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刘涛:网络帮助行为刑法不法归责模式——以功能主义为视角

发布日期:2020-06-16  发表于:《政治与法律》2020年第3期  著者:刘涛  浏览次数:
网络空间中的帮助行为实质不法具有行为对象上的不特定性、行为方式上的非外在可辨别性和侵害结果上的非实体性,网络帮助行为的不法归责模式因此具有独立化的必要。网络帮助行为的不法归责不同于传统的犯罪参与归责模式,刑法对此类行为的规制较共犯归责原则宽松,但也应当对其进行合宪性解释,归责边界应当遵循社会宪治的理念,以社会功能分化的视角构建网络时代公民基本权利保护的刑法解释框架。

 

       一、问题的提出

  网络安全是人类在新时代共同面对的挑战。法律成为应对这种挑战的重要社会规范和制度。近年来,从司法解释的摸索到刑法修正的立法确认,网络犯罪的治理思路逐渐清晰,网络空间下帮助他人从事犯罪活动的归责模式逐渐成为司法实践与刑法教义学研究的热点问题。

  在相关文献中,针对新的刑事立法,学者们分析了网络技术(算法)的演进规律和潜在风险,提出了从法益保护到风险管理的立法模式转变,同时,运用比较法研究方法,注意分析不同立法模式背后的社会结构因素;刑法教义学研究者则对不作为的帮助行为、片面共犯扩张化、[1]帮助行为中的定量因素、[2]技术/管理区分说、[3]作为量刑规则的网络帮助行为、[4]帮助者的主观要素在归责体系中的地位、[5]行为人主观不法或罪责要素认定中的推定技术、[6]被害人信条学等方面展开研究。[7]研究者力图将网络空间帮助行为的归责问题纳入现有犯罪论体系,常常将网络空间帮助行为类比中立帮助行为理论,并注意与刑法谦抑性、二次违法性等宏观问题勾连。[8]

  交叉学科研究强调网络帮助行为刑法归责问题的宪法维度,将比例原则等宪法法理纳入刑法归责研究范畴。在相对独立的网络信息法研究中,也涉及对帮助行为的刑法归责模式探讨,往往结合社会学、传播学,对现有刑法归责模式提出了商榷乃至批判。

  笔者认为,不法类型与归责模式是判断网络帮助行为者刑事责任的基础,对厘定网络空间中刑法规制界限也有重要意义。相关文献对网络帮助行为的刑事立法研究虽已十分丰富,但尚未充分阐释立法修正背后理论上的不法归责模式问题,针对网络环境帮助行为的归责原则也尚未形成共识。基于传统共犯归责理论的研究,容易混淆主观归责与不法归责(如对“归责基础”与“责任基础”不加区分等),与网络帮助行为的特点未能形成较好的契合。此外,交叉学科的研究预设了政治国家与市民社会的对立,与我国的现实社会结构不相吻合。基于现有文献的研究基础以及可能存在的缺陷,本文试图从网络帮助行为不法上的特点分析切入,然后论证网络帮助行为不法归责模式,最后探讨刑法网络帮助行为不法归责的宪法边界,并从整体上分析网络空间犯罪治理的合宪性控制思路。本文的研究将社会结构变迁与现代社会功能分化的视角,即功能主义的视角纳入刑法教义学与其他学科的交叉研究范畴中,[9]以更切合转型时期网络空间治理的本土化治理难题。

  二、独立化归责模式确立的前提:网络帮助行为实质不法侵害的功能性特点

  在刑法教义学理论中,不法侵害,或者说刑法上所指称的不法,一般而言是指符合构成要件且违法的行为及其结果。这里的违法性指的是实质的违法性。满足构成要件的行为是否实质上违法,仍然需要经过规范判断,[10]并且,这是一种“整体法”上的实质违法的考察。[11]实质违法性的判断是刑法上进行不法归责的重要前提,也是确立对行为主体进行非难(罪责要素)的基础。研究实质违法性是对不法归责模式进行分析的重要一步。笔者认为网络帮助行为的实质不法具有功能性特点。

  为什么说不法侵害具有功能性的特点呢?因为网络帮助行为的归责模式之所以具有独立性,从而区别于传统的共犯或实行行为的不法侵害性,主要在于帮助行为法益侵害的功能性特点,即相对于实质违法性中的实体性法益侵害的一种特点。

  第一,网络帮助行为指向的被帮助者并不明确。比如为他人提供网络接入服务的行为人,不仅难以在主观上证明其特定或明确的“服务”对象,其客观的行为构成指向的对象本身也是不明确的。[12]利用信息网络的帮助行为突破了传统行为的成本和效率限制,不限于支持某一个或少数下游犯罪,而是能够为众多下游犯罪提供技术支持,从而具有了不同于传统共犯体系中帮助犯的独立性。[13]比如,在网络赌博中,对于相关APP或娱乐网站的开发者而言,明知“他人”从事组织赌博与开设赌场的活动,此处的“明知”,如果从刑法规定的独立的帮助行为立法来看,则显然不限于对特定对象的明知,而相当于明知“有人”从事赌博活动。[14]因此,网络帮助行为与被帮助对象的关系呈现“一对多”的形态,是一种“离心型”的犯罪,即帮助行为(作为正犯类型)呈扇形扩散之势,以相同模式不断重复而形成对法益的持久损害。

  第二,从犯罪方式看,不论是通过技术手段,或者提供技术服务破解网络安全系统,从而达成帮助他人在网络空间中实施的盗窃行为,还是以编程手段制作相关软件,客观上起到帮助他人破坏、扰乱网络数据安全的作用,其与合法的计算机操作、编程等行为在外观上并无明显差异。此类犯罪行为的认定必须结合相关网络空间操作流程的具体特点,从行为人的主观目的出发辨别行为的法律性质。因此,不法归责的关键并不在于认定客观不法的“外在表现”,而是在于查明帮助者行为的主观认知与目的。“今后对网络犯罪中‘技术性’关键词的含义进行解释将不再是我国有权解释关注的重点,而对网络犯罪中‘规范性’关键词的含义进行解释将成为我国有权解释的中心任务。”[15]这也从司法解释规定这一侧面说明了网络帮助行为在行为方式上的外部技术性特点无法说明其不法实质。

  第三,从侵害结果看,网络帮助行为通常不直接侵犯行为人的生命健康或财产权益,其结果也不同于传统教义学中的“抽象危险”。比如利用DDoS(Distributed Denial of Service)对目标系统发动攻击的行为、出售DDoS软件的行为,能否构成提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪?有学者就通过一种功能性的思维解读此类行为的结果:以攻击的方式导致网站无法运行,由于受被告人帮助的相关行为人在特定时段内取得对网站的事实性控制,排除了权利人对相应的计算机信息系统的合法支配,在此种意义上,将这样的破坏方式实质地评价为“非法控制”, [16]使得此类出售非法软件的行为在实质违法性上等价于破坏计算机系统的实行行为,而不再对出售行为的结果进行评价。再如DNS劫持行为,通过篡改域名解析,使网络用户无法访问原IP地址对应的网站或者访问虚假网站,从而实现窃取数据资料或者破坏网站原有正常服务的目的。该行为是一种为实施其他犯罪而衍生的帮助行为,在司法实践中,这种强制用户访问假网站行为的结果被认定为“破坏”计算机信息系统实行行为。[17]此类案件中并不存在直接的、实体性的财产损失,认定实质不法主要根据非实体性的利益或对相关领域系统功能的破坏程度。从事实层面而言,发生在网络空间的犯罪行为未必都要产生线下的危害后果。[18]

  综上所述,传统的实质不法理论难以恰当地解读网络帮助行为的不法性。例如,有学者认为对于混合型和中央型的P2P软件,如果网络服务商有利用其服务器对侵权作品进行搜索并保存作品目录索引以帮助用户非法下载,且通过广告等宣传方式积极鼓励、诱导P2P网络用户进行非法下载的行为,就同网络用户一起构成侵犯著作权罪的共同犯罪;[19]又如,域外有研究者认为,深度链接只是方便公众对作品的点击获取,如果直接侵权人突破了权利人的技术保护措施,把作品置于网络中,则对此作品的深度链接充其量只是直接侵权的帮助行为,而不是独立的网络传播行为。[20]这种用传统不法理论,将网络服务商的行为认定为侵犯著作权犯罪的共犯并非恰当。首先,如果独立分析服务提供商的行为构成,那么此类行为并没有明确的犯罪对象。对于何种作品成为服务商提供给网络用户的资源,对服务提供商而言也并没有明确的指向。此类搜索与抓取行为通过预先设定好的程序自动运行进行筛选,行为人的实质不法侵害在于网站及其程序的预先设定,此类行为很难通过共同犯罪的归责模式予以认定。其次,从行为方式看,这也就意味着网络服务商的程序设置行为不仅与直接侵权行为存在差异,而且在行为的外部特征上很难直接体现出对相关著作权的侵害,从而无法与传统的侵犯著作权实行行为或帮助行为同等视之。最后,相对于传统侵犯著作权犯罪产生的实害结果,网络服务商的行为侵害结果无法以实害界定,因为在此种行为情境下,对著作权的直接侵害依然需要通过用户独立的操作完成。

  通过上例可以看出传统的实质违法理论,特别是实体性的法益概念,并不能很好地界定网络帮助行为的实质不法性。当然,有关实质违法的理论还存在规范违反说,规范违反说认为行为在满足构成要件的前提下,其实质违法的判断根据在于对相关法规范(不仅仅指刑法规范)的违反。[21]在法规范的背后,是刑法对社会制度与秩序的保护。何荣功教授指出,只关注法益侵害,而不注重行为的规范违反属性及其与行为人主观认知的关联,在事实上就忽略了犯罪生成的内在逻辑,也就使得刑事责任的界定错位。[22]从刑事责任的根据的角度来看,这种说法并没有问题,甚至应当承认,对行为人刑事责任的认定,不可能仅仅关注构成要件的类型与不法的实质范畴,而必然要考虑到行为人的罪责状态。然而笔者认为,规范违反说在一定程度上与规范责任论相勾连,从而也就使得不法的客观归责判断与作为刑事责任意义上的对行为人的主观归责问题发生了混淆。

  从较为纯粹的不法意义上理解规范违反说的是罗克辛的义务犯理论。在区分作为犯和不作为犯时,罗克辛引入了功能性的规范视角即义务犯理论。义务犯的实质根据在于行为人对所承担的社会角色和规范义务的违反(违反根据社会分工原理确定的行为人应当承担的规范义务),其不法内涵是通过特定的不履行积极行为义务表现出来的。因此,违反特定义务的人成为整个犯罪的核心角色和关键人物,其对特定义务的有意识违反奠定了正犯性。按照这一逻辑,行为人是否物理性地以身体动静支配了犯罪的因果流程并不重要。这种以功能主义去界定行为不法归责的方法,能够较好地解决网络空间下帮助行为的实质违法性。我国相关刑事立法与司法裁判的说理在一定程度上类似于义务犯的论证路径。[23]然而,网络空间的帮助行为并非严格意义上的义务犯。在我国刑法中,不具有履行特定义务与职权的行为人,如具有特定身份者非因职务行为帮助他人实施犯罪的,也有可能是犯罪的适格主体。特别是在网络服务提供者承担刑事责任的领域,过分强调网站管理者(企业)的作为义务,而不是从特定领域的功能实现上来考察是否应当将“他人”造成的法益侵害归属于特定的监管主体,则可能不当扩大或缩小认定此类领域不同主体刑事责任的不法基础。因此有学者虽然认为拒不履行信息网络安全管理义务罪是义务犯,但在此类行为不法的结果归属问题判断上超出了通说所认为的义务来源学说,而是将作为帮助角色的网络服务提供者可被归责的结果扩大至其业务可控范围内所引发的所谓“高度关联性危害结果”。[24]也有学者结合相关司法案例(比如快播案)将网络服务提供者不履行安全管理义务这种不履行一般性抽象义务的行为理解为一种对义务犯的模糊解释。[25]此外,从网络服务提供商的监管义务不能够直接推导出刑法上的防止淫秽视频传播的保证人地位和作为义务。[26]对违法信息的检查、监控义务以及避免此类情况再次出现的义务,也不属于提供者不纯正不作为义务。[27]相反,警察非因职务行为,在公安系统内部违规查询公民个人信息的,在《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯公民个人信息刑事案件适用法律若干问题的解释》出台前,通常只做违纪处理,随着该司法解释的出台,这些私下查询个人信息、查询开房记录、查询家庭住址等行为,都将涉嫌犯罪。从上述例证中可以发现,义务犯理论中对实质作为义务的认定与网络帮助行为在我国理论界与实务界的认定情况存在诸多不相一致之处。然而,以功能主义的方法定义网络帮助行为的实质违法性则更为准确。

  基于功能主义,行为人作为义务来源的认定所关注的重点其实不在于“义务”本身,而是行为的不法侵害对于社会体制或者说社会系统功能的破坏与支配。从功能主义的视角来看,义务犯中的社会身份的概念本身就是一种主体间性的概念,在不作为犯保证人地位的确定通过法益保护目的以及社会功能地位进行双重确认,而所谓的社会功能地位即以保证人的社会角色进行评价,评价的标准则需要考察角色及其社会功能的对象。[28]从这种界定中可以发现,义务犯的特点其实在于强调行为人通过自身的行为对所处领域社会功能引起的威胁。

  借助义务犯理论中的社会角色概念,特别是社会角色概念蕴含的对社会功能的解读,能够较好地理解网络帮助行为的实质不法性。因为社会角色概念及其定位在于将社会理解为功能系统的运作,每个社会主体所承载的社会角色与社会意义不能单独地予以切割,而是要联系整体的社会系统运作进行理解。前述义务犯中社会角色的主体间性特点,至少在理解行为人行为的实质违法性时,就应当联系社会系统的功能进行分析,而不能仅以帮助者与被帮助对象“主—客”之分的视角进行解释。在义务犯理论中,学者强调刑法所保护的法益具有选择性,必须回到法益侵害主体与被害人之间所体现的社会关系(规范保护的角度)予以确证。[29]笔者基本认同这种观点,只是面对网络空间帮助行为,笔者认为这种基于规范保护的实质不法理论应当进行一定的修正:不仅仅是对侵害主体与被害人之间的社会关系进行分析,也需要对网络帮助行为与其所处的特定社会系统中的运作功能之间的关系进行分析。

  此外,以功能主义的视角解释网络帮助行为的实质违法性,也可以避免规范违反说中“规范保护目的”的不确定性及其风险。制定法确立的规范保护目的当然有可能与其社会规范的功能与目的相吻合,但是,基于立法过程的特点以及代议制民主的弊端,这种吻合并不确定。立法机关完全有可能,也完全有理由以自身的利益和目的来替代原本的社会规范的目的,甚至,立法机关也可能创造虚构的立法目的,其制定的刑事法律也就不再具有“规范”的本质内涵。在法律的合宪性审查制度尚未完整构建的情况下,在刑法频繁修订的时代,以制定机关的立法目的(或制定法律的特定行业、领域的特定利益)替代社会规范的功能,立法的公平性缺失不言而喻。在网络空间犯罪治理上,由于相关行业规范尚未完善,刑事立法的这种“替代效应”具有可能性乃至现实性。当然,笔者并不是否认针对网络帮助行为相关刑事立法可以甚至在一定时期内应当先于相关行业规范出台,但是在对此类犯罪的实质违法性解释的层面上,以规范保护目的进行确证并不是最为恰当的选择。以相关领域的社会功能以及特定行为侵害的系统功能予以解读,能够避免在规制网络帮助行为中将规范保护目的仅视为立法机关的社会控制目的而可能带来的风险。

  三、网络帮助行为不法归责模式的功能主义取向

  结合前述对网络帮助行为不法侵害实质特点的分析,以下将论证基于功能主义视角下网络帮助行为不法归责模式的主要特点,并进一步阐释网络帮助行为不法归责模式独立化的意义。

  (一)凸显主观不法要素对不法归责范围的厘定效果

  自目的行为论以来,主观的不法要素得到刑法教义学理论上的普遍承认。[30]笔者不同意将网络帮助行为,视为间接侵害行为并由此得出在立法和司法适用上淡化此类行为主观不法证明要素责任的观点。[31]对网络帮助行为的不法归责应当重视主观不法要素的意义。

  一般而言,不法归责不能由行为人的“知”与“欲”决定。然而,如前所述,网络帮助行为的外观具有日常性、中立性的特点,行为不法中的主观要素就成为行为合法与否的关键,不存在脱离行为目的的“技术中立”。算法基础上的软件开发如果赋予某软件实施违法犯罪行为的功能,该软件就带上了开发者的“恶意”。行为是所谓的中立技术行为还是网络空间中满足实质违法的帮助行为,显然需要结合主观不法的判断——而不仅仅是根据客观行为的外在形态予以价值上的判断。特别是在判断行为人基于特定业务而产生损害法益行为是否属于实质上处于不法规制的对象时,不法的判断不能仅仅局限在客观不法层面,还应当将不法阶层中的主观要素容纳进来,特别是对于此类行为中行为人是否违背义务,或者是否应当注意而没有注意的规范判断,这种判断涉及对行为人对其行为的特殊认知问题。比如我国《刑法》第287条之二“帮助信息网络犯罪活动罪”就涉及特殊领域的认知问题。有学者就指出,此犯罪条款规定的是因他人发布信息而产生的网络服务提供者责任,应抛开共犯框架下中立的帮助犯理论而根据一般的归责原理予以解读,即归责依据在于网络服务提供者对所传输涉罪信息的特殊认知。如此,主观不法便会成为归责的不法重点,以缓和因客观方面限制的缺乏所带来的责任过度扩张。[32]所谓的特殊认知,有学者认为从一般人评价标准来看,可以认为是在网络帮助行为这种貌似中立的帮助行为中,确定行为人须对他人的犯罪行为及自身的帮助行为具有明确性认识。[33]这基本上秉承了对共犯故意的认定标准。

  笔者认为,从限制处罚范围的角度看,后一种观点具有一定的合理性。然而,从我国《刑法》第287条之二的行为构成以及本文前述所指出的网络帮助行为实质不法的功能性特点来看,如果强调帮助者必须对他人的犯罪行为以及自身的帮助行为有明确的认识,那么对此类行为也就不需要单独规定罪刑规范,换句话说,如果在主观不法的层面肯定强调帮助者与实行者的意思牵连甚至是同一的行为计划,那么此类行为所应具有的独立的不法归责意义也就被消解了。因此笔者认为针对我国《刑法》第287条之二规定的行为人主观不法(明知)的认定不必如该学者的观点那样,应持一种相对于现有司法解释更为严格的立场。严格解释立场的出发点和归宿都在于限制处罚范围。但在笔者看来,限制处罚范围与如何认定主观不法虽具有一定关联,但这种关联性应当是在同一犯罪构成中对不同的主观不法认定模式进行探讨,而不是取消不同罪刑规范的犯罪构成之间的差异。

  强调网络空间下帮助行为的主观不法要素(特殊认知要素),不是回到传统犯罪参与理论中的不法归责原则。帮助信息网络犯罪活动罪不是帮助犯的正犯化。如果依然如此理解此罪,那么此种解释就没有脱离共同犯罪理论的窠臼。这样的观点都是承认下游犯罪认定中对上游犯罪认定的依赖性,但此类犯罪的行为人在多数情况下只是与下游犯罪行为人进行非法交易,难以认定他们之间构成共同犯罪,如果按照犯罪参与理论理解此类犯罪,显然很多裁判都是错的。此外,作为帮助者的行为人大多只是概括地明知下游犯罪的内容,主观上是弱认知和片面的帮助的意识,主观恶性比典型的帮助犯小,加之其行为本身可能确实是独立的合法行为,因此按照帮助犯处罚可能偏重。[34]

  笔者也注意到我国相关司法解释的观点。在我国的司法解释中,有些行为本身的客观不法要素没有达到罪刑规范所要求的“情节严重”的程度,但是司法解释通过认定行为人“知道或者应当知道”一定的事实,将行为人行为从整体上评价为满足构成要件。例如在侵犯公民个人信息犯罪的司法解释中,知道或者应当知道他人会利用公民个人信息实施犯罪,仍然向他人出售或者提供公民个人信息的,在成立侵犯公民个人信息罪时,就不再要求信息的类型和数量。[35]可以说,这也是司法实践中对网络帮助行为不法归责的一种显著变化,即更为关注帮助者对直接侵犯公民个人信息实行人行为的特殊认知。这种特殊认知在司法解释上并没有严格遵循共犯不法归责原则,而是以行为人所处的社会领域及其对相关违法犯罪活动所起到的功能性影响来界定不法归责的范围。此类司法解释的规定使得特别认知,或者说主观不法要素成为司法实践中对网络帮助行为进行不法归责的重要依据。此类司法解释对获取公民个人信息本行为客观不法认定标准上的降低,以及对行为人主观不法要素认定的改变,在一定程度上说明了网络空间帮助行为实质不法中主观不法要素的重要性以及由此形成的具有独立意义的归责模式。

  从另一个角度也可以说明主观不法要素在网络帮助行为归责体系中的地位。众所周知,在我国多处刑法规定与司法解释中存在将被害人事后身体、精神乃至被害人家庭、家属所遭受的法益侵害(也包括被害人自危行为)归属于行为人的情况,并将这些法益侵害作为“情节严重”进行认定,进而控制处罚范围。如果站在对网络空间帮助行为实质不法功能性界定的立场以及在对帮助者主观不法重视的角度看,那么网络空间下的帮助行为的实施与事后发生的被害人法益侵害可以借鉴这种思路进行认定:一方面充实帮助行为的实质法益侵害,限缩处罚;另一方面超越传统共犯不法归责原则,针对网络帮助行为的功能性特点,适度扩张行为人在不法层面的归责范围。虽然司法解释没有将此类行为直接与利用非法获取的个人信息从事的其他犯罪类型相联系,即没有打破共犯的从属性和共同犯罪所要求的共同的“行为计划”要求,但是对获取公民个人信息本行为客观不法认定标准上的降低以及对行为人主观不法要素认定的改变,在一定程度上说明了网络空间帮助行为实质不法的内涵以及归责模式的独立性。

  在对主观不法要素的具体认定中,站在功能主义的立场看,行为人对其自身身份以及身份所承载的社会意义的理解是关键。比如,在网络经济犯罪中,特定的“职业者”或“营利活动者”,虽然可能不存在直接占有他人财物的故意,但实行者的犯罪计划具有明显的放任,就可以认定帮助者与实行者存在“意思联络”。[36]这一主观状态(故意形态)类似于英美刑法中的“故意视而不见”(willful blindness),即行为人不仅仅是对危害状态或行为有所怀疑,而是故意逃避对事态的认知,并且是在已经认识到危害事态很可能存在的情况下,故意逃避进一步的认知。[37]也就是说,帮助者主观要素所具有的特殊认知内容并非是犯罪参与理论中帮助者主观不法的双重结构(实施犯罪的意图与参与帮助他人犯罪的意图),而是对其拥有的身份及身份的社会意义的认知。

  此外,认定主观不法显然需要面对证据与证明上的困难。从这个角度也能看出网络帮助行为不法归责的特殊性。由于网络领域业务的复杂性,一些证据规则应当根据不法阶层的改造而进行修正。比如允许专家证人即熟悉特定领域的第三方人士,对行为人是否违反注意义务——不仅是客观不法的判断,也包括对行为人特殊认知的证明进行作证。[38]对于居间者,或者说为实行行为人提供了网络接入服务的帮助者,在对其行为主观不法要素的证明上,不仅可通过推定进行初步的判断,而且基于网络运行的特征,帮助者对其帮助的对象不需要有具体明确的认识,即只要证明行为人对其帮助的对象可能进行的犯罪活动有认知并仍然提供帮助。比如根据我国《刑法修正案(九)》的相关立法精神(第287条之一、第287条之二),如果帮助电信网络诈骗犯罪分子设立网站、通讯群组或者利用信息网络发布诈骗信息的,也可能构成非法利用信息网络罪;如果为电信网络诈骗的犯罪分子提供互联网接入、服务器托管等帮助的,可能构成帮助信息网络犯罪活动罪。在这种情况下,当实行犯无法归案或侦查取证无法满足定罪量刑要求时,对帮助行为以非法利用信息网络罪或帮助信息网络犯罪活动罪定罪量刑,不必以实行犯实体上的认定犯罪和诉讼程序启动为前提。[39]当然,刑事推定在证明主观不法要素中的理论依据与实践效果值得进一步探讨,但从本文的研究主旨来看,刑事推定在认定网络帮助行为主观不法上的应用,不仅仅说明了此类行为的主观不法要素在证明上具有区别于传统不法归责模式,也从一个证据法的角度反映出网络帮助行为不法层面所具有的独立于传统犯罪不法的特点。

  (二)功能维护与管道治理:网络帮助行为客观不法归责的特点

  除了前述网络帮助行为实施者主观不法归责在规范层面的特殊性以及在认定上采取的证明技术,均与传统不法类型的归责模式有差异外,还需要考察的是在不法归责的客观层面上网络帮助行为的特点。

  从不法的客观归责的角度来看,网络空间帮助行为的非实害性并不意味着此类行为的实质不法程度低于传统意义上的实害犯,也不意味着帮助者的不法从属于被帮助者。[40]学界主流观点对网络帮助行为客观不法归责的研究依然根据传统犯罪参与理论的归责模式展开,但有的学者也指出,以传统共犯理论解读网络帮助行为的严重社会危害性以及较高的行为独立性,显现了归责上的乏力,[41]包括“帮助犯的正犯化”理论,也没有摆脱此类行为可能独立成罪并由此形成独立的不法归责体系的立法现实与司法实践需要,且不论共犯从属性说是否适合我国刑法规定的双层次的犯罪参与体系。[42]网络空间的帮助行为虽然在事实上具备对他人犯罪或不法行为产生促进的作用,但是这种促进或帮助本身并非意味着网络空间帮助者与被帮助者在归责模式上必须遵循相同的原则与理论。帮助者这种事实上对其他行为人不法侵害的推动作用,在笔者看来,更多是一种事实上的描述,而不是规范意义上不法归责模式的判断。

  如前所述,不能站在实体性法益侵害的角度理解网络帮助行为对实行行为的贡献。此类帮助行为对相关侵害对象所具有的是一种功能性的支配(例如对数据/数据库),适用于工业时代的有形法益观并不必然满足于信息时代的刑法不法归责需求。例如,在网络空间的社会性交往中,基于功能主义的考量,我们可以认为网络服务提供者是交往的开启者和最终管理者,理应负有安全保障义务。[43]网络服务提供者如果并没有尽到保障网络使用者安全的义务,而是在功能上通过编制算法等途径,为他人犯罪活动提供帮助,基于刑法对此类帮助者的规定,就能够对其行为在不法上予以归责。这也是基于网络服务提供者,兼具商业经营者与特定条件下的监管主体双重法律(也包括社会)形象与社会功能来界定的,而不是根据传统犯罪参与理论的归责原则。

  我国《刑法》规定的侵犯公民个人信息罪,从客观不法归责的角度来看,也存在帮助者作为实行犯独立归责的罪刑规范(将在履行职责或者提供服务过程中获得的公民信息,出售或者提供给他人)。法律规制的重心并非收集信息,而是滥用信息(即使用信息)。将监管的公民个人信息出售或提供给他人,即使在客观不法上并不能确定该非法提供(出售)公民个人信息行为,是否直接加功了利用该信息从事犯罪或不法活动的行为,但是此类行为已经使得相关领域的个人信息安全与监管秩序受到破坏,从而影响到社会系统功能的运作,在客观不法层面已经具备独立的归责形态与归责必要。

  从证据法的角度看,刑法对此类行为的规制也倾向于落脚在不法行为网络功能的保护而非个体权益的保护。《侵犯公民信息解释》规定,对批量公民个人信息的条数,根据查获的数量直接认定,但是有证据证明信息不真实或者重复的除外。对信息内容的真实有效性进行一一核实完全不现实。由于信息数量庞大,实践中一般都是随机挑选若干信息,通过拨打电话等方式核实信息的真实性,从而推定全部信息为真。[44]

  同样,开发APP软件或娱乐网站是法律允许的行为,实践中存在APP软件的开发和监管者通过代理拉群用微信红包结算的方式为赌博活动提供空间与场所的案例。如果代理的行为构成开设赌场罪或聚众型赌博罪,那么上述开发者与监管者则涉嫌构成帮助信息网络犯罪活动罪。虽然作为软件的开发者与监管者,其自身行为在客观不法层面不符合开设赌场罪的行为构成,不满足这一罪名的实质不法要求,但是从网络空间功能运行的角度看,只要上述开发者与监管者认识到他人利用其所开发的软件或网站从事赌博等犯罪违法活动,却不给予必要的监管(根据国家网信办《移动互联网应用程序信息服务管理规定》、文化部《网络游戏管理暂行办法》和《关于规范网络游戏运营加强事中事后监管工作的通知》等规定),其行为不仅在事实上是在帮助他人从事犯罪活动,而且在规范上也属于独立的帮助信息网络犯罪活动罪不法归责的范围。

  最高人民法院、最高人民检察院以及公安部于2016年12月19日发布《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》特别强调必须“坚持全链条全方位打击”利用网络通讯工具、互联网等技术手段实施的电信网络诈骗活动。此类犯罪链条中的帮助行为,比如利用伪基站干扰无线电通讯秩序,其核心法益在于公共通讯的“互联互通”,而不是帮助行为对实体法益的直接侵害。此外,对有偿删帖的刑事治理也从犯罪对象、行为方式与侵害后果等诸方面说明了从刑法上规制此类行为重点在于维护相关网络信息空间的功能与秩序。[45]通过上述例证可以看出,网络帮助行为在客观不法上归责的重心在于认定帮助行为对网络空间正常运作秩序与管道的破坏,而不是落脚在传统客观不法归责对行为实体侵害程度的识别上。

  四、网络帮助行为不法归责的宪法边界

  刑法理论中对行为不法的归责模式进行研究,是判定行为人刑事责任的前提,刑事责任的确定显然需要在宪法的框架下进行。进而言之,网络空间中帮助行为不法归责模式需要放在宪法,或者说刑法合宪性调控的视角下予以检验。

  从本文对网络帮助行为不法实质与归责模式的功能主义界定入手,笔者认为传统的基于实体性基本权利模式的刑法合宪性调控理论,并不能清晰和恰当地界定网络帮助行为不法归责的宪法边界。

  以社会规范及其背后的社会系统功能为出发点,网络帮助行为侵害的对象首先不是针对个体的权益或权利,而是一种对制度安全的破坏。这也涉及现代社会的功能分化特征,即现代社会的运作机制与个体主义、个体权利本位的古典自由主义社会观之间的差异。法的社会理论研究表明,古典主义下的基本权利话语无法承载现代社会功能分化的现实及其对宪法功能的冲击。[46]如果个体试图在现代社会享有充分自我决定和人格尊严,则需要社会提供超越古典自由主义宪法构架的救济机制。

  具体来说,针对网络空间不法侵害,特别是网络帮助行为不法侵害的特点,传统的基于实体权利保护的宪法机制已经不能很好地承担保护个人自我决定和尊严的社会功能,此种宪法机制下的刑法合宪性解释路径很可能处于过度限缩处罚范围的困境,从而使得刑事制裁的社会功能在网络空间中无法得到应有的发挥。网络时代形成的各种新型社会领域自身也在逐渐形成一种构成性的规范空间,即网络本身的运作具有一种社会性的宪法结构。[47]此种具有社会性宪法的规范结构首先关注特定领域的构成性规则,比如网络空间中的互联网域名管理制度。此类构成性的社会规则可能并没有即刻得到国家政治实定宪法的确认,从而也就使得在相关领域中对违反此类构成性社会规范的行为,无法在实定宪法中直接找到处罚的依据。在这些通常被视为“私领域”的空间中,常常发生无法被实定宪法直接认定的严重侵犯个体自我决定和尊严的实例。在笔者看来,包括网络空间在内的各种社会新型空间显然已经不能被视为纯粹的私领域,而是具备了公共属性。[48]例如作为私营公司的百度近年来由于搜索运算中混入了假药和假医院的广告与信息,由此造成的大量犯罪现象的发生。除了追究发布假广告者与诈骗人的刑事责任,作为私主体百度的法律责任,特别是网络运营商与具体运营者、审查者的刑事责任应当被予以关注。在此类事件中,私主体事实上也应当被视为具有公共属性的监管者。然而,如前所述,传统刑法教义学对此类私人领域中发生的帮助行为不法识别和归责模式构建无法做出有效的回应。赛尔兹尼克指出,问题不在于如何抑制私人组织对社会个体的“压制”,而是如何选择恰当的时机创制大型私人经济组织的法理秩序。[49]人工智能、机器深度学习、算法程序的开发者、编程者、运营商、制造商,它们所要承担的实际是类似法律人、医生、会计师、新闻记者这样的特殊信托角色,它们的首要法律身份不再是发出告知/同意、自由数据交易、相互协商条款的“生意人”,相反,它们在当代承载着作为核心信息受托人的关键角色,因此,它们必须相应承担起一种严格的忠实照顾和诚信看护信息信托人的法律义务。[50]在刑法不法归责的合宪性视角下,这里的法理秩序与宪法意义就是对网络空间规范结构所保护的社会功能进行确认。

  上述分析说明在网络空间中网络帮助行为不法归责的宪法边界超越了古典自由主义宪法(限权性宪制理论)框架,其从网络空间中规范秩序的(构成性宪制理论)框架出发,划定刑法不法归责的范围。从后一种宪法观出发,我们就应当承认网络服务提供者等网络空间帮助者所从事的不法活动,应当关注其对相关网络领域的功能性破坏。这种功能性的破坏,比如对数据的篡改、算法的恶意植入、个人信息的滥用等,虽然从实定宪法的权利本位立场出发,可能并没有直接侵犯某个特定社会主体的基本权利,但是对于相关领域构成性的宪法规范秩序已经造成侵害,从而使得特定领域的社会系统功能无法实现应有的良性运作。从这一功能性的“社会宪治”角度来看,这种帮助者即使在客观的不法层面与主观的认知上并没有与实体侵害行为具有强关联性,其行为本身也已经在上述两种不法层面上具备侵害特定社会领域功能的实质不法性与归责的必要性。

  当然,笔者这里的观点并不是否定刑法的宪法边界需要注意到传统自由主义对刑法之谦抑性的合理界定,而是强调了在功能分化的视角下刑法的宪法解释与传统刑法合宪性解释的差异,即实定法并非宪制的唯一组成部分,实定法的功能在于支持与保护社会功能系统的运作与自我规制。[51]在确认这种差异的基础上,笔者认为既然各种网络空间的构成性规范,即网络空间的社会宪治具有一定的规制功能与规制效果,那么刑法对此类社会宪治的维护从而也仅具有“二次性”:只有在社会宪治自我规制功能失灵的情况下,刑法的介入才是恰当的。社会宪治的形成标志是社会子系统的沟通媒介的反身运作,即系统对系统运作的自我规制,这种规制属于社会规范(一阶规范)层面的运作。[52]刑法本身是不能自给自足的,刑事法令及其有关解释,不是孤立化的,而是法律体系中的一个环节。犯罪是把国家生活的第一次规范——禁止、命令和容许之违反或侵害作为前提的;没有第一次的国家生活规范之违反或侵害就不会有犯罪。由第一次规范到犯罪,再由犯罪到刑事处罚,这是规范生活的全过程。这个过程的起点是第一次规范。[53]在当代社会,国家生活规范不能涵盖社会生活各个领域,社会系统的构成性规范是第一次或者说一阶规范的组成部分。

  不同社会系统从第一次规范的内容来看,其自我规制与宪治化程度存在差异。针对网络帮助行为的刑法不法归责应当注意到这些差异,并基于此构建刑法谦抑原则的具体适用标准。针对不同的网络服务提供商,相关领域的社会规范与义务性规定要求存在差异,例如针对小程序,相关司法裁判就认为,小程序开发者提供的架构与接入的基础性技术服务,其区别于信息网络存储空间和搜索引擎服务,不应当适用“通知—删除”规则。因此,对每类互联网服务提供者的性质及其法律责任应当做出细致区分。[54]

  笔者认为,站在社会功能分化与社会构成性宪法治理的视角下理解网络帮助行为不法归责的合宪性解释问题,不仅能够使得传统宪法观下的个体消极自由得到保护,还能对新型网络空间中社会主体的积极权能(一种自由行动的选择与可能性)的保护。在此种刑法合宪性解释的理论框架下,还能深刻地理解在现代功能分化的社会中,无论是在实定宪法意义上,还是在社会宪治意义上,基本权利及其合宪性解释制度已经成为个人享有进入社会系统沟通机会的法律保障。总之,以上述思路理解网络帮助行为不法归责的宪法边界,笔者的落脚点依然是个体自由保护。只是在功能分化的状态下,保护自由的宪法路径与刑法不法归责需要更多地关注社会系统功能的有效运作。[55]

  【注释】

  作者简介:刘涛,南京师范大学法学院讲师,中国法治现代化研究院研究员。

  ?本文系江苏省哲学社会科学基金项目“立体刑法学视角下网络空间治理的刑事政策研究”(项目编号:18FXC008)的阶段性成果。

  [1]参见于志刚:《网络犯罪与中国刑法应对》,载《中国社会科学》2010年第3期。

  [2]参见于冲:《网络帮助行为正犯化的规范解读与理论审思》,载《中国刑事法杂志》2017年第1期。

  [3]参见刘艳红:《网络中立帮助行为可罚性的流变及批判》,载《法学评论》2016年第5期。

  [4]参见张明楷:《网络时代的刑事立法》,载《法律科学》2017年第3期。

  [5]参见王华伟:《网络服务提供者的刑法责任比较研究》,载《环球法律评论》2016年第3期。

  [6]参见王冠:《深度链接行为入罪化问题的最终解决》,载《法学》2013年第9期。

  [7]参见涂龙科:《网络内容管理义务与网络服务提供者的刑事责任》,载《法学评论》2016年第3期。

  [8]参见冯树杰:《论网络服务提供者间接侵权责任的过错形态》,载《中国法学》2016年第4期;周光权:《网络服务商的刑事责任范围》,载《中国法律评论》2015年第2期。

  [9]雅各布斯认为刑法的功能主义并非构建在对契约、绝对命令等主体性范畴之下,而是对基于系统的社会、宪法和规范同一性的保护。本文在此意义上使用功能主义的概念。参见[德]京特·雅各布斯:《行为责任刑法——机能性描述》,冯军译,中国政法大学出版社1997年版,第101页。也就是说,这里的功能主义其实是与目的论的刑法体系相对应的。正如学者所言,功能主义方法论意味着对等价的方案进行比较。功能分析仅在一定范围内进行比较才有效。功能等价就是一种比较研究方法。 See Knudsen, Morten."Surprised by method- functional method and systems theory". Historical Social Research(2011):124-142.

  [10]在日益风险化的现代社会,纯粹描述性的构成要件并不利于处罚的精确化,规范化和实质化的理解成为趋势。参见李波:《规范保护目的的理论与过失犯的归责限制》,载《中外法学》2017年第6期。

  [11]参见许玉秀:《当代刑法思潮》,中国民主法制出版社2005年版,第636-639页。

  [12]参见孟强:《电信网络诈骗共同犯罪帮助犯定罪量刑研究》,载《武汉公安干部学院学报》2018年第1期。

  [13]皮勇:《论新型网络犯罪立法及其适用》,载《中国社会科学》2018年第10期。

  [14]当然,网络帮助行为指向对象不明确的特点,并非在行为不法判断上不需要考虑主观不法的要素,本文在下述部分中将对此做梳理和分析。在司法实践中,网络犯罪帮助者对所帮助的犯罪活动是否“明知”,判决意见也有诸多形态,在有些案件中法院认为“明知”应是双向的意思联络,而在有些案件中法院认为构成“明知”不需要双向的意思联络。就此可说明网络帮助行为在主观要素认定上与传统共同犯罪行为的差异。参见邓矜婷:《网络空间中犯罪帮助行为的类型化——来自司法判决的启发》,载《法学研究》2019年第5期。

  [15]于志刚、吴尚聪:《我国网络犯罪发展及其立法、司法、理论应对的历史梳理》,载《政治与法律》2018年第1期。

  [16]参见劳东燕:《首例“压力测试” DDoS攻击案评析:“非法控制”与“破坏”计算机信息系统行为关系之辨清》, https://mp.weixin.qq.com/s/6c3_pMMUzUSbbdlypJLKxw, 2019年5月8日访问。

  [17]参见上海市浦东新区人民法院(2015)浦刑初字第1460号刑事判决书。

  [18]储槐植、李梦:《网络谣言的刑法规制探究》,载《山东警察学院学报》2019年第1期。

  [19]参见王锐、刘磊:《P2P网络服务中的知识产权刑事责任问题研究》,载《知识产权》2010年第3期。

  [20]参见[美]劳伦斯·莱斯格:《代码2.0:网络空间中的法律》,李旭、沈伟伟译,清华大学出版社2009年版,第135页以下。

  [21]参见陈兴良:《教义刑法学》(第三版),中国人民大学出版社2017年版,第88-90页。

  [22]参见何荣功:《我国轻罪立法的体系思考》,载《中外法学》2018年第5期。

  [23]参见“拒不履行信息网络安全管理义务罪第一案”[上海市浦东新区人民法院(2018)沪0115刑初2974号刑事附带民事判决书]。

  [24]参见熊波:《网络服务提供者刑事责任“行政程序前置化”的消极性及其克服》,载《政治与法律》2019年第5期。

  [25]参见孙禹:《论网络服务提供者的保护规则——以刑事责任的限制为视角》,载《北方法学》2019年第2期。

  [26]参见简爱:《我国行政犯定罪模式之反思》,载《政治与法律》2018年第11期。

  [27]参见前注[7],涂龙科文。

  [28]参见前注[11],许玉秀书,第652页、第737-738页。

  [29]参见前注[11],许玉秀书,第751-752页。

  [30]参见[德]汉斯·韦尔策尔:《目的行为导论——刑法理论的新图景》(增补第4版),陈璇译,中国人民大学出版社2015年版,第2-5页。

  [31]参见姜敏:《间接危害行为犯罪化一般限制原则研究》,载《政治与法律》2019年第5期。

  [32]参见王莹:《网络信息犯罪归责模式研究》,载《中外法学》2018年第5期。

  [33]参见李思:《论中立的帮助行为之可罚边界》,载《刑法论丛》2017年第4期。

  [34]参见前注[13],皮勇文。司法实践中的一些裁判表明,即使帮助者的获利与下游犯罪并无明确联系,甚至不存在联系,也会被认定构成牟利,从而推定存在符合独立的帮助型犯罪中的“明知”主观要素。参见前注[14],邓矜婷文。

  [35]参见《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯公民个人信息刑事案件适用法律若干问题的解释》(法释[2017]10号)(以下简称:《侵犯公民信息解释》)。

  [36]参见毛玲玲:《经济犯罪中共同犯罪问题的解决路径》,载《上海政法学院学报》2017年第6期。

  [37]See United States v. Giovannetti, 919 F.2d 1223, 1228(7th Cir.1990).

  [38]这一点在司法实践中,特别是在重大责任事故犯罪案件中已经有所体现。在此类案件中,对行为人主观不法的认定关键在于行为人是否违反特定规章制度所要求的注意义务的认定,而行为人是否严格遵守业务规章制度和认真履行特定监督管理职责,需要通过多途径,包括引入专家意见予以确定。

  [39]参见孟强:《电信网络诈骗共同犯罪帮助犯定罪量刑研究》,载《武汉公安干部学院学报》2018年第1期。

  [40]参见前注[13],皮勇文。

  [41]参见刘仁文、杨学文:《帮助行为正犯化的网络语境—兼及对犯罪参与理论的省思》,载《法律科学》2017年第3期。

  [42]参见王霖:《网络犯罪参与行为刑事责任模式的教义学塑造—共犯归责模式的回归》,载《政治与法律》2016年第9期。

  [43]参见刘文杰:《网络服务提供者的安全保障义务》,载《中外法学》2012年第2期。

  [44]参见张平寿:《刑事司法中的犯罪数额概括化认定研究》,载《政治与法律》2018年第9期。

  [45]参见《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》(法释[2013]21号);王硕:《有偿删帖等互联网公关行为犯罪链研究——基于北京市34件互联网公关犯罪案件样本的分析》,载《人民司法(案例)》2017年第7期。

  [46]See Luhmann, Niklas. Law as a social system. Oxford University Press.trans by Klaus A. Ziegert and Fatima Kastner. Oxford University Press, 2004.p.453; Nobles, Richard, and David Schiff. Observing law through systems theory. Bloomsbury Publishing, 2012.pp.195ff.

  [47]参见刘涛:《社会宪治:刑法合宪性控制的一种思路》,载《法学家》2017年第5期。

  [48]See Hirst, Paul."Statism, pluralism and social control". British Journal of Criminology 40.2(2000):279-295;[德]贡特尔·托依布纳:《匿名的魔阵:跨国活动中“私人”对人权的侵犯》,泮伟江译,载《清华法治论衡》2007年第2期。

  [49]See Selznick, Philip."Sociology and natural law". Nat. LF 6(1961):107; Watt, and H. Muir."Private International Law Beyond the Schism".Transnational Legal Theory 2.3(2011):347-428.

  [50]参见余盛峰:《从马的法律到黑箱之法》,载《读书》2019年第3期。

  [51]See Gascón, Ricardo Valenzuela."Constitutional sociology and corporations: A conversation with Gunther Teubner". Tempo Social 31.1 (2019):325.

  [52]See Gascón, Ricardo Valenzuela."Constitutional sociology and corporations: A conversation with Gunther Teubner." Tempo Social 31.1(2019):327;翟凯:《全球宪治多元化背景下的宪法沟通功能——以欧盟部分国家的财政制度改革为例》,载《北方法学》2019年第2期。

  [53]参见蔡枢衡:《刑法学》,中国民主法制出版社2011年版,第8页、第17-18页。

  [54]参见浙江省杭州市2018浙(0192)民初7184号民事判决书。

  [55]现代社会的功能系统如果不以法律作为保障,则可能因自身运作存在的弊端而走向功能的退化或异化。这一点在网络服务提供商的权力膨胀中表现得十分明显,从而也就使得特定社会领域面临系统理论所探讨的“去功能分化”(de- differentiation)危险。 See King, Michael, and Christopher J. Thornhill. Niklas Luhmann' s theory of politics and law. Basingstoke: Palgrave Macmillan, 2003.p.40 supra.