裁判过程中是怎么被适用的,只有在被适用的过程中,才能确定它的存在样态、边界和效用。

  二、构成要件要素裁判类型的司法建构性

  构成要件要素的文本概念是立法的产物,构成要件要素的裁判类型则是司法的产品,具有司法生成建构的特质。

  文本意义上的犯罪构成要件要素是刑法分则规范中最小的也是最基本的概念单位。这些要素归集成构成要件,构成要件的有机统一形成犯罪构成,犯罪构成是认定犯罪的法律标准,同时也是 判断一个具体的行为事实是否构成犯罪以及构成何罪的“事实模型”,[20]在一个具体的司法三段论中,这个事实模型是大前提的组成部分,而相关案件事实则是被裁判的小前提部分。每一案件事实经由事实模型按照不同的角度、长度、层级、联系进行截取、剪裁后,以“涵摄”的名义将其确定为裁判事实。而每一个案件的裁判事实都是由该案所涉犯罪的构成要件要素的裁判类型排列组合而成,作为由法定构成要件组合而成的事实模型在“决定”个案裁判事实形成的同时,也一并“决定”了该裁判事实的合法性维度。而问题在于这个合法性维度的边界在哪里,又该如何证立?例如非法持有枪支罪中的“枪支”,非法出售珍贵、濒危野生动物罪中的“野生动物”,生产、销售假药罪中的“假药”,这些作为法条意义上犯罪构成要件要素的文本概念,是如何转化成了赵春华案中的“玩具气枪”、王鹏案中的“家养鹦鹉”、陆勇案中的“格列卫”等各种相应的裁判类型的?即作为规范的各个构成要件要素在具体案件的裁判过程中如何被具象成作为事实的若干裁判类型的?

  构成要件要素核心裁判类型的司法建构

  1.构成要件要素文本概念核心语义之存在 尽管多样性是语词的一个共性特点,但每一个语词都有核心语义,核心语义在语词使用中慢慢形成了“核心范例”现象。尽管语词“核心范例”的语义呈现也同样离不开语境的辅佐,但受语境的影响相对较小。核心语义所呈现出来的意义或样态属于该语词所指涉对象本质范畴的东西,而非仅是“家族相似”,[21]故而在语义核心区语义有着主要的、稳定的核心含义,“在该规则范围内的明确事例可能已出现在我们的心中。它们是典型,是清晰的情况”。[22]

  以“药品”[23]为例。《刑法》第141条第2款的规定:“本条所称假药,是指依照《中华人民共和国药品管理法》的规定属于假药和按假药处理的药品、非药品。”《药品管理法》第100条将“用于预防、治疗、诊断人的疾病,有目的地调节人的生理机能并规定有适应症或者功能主治、用法和用量的物质,包括中药材、中药饮片、中成药、化学原料药及其制剂、抗生素、生化药品、放射性药品、血清、疫苗、血液制品和诊断药品等”都纳入了药品的范畴。这些物质的具体表现形态是“包括中药材、中药饮片、中成药、化学原料药及其制剂、抗生素、生化药品、放射性药品、血清、疫苗、血液制品和诊断药品等”。《药品管理法》的这一规定和日常语言中人们在使用“药品”这一语词的含义基本上是一致的,那么,在司法裁判中,“药品”这一概念又是如何被适用的呢?[24]

  通过对生产、销售假药罪、生产、销售有毒、有害食品罪、生产、销售伪劣产品罪、生产、销售不符 合安全标准的食品罪中的犯罪对象——以各种“药名”命名的“药品物质”,按照医药行业内通行的药品分类方法进行分类整理,发现,在该四种犯罪中尽管所有有效样本都是以“药品”为关键词检索得出的案例,但呈现在具体案件中的各种“药品 物质”最终是否在判决书中被认定为属于“药品”或者与药品相关,却与其自身所呈现的“多少”人们所认知的药品意义、属性、特质等有关。从统计数据看,那些体现出来的属性或特质属于或接近“药品”语义核心区的“药品物质”,更容易被认定为属于“药品”或与药品相关,且认定基本不受或较少受案件其他事实因素等案件情境的影响,大都被认定为生产、销售假药罪,即“药品”以“假药”的各种物质形态存在在这些案例中。那些能够清晰而又明确地呈现药品的本质意义或样态范畴的“药品物质”,更容易被认定为是“药品”,并成为药品概念范畴中最发达、最成熟或最悠久的“核心范例”。

  2.构成要件要素裁判类型核心范例之建构

  案件事实如果处在了构成要件要素语义表达的核心区域,也就同时处在了构成要件要素司法适用的舒适区。这时,表现为构成要件要素事实模型能够“无条件”“无争议”地涵摄案件相关事实要素。所以,在语义核心区域建构的构成要件要素裁判类型,具有模范事例、样本、示范、参照、模版的意义,是裁判类型的核心范例。

  这类似卡多佐在《司法过程的性质》一书中总结的普通法传统下法官日常处理的三类案件中的第一类:案件的事实与规则均甚简明,“争议的中心非法律规则而只是对事实如何适用法律规则的案件”,[25]这些“案件只有一条路,一种选择”。[26]因此,构成要件要素在语义核心区域建构自己裁判类型的过程,也就是一个基于概念思维的司法三段论的常规套路问题,作为大前提的构成要件要素事实模型与其所“对应”的作为小前提的相关案件事实要素之间在语义表达上构成逻辑涵摄关系。[27]例如“药品”涵摄具有药品属性的被称之为“阿莫西林”的一种“药品物质”,那么“阿莫西林”就是“药品”的一种事实存在形态。这个常规套路在语义核心区域构成要件要素裁判类型核心范例建构过程中,需要关注以下几个方面:

  第一,语义核心区域的认知问题。在构成要件要素的语义核心区域,语义一般都是清晰、稳定、明确、典型的,这得益于这一构成要件要素法律语词来源于日常用语,且在其内涵与外延上与日常用语保持了一致。同时,构成要件要素的事实模型所“对应”的应该是什么样的案件“事实场景”,在社会一般人心中已经形成了一种相对稳定的思维定式,即达成了认知共识。由于“共识的达成是因为人们对语词意义或法律概念的范围有着共同信念”。[28]这使得这种认知共识成为一种或至少是带有地方性知识的常理、常识、常情,人们共享这种认知共识“舒适区”。除此之外,“权威力量”的支持,诸如权威解释、案例指导、精英共识,也为核心区域的识别提供了帮助。如我国最高人民法院和最高人民检察院通过司法解释和指导性案例,重新确立某个犯罪构成要件要素的概念含义及适用“场景”解释比比皆是,通过这种权威性解释形成新的语义核心区域,进而形成新的构成要件要素的事实模型所“对应”的案件“事实场景”的认知。精英共识对语义核心区域的影响相对较小,也需要一定的时间,是一个慢慢扩散的、渐进的改变。正如拉伦茨所言:“被归于某一事件或对象的含义,被我们认为是这个世界和对象的载体。含义只能因某种特定的意识而被归于载体……对某个特定的圈子,比如某个语言共同体,发生效力……它虽然仅仅在特定人群的意识中才能得到展现,但却独立于个体各自的理解。即使个体‘正确地’理解它时,它也并非从属于作为个体的他,而是作为规范树立在他的面前,个体再根据它来‘调整’自己。”[29]

  第二,语境依赖程度问题。构成要件要素语义的认知与确定基本不依赖语境或极少受语境影响。这是因为,共享一种语言意义的人必定共同享有过“无数语境知识”,而且“语境因素在把甚至最少量的意义归属于一个语言表达的时候都被预先设定了”。[30]尽管语义的语境依赖是不可避免的,但在语义的“不同波段”,会有程度上的差别,也是不争的事实。在语义核心区人们在共享某个语词概念认知安全“舒适区”的波段中,似乎已感知不到语境存在的意义、或语境已被忘却、或已是可有可无。

  第三,裁判类型与构成要件要素事实模型及现实案件“事实场景”之间关系问题。在语义核心区域,构成要件要素事实模型通过和多种多样现实案件“事实场景”的“对应”所形成的裁判类型之间,由于共享核心语义,而形成了事实模型、裁判类型、案件事实要素三者完全叠合的关系。事实模型完全涵摄案件的事实要素,而裁判类型与案件事实要素完全等同或重合。例如,呈现药理作用、药品功能、药品用途的被称之为“阿莫西林”的一种“物质”在什么情况下都不影响它被认为属于一种“药品”。在这种情况下,判断两者之间是否一致,基于概念思维的三段论的形式逻辑推理就可以了。一般情况下,法条主义的司法裁判模式完全能够解决问题。 

  (二)构成要件要素边缘裁判类型的司法建构

  1.构成要件要素文本概念边缘语义之存在构成要件要素存在语义核心区域,也存在语义边缘区域。在语义边缘区语义所呈现出来的意义或样态已渐渐远离该语词所指涉对象本质范畴的东西,仅以“家族相似”现象存在。故而在语义边缘区域语义是模糊、含混、不确定的。

  语义核心区域与语义边缘区域并不是一种实际存在领域的划定,而是一种经验感知的抽象存在。“一个在二十世纪的法律理论中流行的比喻将语言不确定性描述成像日食中的半影一样的东西,一个位于一种表达的明显适用范围和明显不适用范围之间的模糊边界。”[31]为了说明语言在半影区的模糊现象,哈特举过上述“车辆”及“秃头”的例子来具体解释说明这一问题。机动车辆处于“车辆”一词的意义中心,它是语词适用的标准情形,即“核心范例”。自行车、滑轮车和玩具车处于阴影地带,在这里,“车辆”一词既不是确定无疑地适用,也不是绝对地不予适用,这些情形与标准情形都有某种相同点,但同时它们又缺乏标准情形所具备的某些特征,或者它们具备某些标准情形所不具备的特征,语词所描述和适用的事实和现象是不会说话的哑巴。玩具汽车不会证明自己是机动车辆,滑轮车也不会站出来主张声称它们不是车辆。[32]现实的具体情境不会贴好标签等待人们把某个语词去“安放”在它们身上。这就产生了构成要件要素文本概念——语词适用的不确定性。所谓刑事法律适用的模糊性、不确定性、不可预测性,从根本上说由于作为犯罪构成要件要素文本概念——语词存在语义适用上的边缘区域现象而制造的麻烦。

  以“药品”为例。除上述通过对生产、销售假药罪、生产、销售有毒、有害食品罪、生产、销售伪劣产品罪、生产、销售不符合安全标准的食品罪案件中的犯罪对象——以各种“药名”命名的“药品物质”,按照医药行业内通行的药品分类方法进行分类外,在这些案件中还存在的另外一些“药品物质”。无论按照药理、药品功能还是药品用途都依然不能将其纳入,只能将其统称为“其他类”。这些“药品物质”最突出的特点是药品属性或药品特质不明显、不典型而不在或远离“药品”语义核心区。这类“药品物质”在确定其是否属于“药品”范畴内“物质”的问题上,不确定性提高了,更多的部分被纳入了“有毒、有害食品”“伪劣产品”以及“不符合安全标准的食品”的范畴。性药类的“药品物质”,到底在法律上会被认定为什么,它们只能静静地待在那里,等着人们给它贴标签,是贴上“假药”标签,还是贴上“有毒、有害食品”“伪劣产品”以及“不符合安全标准的食品”的标签,这一切都是不确定的,因为它们与这四者都沾边,又都不典型。因此,“在适用法律规则时,我们必须为自己作出的‘某词语是否适用于手边的案件’的决定以及决定可能产生的实际后果负责。”[33]这也是构成要件要素语义边缘区域裁判类型建构相比语义核心区域裁判类型建构最为艰难之处。

  2.构成要件要素裁判类型边缘个例之建构案件事实如果处在了构成要件要素语义表达的边缘区域,也就同时处在了构成要件要素司法适用的艰难区。依据所处边缘区域之位置离核心区域的远近,构成要件要素事实模型不仅不能够“无条件”“无争议”地涵摄案件相关事实要素,而且案件事实要素与构成要件要素事实模型之间还存在对接缝隙、匹配错位。所以,语义边缘区域构成要件要素裁判类型的建构,是一种非常规建构,不具有模范事例、样本、示范、参照、模版的意义,只具有类似个案参考价值,但却是最受关注的司法问题,因为它深度涉及个案裁判正义与一般社会正义之间的平衡。

  与构成要件要素语义核心区域的确定相比,构成要件要素语义边缘区域的确定,不仅是常识性认知,更是专业性判断,而且如果没有相应案件事实因素“营造”出的“现实场景”,构成要件要素根本无法得知自己是否处在语义边缘区域。尽管从一般常识上就可以知道,性药类、保健食品类、减肥产品类、美容产品类、原料辅料类、祖传秘方类等可能是“药品”,也可能不是“药品”,一般不是药品的情形要多于是药品的情形。但只有在那些具体案件的事实中,也就是说当用“药品”模型去“对应”案件中的这些可能是“药品”、也可能不是“药品”的“药品物质”,却发现存在对接缝隙或匹配错位的时候,才意识到了“药品”语义边缘模糊区域的存在。当然,还要了解有关“药品”的专业规定,弄清专业意义上的药品和生活意义上的药品有哪些不同,才能最后确定是否真的存在对接缝隙或匹配错位。也就是说,当构成要件要素的事实模型与该事实模型相“对应”的案件的“事实场景”之间在“对接”时充满了不确定性,出现了需要在两个或两个以上的答案之间进行艰难选择甚至不能进行任何选择的情形,此刻构成要件要素就应该是处在语义边缘区域。构成要件要素语义边缘区域的确定是经验性的、个案性的,虽对类似案件有一定参考价值,但主要还是个案意义。

  3.语义边缘区域裁判类型建构的影响因素

  对法律语言作为一种语言符号进行理论分析而探讨法律语言的语境性、多样性和模糊性,主要是为了刻画法律文本概念在语义边缘区司法适用的困境。构成要件要素语义边缘区域裁判类型建构影响因素可以概括为语义冲突、语境依赖及语效衡量三个方面。

  首先是语义冲突。语义边缘区域构成要件要素裁判类型建构中的语义冲突主要发生在法律概念彼此之间、同一概念的不同法域之间,以及法律用语和日常用语之间。这种冲突一方面导致作为案件相关事实要素所“对应”的那个构成要件要素事实模型充满了不确定性;另一方面就是作为构成要件要素对案件中相关事实要素缺乏明确、清晰的事实模型呈现并与之相“对应”。

  一是法律概念彼此之间的语义冲突,主要表现在不同的犯罪构成要件要素概念在语义边缘区的交互重叠而导致的语义冲突。从上述生产、销售假药罪犯罪构成要件要素的司法裁判类型统计情况来看,这种情形在“药品”的“其他类”的司法裁判类型中比较明显。作为案件事实要素的性药类、保健食品类、减肥产品类、美容产品类等若干“药品物质”,所“对应”的构成要件要素事实模型不仅有“药品”,还有“有毒、有害食品”“伪劣产品”以及“不符合安全标准的食品”等各种不同的事实模型,或者说作为这些案件事实要素的性药类、保健食品类、减肥产品类、美容产品类等等的若干“药品物质”应该“对应”哪一构成要件要素事实模型在刑法上是缺乏明确、清晰的规定的,抑或即便是有规定,选项也不是唯一的。

  二是同一概念在不同法域之间的语义冲突,主要表现在作为刑法语词使用与作为行政法等非刑法范畴使用的同一概念在内涵和外延上不一致导致语义交互叠加而产生的冲突。这种情形主要存在于行政犯构成要件要素的场合。大多数行政犯构成要件要素所使用的“语词”在规定于刑法条文之前,早已出现在行政管理法律、法规以及规章等所规定的相关内容之中,所以犯罪构成要件要素所涉及的文本概念具有行政从属性。一般情况下,特别是在行政犯犯罪化初期,作为刑法语词使用与作为行政法律、法规等非刑法范畴使用的同一概念的语义是不冲突的。由于行政法律、法规和刑法的社会功能不同,当行政法律、法规等“与时俱进”的速度远远超出刑法“可以”跟进之可能的时候,同一概念的语义在不同的法域就可能发生不同的变化,冲突也就在所难免。[34]

  三是法律用语和日常用语之间的语义冲突,主要表现在作为犯罪构成要件要素使用与作为在日常用语中使用的同一概念由于在内涵和外延上不一致导致语义的交互叠加而产生的冲突。这种冲突在司法实践中比较常见,甚至也可以说是导致前两种语义冲突的根基,并引发“司法人员所适用的定罪量刑标准与公众认知之间的巨大断裂”。[35]从赵春华案到王鹏案再到陆勇案都是如此。在对生产、销售假药罪的构成要件要素“生产”“销售”的司法裁判类型的统计整理中也发现了这个问题,实践中对这一语义冲突是通过最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)来解决的。具体而言,就是以生产、销售假药为目的,实施下列行为之一的,认定为生产假药罪中的“生产”行为,即(1)合成、精制、提取、储存、加工炮制药品原料的行为;(2)将药品原料、辅 料、包装材料制造成成品过程中,进行配料、混合、制剂、储存、包装的行为;(3)印制包装材料、标签、说明书的行为。医疗机构、医疗机构工作人员明知是假药而有偿提供给他人使用,或者为出售而购买、储存的行为,应当认定为《刑法》第一百四十一条的“销售”。这显然是对生产、销售假药罪中的“生产”和“销售”概念语义作了扩大解释,把原本属于“生产”“销售”的语义边缘区的情形纳入语义核心区,由不确定性的适用直接变成了确定性的适用,从而使得法条中的“生产”变成了裁判中的“生产链性行为”,法条中的“销售”扩张到了裁判中的各种“销售预备”行为,超越了日常语言中的“生产”“销售”概念通常使用的范畴。

  其次是语境依赖。语义边缘区域构成要件要素裁判类型建构中的语境依赖主要表现在两个方面:一方面就是作为案件相关事实要素所“对应”的那个构成要件要素事实模型在不同的案件现实情境中有不同的“对接”方式或结果;另一方面就是作为构成要件要素的事实模型在与案件中相关事实要素“对接”时会受到案件现实情境的形塑。

  由于语义边缘区域的案件现实情境并不是构成要件要素预先设定的事实模型所指向的典型案件,故而语义边缘区域构成要件要素裁判类型的建构必然都是在“非典型案件”现实情境中进行并被定格的。尽管“意义不是某个特定情境所独有的一个稍纵即逝的特征,但是一项表达的意义不是脱离它的使用语境而独立存在的。”[36]“解释的困难……看似是关于语词的困难,但实际上困难来自规则如何适用于事实。”[37]“哈特假设的规则——‘禁止车辆驶入公园’——适用,法官或许不能从语言中提前找到答案语言。车辆的用法或权威定义都无法判断是否可以将滑轮车包括进来。在相关的案件中法官必须作出裁决,……但把裁决归功于语言将是一个误解。”[38]这种现象在我国司法裁判中也司空见惯。

  最后是语效衡量。在语义边缘区域构成要件要素表达的意义是借助语境来确定的。无论是维特根斯坦还是奥斯汀都描述过这种情况。维特根斯坦指出:“你意指的东西——怎样找出它?我们必须耐心地检查这个句子会怎样得到应用。[检查]它的所有周边情况看起来是怎样的。这时,其意义将显现出来。”[39]在语义边缘区域构成要件要素存在多种“解读”可能性的情况下,依赖或借助于语境或周边环境或周边情况确定下来的文本概念表达何种意义,就会产生与之相适用的法律效果。在这种情况下,作为构成要件要素的某个事实模型如何和某个案件现实场景中的事实进行对接,可能就不是一个纯粹的法律适用问题,有可能会是一种社会控制策略。而如何进行这种策略考量,则主要还是一个价值判断问题。“在这里,开始起作用的就是对判决的平衡,是对类比、逻辑、效用和公道等考虑因素的检验和分类整理。”[40]立场不同,价值导向不同,结果可能会大相径庭。

  结语

  笔者在写作过程中,由于长春长生公司问题疫苗案新制定的《疫苗管理法》以及新修订的《药品管理法》相继颁布并均将于2019年12月1日起开始施行。尽管《疫苗管理法》中依然沿用了《药品管理法》有关“假药”和“劣药”的分类,并将“问题疫苗”分为属于假药的疫苗和属于劣药的疫苗等。[41]但该“问题疫苗”到底应该属于“假药”还是应该属于“劣药”,还是有待进一步研究。“假药”和“劣药”这两个概念是存在语义冲突的。其他姑且不论,仅就从上述国务院调查组披露的狂犬病疫苗相关事实的现实场景看,以下几个方面问题的存在,对这些疫苗到底该认定为“假药”还是“劣药”有着重大影响。一是犯罪对象是狂犬病疫苗。疫苗“是指为预防、控制疾病的发生、流行,用于人体免疫接种的预防性生物制品”,[42]包括免疫规划疫苗和非免疫规划疫苗。狂犬病疫苗作为“唯一用来控制狂犬病的制剂”[43]亦如此,其功能不是治疗、诊断疾病,而是预防、控制疾病,故虽属于一种药品但又不是一般意义上的药品,作为一种特殊药品,国家对其生产、储存、流通和预防接种等均有有别于与普通药品的管理规定。二是该狂犬病疫苗生产的过程。从国务院调查组披露的事实细节看,三是狂犬病疫苗效价的意义。狂犬病疫苗效价和普通药品的疗效是一个有交互重叠但不完全相同的概念。对狂犬病病毒感染者来说,疫苗无效价或效价不够,几乎均意味着死亡。疫苗失效无毒,不等于无害。

  由此可以看出,把长春长生公司问题疫苗案件中的“问题疫苗”仅仅是放在“假药”和“劣药”单纯的概念层面看,即拿“问题疫苗”分别与“假药”和“劣药”的事实模型在语义层面比对,尽管答案并不是明确、清晰、唯一的,从形式上看也可能倾向于其是“劣药”的裁判类型。但如果将其置放于上述案件事实的相关情境中,以及从“狂犬病疫苗”作为一种具有特殊使用价值的药品看,亦即从实质上看或许将其认定为一种“假药”的裁判类型,更符合新《药品管理法》的立法精神和价值取向。无须讳言,其到底是与“假药”的事实模型更为相似还是与“劣药”的事实模型更为相似,这并不是一个“艰难”的认定,关键在于分析问题的角度和解决问题目的的选择。在这种情况下,作为构成要件要素的某个事实模型如何与某个案件现实场景中的关涉事实相对接,往往会超越纯粹的语义解释意义上的法律适用问题,而成为一种更深层、更广泛甚至更长远考量的社会控制行动,因为对这种个案的裁判会深刻影响法律的社会治理及社会整合功能以及公民的法律公平与正义观。

  

  注释

  [1]张明楷:《犯罪构成体系与构成要件要素》,北京大学出版社2010年版,第117—121页。 

  [2]参见张心向:《刑事裁判思维中的犯罪构成论—— 一种方法论意义上的思考》,《东方法学》2014年第6期,第2—17页。 

  [3][瑞士]费尔迪南·德·索绪尔:《普通语言学教程》,高名凯译,商务印书馆2001年版,第37页。 

  [4][美]约翰·吉本斯:《法律语言学导论》,程朝阳、毛凤凡、秦明译,法律出版社2007版,第2页。

  [5][德]魏德士:《法理学》,丁晓春、吴越译,法律出版社2005年版,第71页。

  [6][英]哈特:《法律的概念》,张文显等译,中国大百科全书出版社1996年版,第1页。 

  [7]参见邱昭继:《法律、语言与法律的不确定性》2008年中国政法大学博士论文。

  [8][奥]维特根斯坦:《哲学研究》,韩林合译,商务印书馆2013年版,第47页。

  [9]前引[6],哈特书,第15—16页。 

  [10][爱尔兰]J. M.凯利:《西方法律思想简史》,王笑红译,法律出版社2002年版,第382页。

  [11]前引[8],维特根斯坦书第24页。

  [12]参见张志伟:《从维特根斯坦的语言游戏说看哲学话语的困境》,《中国人民大学学报》2001年第1期,第40页。

  [13][奥]维特根斯坦:《逻辑哲学论》,商务印书馆2013年版,第92页。

  [14]前引[6],哈特书,第124—128页。

  [15][英]哈特:《法律推理问题》,《环球法律评论》1991年第5期,第19页。

  [16]杨玉成:《奥斯汀:语言现象学与哲学》,商务印书馆2002年版,第65页。

  [17]转引自付习涛:《言语行为理论研究综述》,《求索》2004年第6期,第174页。

  [18][英]哈特:《法理学与哲学论文集》,支振锋译,法律出版社2005年版,第276页。 

  [19]前引[18],哈特书,第32页。

  [20]事实范型,就是法律规范所规定的事实类型,有关事实范型的相关论述,参见舒国滢、王夏昊、梁迎修:《法学方法论问题研究》,中国政法大学出版社2007年版,第286—290页。

  [21]“家族相似性”是维特根斯坦语言哲学中的一个重要概念。他认为,各种“游戏”形成一个家族,主张用“家族相似”这一观念否定并替代“本质”这一概念,并主张按照“家族相似性”来把握事物。(参见[奥]维特根斯坦:《逻辑哲学论》,商务印书馆2013年版,第59页“) 家族相似”如果简单地用公式表示的话,就是AB、BC、CD、DE、EF……式的家族相似关系,即一个成员与其他成员至少有一个或多个共同属性,所有相关性因素之间可以串联连接成一个纵横交错的网络,因此也不存在所谓事物的本质。参见董志强:《对维特根斯坦“家族相似”理论的批判》,《哲学研究》2003年第11期,第62—68页。

  [22]前引[6],哈特书,第128页。

  [23]本文完成后在等待刊发期间,《药品管理法》被重新修订。新修订的《药品管理法》自2019年12月1日起施行。新法中对旧法有关“药品”的规定作了部分修改,主要是用“中药、化学药和生物制品等”概括性规定替代了旧法中的关于各种药品种类的列举式规定。这一修改对本文的研究结论不构成任何影响。考虑文章内容及结构的统一性,不再以新法规定再行修改,故所引关于“药品”法条仍为旧法规定。笔者注。

  [24]通过“威科先行”案例检索平台检索提取本文研究样本,裁判文书裁判日期限定为2012年1月1日至2017年9月22日。

  [25][美]本杰明·卡多佐:《司法过程的性质》,商务印书馆2001年11月,第102页。 

  [26][美]本杰明·卡多佐:《法律的成长法律科学的悖论》,中国法制出版社2002年10月,第34—35页。

  [27]具体可参见张心向:《刑事裁判思维中的犯罪构成论》,《东方法学》2014年第6期,第7—10页。

  [28][美]布赖恩·H.比克斯:《法律、语言与法律的确定性》,邱昭继译,法律出版社2007年版,第71页。

  [29][德]卡尔·拉伦茨:《法律行为解释之方法》,范雪飞、吴训祥译,邵建东校,法律出版社2018年版,第70—71页。

  [30][英]蒂莫西·A.O.恩迪科特:《法律中的模糊性》,程朝阳译,北京大学出版社2010年版,第26页。

  [31]前引[30],恩迪科特书,第10页。

  [32][英]哈特:《实证主义和法律与道德的分离》,翟小波译,强世功校,《环球法律评论》2001年夏季号,第188页。

  [33]前引[32],哈特文,第188页。

  [34]例如作为赵春华案中事实因素的“玩具气枪”因为行政法概念上的“枪支”外延的扩大,“对接”行政法概念上的事实范型的“枪支”,构成行政违法行为,答案是确定的,但是否可以进一步延伸到与作为刑法概念上的事实范型的“枪支”“对接”,答案似乎就不那么确定了。对此,可参见杨建军:《法律的系统性危机与司法难题的化解——从赵春华案谈起》,《东方法学》2017年第3期;魏治勋:《司法判决与社会认知的冲突与弥合——对理解“天津老太非法持枪案”两种范式冲突的反思》,《东方法学》2017年第3期;李翔:《立场、目标与方法的选择——以赵春华案为素材刑法解释论的展开》,《东方法学》2017年第3期。《华东政法大学学报》2017 年第 6 期也分别刊发了陈兴良教授的《赵春华非法持有枪支案的教义学分析》、劳东燕教授的《法条主义与刑法解释中的实质判断——以赵春华持枪案为例的分析》、车浩教授的《非法持有枪支罪的构成要件》、江溯教授的《规范性构成要件要素的故意及错误——以赵春华非法持有枪支案为例》的文章。 

  [35]劳东燕:《法条主义与刑法解释中的实质判断——以赵春华持枪案为例的分析》,《华东政法大学学报》2017年第6期,第16页。

  [36]前引[30]蒂莫西·A.O.恩迪科特书,第26页。 

  [37]前引[28]布赖恩·H·比克斯书,第5页。

  [38]同上书,第6页。

  [39]转引自陈嘉映:《周边情况—— 一项维特根斯坦与奥斯汀的比较研究》,《现代哲学》2012年第2期,第63页。

  [40]前引[25],本杰明·卡多佐书,第104页。

  [41]参见《中华人民共和国疫苗管理法》第80条的规定。

  [42]参见:《长春长生违法违规生产狂犬病疫苗案件调查工作取得重大进展》,《南方都市报》2018年7月28日,第10版。

  [43]参见《中华人民共和国疫苗管理法》第2条的规定。