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何鑫:刑事违法所得数额的司法认定问题研究
以特别没收为视角

发布日期:2020-08-26  发表于:《法律适用》2020年第11期  著者:  浏览次数:
在归责上,没收违法所得数额的思维建构在“任何人不得因犯罪而获利”的理念基础上,故违法所得数额的归责应以取得过程的违法性、获得过程的因果性、责任承担的自负性和追缴没收的等价性作为标准。在数额计算上,追缴没收任何因犯罪所得的收益,其计算规则应采取相对总额的计算方式。在共犯违法所得的追缴上,实务中采取“连带追缴”方式,在正当性方面容易受到质疑,有违特别没收剥夺犯罪分子违法所得的目的,对多没收的一方有过度惩罚之嫌,故,应重新对刑事违法所得数额加以检视,对共同犯罪采取个别追缴的方式。

     一、问题的提出

  随着我国市场经济向规模化、纵深化发展,经济犯罪呈现出高发态势。经济犯罪属于典型的趋利性犯罪,犯罪起因是对利益的追求,若使犯罪不可获利,必定大大降低趋利性犯罪的动机。为打击趋利性犯罪,各国刑法都通过没收加以规制。我国是以特别没收的形式对犯罪分子违法犯罪所得予以追缴没收。特别没收是指在违法所得已经被扣押的情况下,属于被害人的部分予以返还,属于违法所得的、供犯罪所用的本人财物和违禁品的则予以没收。当违法所得、供犯罪所用的本人财物和违禁品被藏匿或隐藏未被扣押时,则予以追缴;在违法所得被消耗、毁损后,则应要求犯罪分子退赔。

  目前,刑法中并没有对“违法所得”作细化解释,司法适用上亦存在适用上的争议。因此,需要在理论上对“违法所得”的相关标准进行厘清与证立。首先,对实务中常见的“违法所得”的归责标准作厘清和统一。其次,对如何计算违法所得的问题进行研究,在普通的经济犯罪中违法所得的计算较简单,但对于有组织的经济犯罪等,因犯罪周期较长,犯罪获利后将违法所得又投入组织经营活动的,以什么标准计算违法所得就是问题。最后,当违法所得被藏匿、消耗时,需要追缴违法所得,如果是个人犯罪,直接向犯罪分子追缴即可,但若是共同犯罪,该向谁追缴以及怎么样追缴是值得研究的。以上均属于刑事违法所得数额的司法认定中的常见问题,具有研究的现实意义和必要性。

  二、违法所得数额归责标准问题

  刑事违法所得是行为人或第三人通过犯罪享有违法犯罪所得的财物或财产性利益。凡是通过犯罪所获得的一切财物均应没收,包括直接犯罪所得和间接犯罪所得。各国对违法犯罪所得的认定标准[1]有所不同,英美国家以“要不是”作为标准;德国从“直接关联性”扩张至“因果关联性”;我国台湾地区采用“直接关联性”作为标准。按照最高人民法院《关于刑事裁判涉部分执行的若干规定》第10条规定:“对赃款赃物及其收益,人民法院应当一并追缴……”的规定和实务判例来看,我国内地采取的也是“直接关联性”。即违法犯罪分子直接所获得的财物及其孳息收益。

  (一)域外违法所得数额的认定标准

  1.英美国家“要不是”标准

  在美国的刑事没收中,必须证明财产是犯罪嫌疑人或被告人通过犯罪所获得的,或是可以追溯到行为人的具体行为。美国采用“要不是”标准需要认定行为人所犯的罪行与犯罪收益的财产之间具有因果关系。[2]英国的刑事没收中,犯罪所得的认定分为具有犯罪生活方式的行为人和具有一般犯罪行为的行为人的所得。犯罪生活方式是一种推定,即推定行为人在实施犯罪前的一段时间内的获利属于犯罪所得。而一般犯罪行为则是指被告所有犯罪行为,不管该行为在何时发生。如果被告收到的财产是犯罪的结果或与犯罪相联系的,那么就可以认为被告从犯罪中获得。[3]

  2.德国“因果关联”标准

  德国刑法中的犯罪所得包括因犯罪行为所得和从犯罪行为所得。依德国新《刑法》第73条第1项和第73d条第1项规定可知,行为人(正犯与共犯)或第三人实施违法行为而于犯罪流程任何阶段取得的整体财产利益,而且,基于总额原则之强化,违法行为与不当得利之间以具有因果关联性为必要,但也以此即足,不要求“直接”关联性。[4]德国《刑法》第73条第3项当正犯或共犯为了他人而实施刑事违法行为,该他人并因而有所得时,则依第1、2项之没收命令之效力亦及于该他人。[5]

  3.我国台湾地区“直接关联”标准

  我国台湾地区2015年对《刑法》的没收条文作了修订,认为犯罪所得包括违法行为所得、其变得之物或财产上利益及孳息。财产上利益包括积极利益和消极利益,积极利益如:占用他人房屋之使用利益、性招待利益等,变得之孳息则指利息、租金收入;消极利益如:法定应建置设备而未建置所减省之费用等。[6]

  (二)域外违法所得数额归责标准的评析

  英美国家“要不是”标准重犯罪行为与犯罪所得获利的联系,不论这种联系是强联系(如犯罪所得存入银行的利息)还是弱联系(毒贩犯罪所得购买彩票中奖,法院判定该收益作为追溯到犯罪的收益予以没收[7])均予以没收。只要犯罪所得与犯罪有关即属于犯罪所得,如美国联邦第六巡回法院和第七地区法院一致认为要不是用犯罪收益作为原始投资开办工厂,工厂将不存在,作为可追溯到原始投资的资产应没收整个工厂。[8]这种没收标准对打击犯罪预防犯罪有很好的效果,但存在打击面过大的问题,对于犯罪收益投资办厂收益是否应当没收,目前我国在司法实践中存在争议,若用犯罪收益投资办厂或兴办公司企业后,用合法手段投资盈利,但由于初始资金的非法性就全部没收,于法于情并不全合理,因此,英美国家的“要不是”标准还待商榷。

  德国的“因果关联”标准,将没收的范围不限于犯罪行为人本人,还包括获利的第三人。这样没收的标准不仅针对违法犯罪分子本人,还将任何因犯罪而获利者的所得均纳入没收的范围,达到“任何人不得因犯罪获利”的目的。德国“因果关联”标准与英美国家“要不是”标准的区别在于,英美标准侧重于犯罪嫌疑人或被告人本人犯罪所得的追缴没收,不论其用犯罪所得购买彩票获益,还是购买保险获益,或者是投资办工厂,均可追溯没收。而德国的标准,侧重于对犯罪获益本身的彻底没收,不论该犯罪所得的所有人是否是犯罪嫌疑人或被告人。我国内地与我国台湾地区的“直接关联”标准的落脚点在于犯罪分子获利后,不论其获利的形式,只要是与犯罪有直接关联就认定为犯罪所得。相较于我国台湾地区的标准,我国的“直接关联”标准范围更窄,且局限于犯罪所得的直接所得及其孳息,或犯罪所得的替代物。对于性招待利益、消极利益的认定仍存在较大争议。“直接关联”标准与德国的“因果关联”标准相比,范围较窄,且难以解决实务中出现的第三人获利情形。

  综上,英美国家的“要不是”标准强调所得与犯罪之间只要有一定的联系就可以认定为犯罪所得,打击范围过宽,而我国内地与台湾地区的“直接关联”标准仅针对与犯罪行为直接关联的财物又有些狭窄,难以应对复杂的现实情况,唯有德国的“因果关联”标准关注点在违法所得本身上,不论违法犯罪所得是否是行为人所直接占有,只要是违法犯罪所得就予以追缴,这不仅符合追缴犯罪所得的目的还能体现公平正义的价值理念。因此,以犯罪获益本身的彻底追缴为目标的“因果关联”标准更为可取。

  (三)我国违法所得数额的归责标准建构

  无论是英美国家的“要不是”标准、德国的“因果关联”标准还是我国的“直接关联”标准,强调的都是违法犯罪所得与犯罪行为之间的联系,但,本文认为,违法所得数额的归责标准,不应只考虑违法犯罪所得与犯罪行为之间的联系,还应同时具备以下几个因素:

  1.取得过程的违法性。即违法所得必须是在犯罪过程中所获得,换言之,获益人因犯罪行为而获益,因犯罪而致他人受损害的获利行为,或违反权益归属而取得其利益。取得过程的违法性是违法犯罪所得财物的起因条件,强调违法所得与犯罪过程的相关性是违法所得数额认定的基础。在犯罪过程中所获得的不限于达到犯罪入罪标准的犯罪所得,还包括犯罪过程中获得的未达到犯罪入罪标准的违法所得。例如,行为人多次盗窃,其中一次盗窃数额较少,未达到最低入罪数额标准,按照行政法规规定,1000元以下的盗窃应按照治安管理处罚法的规定处罚,由于任何的违法所得均应予以追缴或没收,无论是行为人通过犯罪行为或非犯罪行为所得的财物,都应予以没收,一并上缴国库,考虑到将同一案件中犯罪所得部分属于刑事司法程序处理,另一部分非犯罪所得移送行政机关处理,影响诉讼效率,交予司法机关代为处理更为便捷。

  2.获得途径的因果性。违法所得的获取途径标准,强调行为人违法犯罪所得与犯罪的关联性,或他人获利与犯罪的关联性。违法犯罪所得获取途径的因果性,应适用德国的“因果关联性”,以彻底追缴没收犯罪所得本身及其孳息为标准。违法所得没收的功能在于对违法所得的一切财物的追缴没收,而不是对犯罪分子定罪量刑的处罚。因此,违法所得数额没收始终应以违法所得数额本身的追缴没收为关注点,不论该违法所得是谁所有或占有,都应予以追缴没收。没收制度的核心法理为——“任何人不应自犯罪得利”是一种准不当得利之衡平措施以剥夺不法所得之收益[9];且多数犯罪的目的系为了获取不法利益,若不能全面清查犯罪所得流向并予以追讨的话,无异提供犯罪诱因。[10]综合以上,除了对犯罪行为人自犯罪而得利,应包括向未参与犯罪的第三人没收犯罪所得。[11]

  3.责任承担的自负性。责任自负,就是行为人对自己实施的行为负责,在刑法中理论归纳概括的基本原则,罪责自负原则,其基本含义是:谁犯了罪,就应当由谁承担责任;刑罚只及于犯罪本人,而不能连累无辜[12]。具体到违法所得数额的追缴没收,即指犯罪分子对从犯罪行为中的获益承担返还或退赔的责任。违法所得的追缴没收在于对任何从犯罪中获益的人,均剥夺其犯罪所得,以达到切断犯罪诱因,预防犯罪的目的。追缴没收违法所得的数额,是罚没任何因犯罪获益人的所得,最终落脚点应在获利上。不论是单独犯罪还是共同犯罪,对违法所得的追缴没收都应以违法所得本身为关注点,对获利者施以彻底的追缴没收剥夺。

  4.追缴没收的等价性。等价交换原则是商品经济中的基本原则之一。与之相对应的在刑罚中,罪责刑相适应原则要求对经济犯罪的惩罚必须将犯罪按罪行轻重处以相应的处罚,达到重罪重判、轻罪轻判的等价效果。没收相当性原则要求没收的结果应与犯罪的可责性相当,不得超越责任平衡的限度。在违法所得数额的追缴没收中表现为以通过犯罪获利者实际获利的多少作为追缴没收的数额,即犯罪获利多少,应追缴没收的财物价值多少,就追缴没收多少。这符合一般人的公平正义观念,对犯罪分子本人而言,使之罪有应得,罪应如此,达到预防犯罪的效果。等价性是最低的追缴没收限度。随着现今经济的迅速发展,财物价值的波动性较大,往往存在财物增值或贬值的情况,当违法犯罪所得产生孳息如利息,或有财产性增值时,从保护被害人不受损失和不使犯罪人获利的角度来分析,对这部分增值部分也应当予以追缴。而当财产贬值时,除非是有体物直接予以返还外,从不应使被害人受损的角度来看,也应追缴与财物贬值的等额部分返还给被害人。

  三、违法所得数额的计算标准问题

  (一)学界关于违法所得数额计算的学说

  在司法实践中,违法所得数额的计算一般参照相关的司法解释,但是纵观我国司法解释,既有没收总的犯罪数额的规定(理论上称之为“总额说”)[13],也有没收犯罪获利数额的规定(理论上称之为“净额说”)[14],总体上规定得比较混乱。学界关于违法所得的没收数额计算究竟是以总额说为标准?还是以净额说为标准?至今仍没有统一的认识,两种观点各执一词。

  主张总额说的学者主要是基于“任何人不能因犯罪而获得利益”的思想,认为犯罪人因犯罪所得或所生的财产或者财产性利益均应予以没收,原因是不论行为人究竟从犯罪行为中取得多少利益,也不问是否有成本的支出,所取得的利益在本质上都属于不法利益,既然是不法利益,当然不应允许犯罪人存在任何保留,而应当尽数没收。[15]追缴犯罪收益不扣除犯罪成本已经成为国际社会的大趋势,这也反映出追缴犯罪收益的目的不仅在于剥夺犯罪收入,恢复犯罪前的状态,更在于对犯罪行为和犯罪人的制裁。[16]

  主张净额说的观点认为,违法犯罪所得应以犯罪分子获利为限,而对犯罪成本不予没收。有学者主张:“就没收违法所得而言,只能采取纯益主义。”[17]还有主张净额说的学者认为:“整体而言,违法所得利益一般不应高于犯罪人所获利益,否则追缴、没收具有‘附加刑’的刑罚特征,这与我国刑法将追缴、没收排除在刑罚之外的安排并不完全相符。”[18]就立法例而言,德国刑法在1992年以前对犯罪所得的没收采取“纯益主义”。[19]澳大利亚《2002年犯罪收益追缴法》也对名声收益采取扣除获取收益时所产生的费用和开支的净额主义。[20]

  此外还有一种“二分说”的观点。该论者提出“分解式解决办法”:行为人有责的行为,作为附加刑罚将犯罪行为的毛利予以追缴,对此等额外的负担,在量定自由刑或罚金刑时,应当作有利于行为人的考虑;行为人无责的行为或者行为人为他人实施违法行为,而该他人因此取得财产利益,追缴适用于该他人的[21],罪责原则禁止将超过纯利部分予以追缴。简而言之,存在罪责,则实行毛利原则;缺少罪责,则坚持“纯利”原则。[22]

  (二)学说的检讨与辨证

  采取总额说的问题在于:首先,违法所得没收属于非刑罚处置措施,若采总额说没收超过违法所得部分,将构成被没收人财产上的负担,使得违法所得没收具有类似刑罚的性质,与违法所得没收的性质不符。其次,在共犯情形中,总额说违背罪责自负原则,有学者指出:“如果要每个罪犯都对犯罪总额负责,对每个共犯成员都以共同犯罪数额作为量刑的基础,那就是不加区别地要每个共犯成员都承担其他共犯成员的罪责,这不符合罪责自负的原则,扩大了打击面,不利于对犯罪分子的分化瓦解”。[23]最后,采取总额说有悖于罪责刑相适应原则,在共同犯罪中,各行为人共同承担刑事责任,但并不意味着每一个行为人都对共同犯罪的结果承担刑事责任,按总额说的标准,每一个行为人均应按照共同犯罪的总额承担刑责,在经济犯罪中犯罪总额即是其犯罪结果的主要反映,但按照犯罪总额的标准让所有行为人不加区别的承担刑事责任,显然不合理。

  净额说则存在以下理论难以自洽的地方:一是,被害人合法财产的返还问题,净额理论没收的是扣除犯罪成本之后的所得,从返还被害人财物的角度分析,行为人犯罪之后,返还被害人的不是犯罪人通过犯罪从被害人处所获得的财物,而是扣除犯罪人犯罪成本后的净利。例如,行为人敲诈勒索获利3百万,为实施犯罪支出的成本50万,犯罪所得2百50万,此时,按照净额理论,应没收的数额为犯罪人的犯罪所得3百万元减去其为实施犯罪支出的50万,最后返还被害人250万,这样的结论,显然难以让人接受。二是,若犯罪获利为不可分割的整体时,如盗窃藏獒,犯罪支出为8千元,此时所谓的扣除犯罪成本,如何计算?是否要让藏獒主人支付这八千元犯罪成本,还是将藏獒变卖后支付犯罪分子8千元犯罪成本?无论哪一种处理结论都不合理。三是,当财产性犯罪未获益时,犯罪分子先行支付的成本无法返还,但是当犯罪既遂后犯罪分子还能收回前期的犯罪成本,这样无异于鼓励犯罪分子实施犯罪行为使犯罪既遂,有碍犯罪未遂的作用,进而无法实现打击经济犯罪的效果。

  二分说的核心观点纠结于罪责约束问题。二分说想要避免总额说过度处罚的弊端,以罪责作为判定是否没收的标准界定是否没收犯罪成本,看似合理实质存在正当性疑议。刑法中的违法所得的没收应以犯罪成立为前提,即犯罪所得的产生行为必须完全具备犯罪成立的所有条件才能适用违法所得没收,否则,就属于民法或行政法上的没收。成立违法所得没收都是以行为人客观构成犯罪且有责的情形。若欠缺有责性,并不能启动刑法意义上的违法所得没收。因此,二分说也不可取。无论是主张将犯罪成本一律扣除的净额说,还是将产生犯罪所得的犯罪以行为人是否有责而作一分为二的“分解式解决办法”,就实质而言,是为了避开违法所得没收与罪责刑相适应原则的“冲突”或者保持特别没收与刑罚的界限,但这两种学说都没有合理划定好扣除界限问题,故都不可取。

  (三)相对总额说之提倡

  无论是采取总额说还是净额说,其根源于对违法所得没收性质的理解不同,采用总额原则的违法所得没收除了针对犯罪获利之外,还对犯罪人为实施犯罪而投入犯罪的财产予以剥夺,其目的在于谴责、非难行为人,使其血本无归,与刑罚具有同样的效果。采用净额原则的违法所得没收是为了没收犯罪获利的财产,打击行为人的再犯能力,宣誓任何人不得因犯罪而获利的立场。而采用二分说原则的违法所得没收,对有罪责的犯罪没收总额,无罪责则没收净额,目的是从有责性的立场来评价犯罪行为是否值得科处处罚。但是,由于我国刑法规定违法所得没收的性质为非刑罚处置方式,其并不具有刑罚的惩罚性,若仅采用净额原则,又存在上述讨论为中的不足,总额没收那些行为方式本身就有危害的犯罪如毒品犯罪、生产销售假药罪等,具有合理性,但对于行贿获取本应获取的从业资格或建设施工合同后,施以正当的经营获利的情形来说,处以总额没收过于苛刻,因为前一罪行的恶害显然高于后一罪行的恶害。二分说的问题在于,行为成立犯罪,其本身就具有有责性,再以有责性来区分总额和净额的没收标准,并不合理。

  为了兼顾打击犯罪维护公平正义的目的,违法所得数额的计算适用相对总额原则更为合理。“相对总额原则”是指只有涉及到不法行为的那部分所得才是被扣除成本的部分。换言之,在违法所得的总额中只扣除合法支出部分的成本。例如,甲用一百万贿赂公务员乙,因此拿到五百万的合同,履行合同支出二百万,合同履行完毕后甲最终获利二百万。对本案的违法所得数额进行没收,就会出现履行合同支出的两百万与甲送给乙的一百万贿赂款是否都属于成本?履行合约属于正常的经济活动,应当算作成本予以扣除不没收,但贿赂公务员本身就是违法行为,所以按照相对总额没收原则,对这一百万贿款不应当作成本,而应作为违法所得予以追缴没收。

  相对总额说避免总额说中过度处罚的问题,虽然对违法所得中的不法部分予以全部没收,但对犯罪行为与其他合法行为相关的部分则予以剔除,不没收。其原因在于后续的履约或实施经营行为与犯罪行为之间的关系并不紧密,且并非犯罪行为直接所导致,掺杂了行为人的正当合法的付出,从公平正义的角度分析,相对于纯粹的危害性较强的犯罪行为如制造假药罪、制毒贩卖毒品的行为,对这部分合法付出不应当予以没收。相对总额原则,以公式表达为“犯罪所得一犯罪支出的合法部分”,单纯从形式上看,与净额原则相同,但实质有所区别,前者对犯罪支出没有限定,只要是犯罪支出就扣除,但后者要求扣除的是犯罪支出中的合法部分,例如,行为人正当的投入的成本如实际履行合同所支付的材料费、员工的工资报酬等。另外,就立法例而言,德国没收制度从净利原则转向总额原则,历经学说与实务争议多年,最后德国新法又以立法介入方式确认强化并具体化其实务发展的相对总额原则,以增强没收实效并提供更为明确的计算基准。[24]

  “相对总额说”的适用,具体如下:从违法所得案件裁判的顺序来看,第一阶段应当是审查案件有无违法所得,第二阶段是判断违法所得的范围,在第二阶段考虑是否要扣除成本的问题。如果是通过合法经营或者正当支出的成本,在第一阶段审查时就不应计入计算利益。第二阶段考虑违法所得的范围时,不法所得的直接利益与非正当支出的犯罪成本(如贿赂款等)应当予以没收。在生产经营均是法律禁止的物品(如生产销售的假药)时,所得的全部款项都是不法制造、销售的犯罪所得。第二阶段判断违法所得的范围时,就不应将其生产成本扣除,因为这些生产成本也是法律禁止的产品。

  四、违法所得数额的共犯追缴问题

  (一)追缴违法所得的实务模式

  在中国裁判文书网,以“连带追缴”和“共同犯罪”作为关键字搜索,共有15个案例[25],其中有14个案例是判令“连带追缴”违法所得。这些案例中法院在涉财产类案件的裁判时,对共同犯罪中犯罪嫌疑人违法所得的处置,均以“共同犯罪”为由判处“连带追缴”,其判决的理由就来自于共同犯罪的定罪量刑标准“部分行为全部责任”。我国习惯上以连带追缴为原则,但也有不连带的判决。例如,有判例认为:原判认定三人犯罪事实确认的违法所得得当,因陈某、叶某某、陈某某单独或交集参与,各人违法所得不同,原判对三人连带追缴总的违法所得不当,应当区分具体违法所得进行追缴。作为受雇起辅助作用的从犯陈某某,仅应承担本人非法所得的退赔。对原判追缴部分依法予以纠正。[26]但其不连带追缴的理由在于:三被告的三次犯罪行为并非也不确定是共同犯罪,所以才判定不连带追缴。故,对于共同犯罪连带追缴在我国属于常态。

  德国实务界也认为对于具有共同性及分配性的不法利益剥夺,采取连带没收方法。其形成的背景成因在于:1.基于共同参与犯罪形成的责任;2.为避免重复剥夺。[27]德国有判例支持连带没收,如德国联邦最高法院刑事裁判BGHSt 4StR 215/10(=BGHSt56, 39)(以下简称“BGH”)。基本案情:被告T、Y与计划在Hagen举行非法赌博的“咖啡”店实行抢劫,被告I与Ye通过提供地点与人员讯息的方式参与计划。他们因此也与直接实行抢劫的被告T、Y与M一样,获得赃物的一部分。犯罪所得赃款一共两万二千欧元,其中一名被告分得起码五千五百欧元的赃款。德国联邦最高法院认为各共同行为人间对于利得没收的总额应负连带债务责任。但德国理论界有不少学者对连带说持保留看法,有学者认为,连带债务责任之下,共同被告人中一人可能受到比自己“犯罪实际所得”更多的剥夺,此与没收目的在于衡平不法利得的思想背道而驰;[28]还有人认为这种连带债务责任的处理方式欠缺法律明文的基础。[29]我国台湾地区早期实务对收受贿赂的共同正犯,彼此间就贿款的追征本即采取连带责任的立场。[30]但在近来毒品犯罪,证券犯罪的没收问题上又曾反对连带没收,[31]之后,我国台湾地区“最高法院”刑事第八庭又重新向“有条件”肯定连带没收”的立场靠拢。[32]目前,我国台湾地区“最高法院”内部两种观点都有,未来可能会朝着“连带为原则,独立为例外”的方向发展。

  (二)连带追缴的理论反思

  我国法院在判处共同犯罪人“连带追缴”的理由在于共同犯罪部分行为全部责任的追责原则。部分行为全部责任是指,行为人虽然只实施了部分犯罪行为,也要对全部犯罪行为及其产生的结果承担责任。例如,甲乙二人共同故意伤害丙,甲将丙手脚束缚住,任由乙殴打,结果导致丙受重伤,甲虽无直接殴打乙的行为,但是甲的行为是乙殴打丙的重要助力,双方都作为故意伤害罪的共同正犯对丙所遭受的故意伤害罪的结果负责。

  关于部分行为全部责任的处罚根据国外存在以下学说:“功能性行为支配说”、“共同意思主体说”“因果共犯论”。国内有学者认为,“部分行为全部责任”的根据为“整体的因果性”、“同舟共济,荣辱与共”及“整体责任个体承担的不可分割性”。[33]部分行为全部责任原则的基础一方面在于行为人扩张了自己行为的因果性,将他人的行为纳入到自己行为的因果性当中,行为人的行为在客观上有相互利用、补充的机能,共同导致了结果的发生,可以说客观性为强调物理因果关系;另一方面在于行为人主观上有意思联络,这种意思联络似的行为人之间相互支持、互相促进”。[34]其实各学说的关注点都是在对部分行为是否对全部责任的承担上。“部分行为全部责任”主要是定罪的责任分配依据,是对共同犯罪的归责,但是对于最后的没收处置是否适用“部分行为全部责任”的原则则没有明文的规定,因此,不能用部分行为全部责任的归责原则来认定共犯的连带追缴责任。如果遵循连带追缴,对获利少的一方,造成过度处罚,有悖于特别没收的本意。

  与个人犯罪的追缴不同,共同犯罪中的追缴往往涉及两人以上,在剥夺犯罪分子的违法所得时,往往存在各犯罪人分赃的不同,有人分得多,有人分得少,在追缴时,从保护被害人或维护社会经济秩序的角度出发,只要能弥补被害人损失,从形式上满足剥夺犯罪分子的违法所得就行,但是,这种形式上的追缴,甚至可以算是一种额外的处罚。在犯罪分子已经被判处罚金刑的情况下,在本应是剥夺违法所得的特别没收环节,再遭遇一次刑罚处罚,是一种实质上的不公。实务中错误地以共同犯罪“部分行为全部责任”作为共同犯罪中违法所得的追缴模式,存在一定问题,“部分行为全部责任”的模式是针对共同犯罪的处罚规则,但对于共同犯罪中违法所得的追缴问题,应以共同犯罪中实际分配原则,作为追缴的标准。换言之,违法所得追缴的对象应当是违法所得本身,而非行为人,所以,在追缴违法所得时应以违法所得本身作为追缴的重点,而非在共同犯罪行为人之间连带追缴。

  此外,连带追缴的观念来自于民法侵权连带责任,其属于民法上的概念,是否在刑法中也同样适用,值得商榷。侵权责任法是为保护被侵害人的利益,让侵权人赔偿被侵害人的损失,存共同侵权情形中规定各侵权人诈带追偿。但在刑法上,首先是没有规定共犯人是否连带追缴退赔违法所得的规定,在法无明文规定的情况下采用连带追缴有违罪刑法定原则。其次,各共同侵权人被连带追偿后,侵权责任法允许支出超过自己应承担的赔偿数额时,有权向其他连带责任人追偿。但目前共犯之间的内部连带追偿并未获得判例和学说的支出,因此,若实行连带追缴则会造成部分未追缴人仍然享有违法犯罪所得,部分被连带追缴人过多承担了追缴返还的义务的不合理现象。最后,《侵权责任法》规定:“侵权人因同一行为应承担行政责任、刑事责任的,不影响依法承担侵权责任”。也就是说在刑事诉讼程序中,被害人可以在附带民事程序中追究侵权连带责任,但刑法上的违法所得追缴还是应采取罪责自负原则,追缴各共犯人的实际违法犯罪所得。

  连带追缴的目的有两个,一是给权利人更平稳、简单的求偿方式;二是将个别犯罪人补偿不能的风险转嫁给其他共同犯罪人,降低追缴不能的风险。简言之,连带追缴的目的在于保护权利人被犯罪侵害的财产权益,而个别追缴的目的在于从公平正义的角度使犯罪人不享有任何犯罪所得。其二者的价值目标有所不同,但也都在处罚犯罪行为的目的范围之内。有学者提出如果退赔属于被害人合法所有的则连带追缴,如果是应当上交国家的违法所得,则采用个别追缴。[35]这种观点看似能将连带追缴和个别追缴的优点结合起来,但也有可能二者的缺点兼具,这种区别对待,并不能解决实质性的问题,仅仅只是在形式上有区分。从体系性解释的立场出发,《刑法》第64条规定的目的是在于对犯罪违法所得的彻底剥夺,不让行为人从犯罪中受益,因此,个别追缴更能体现《刑法》第64条的立法目的。

  (三)个别追缴的建构

  1.个别追缴的价值来源

  对共犯人按照部分行为全部责任的归责方式处罚是为了严厉打击共同犯罪而设置从严处罚的。该规则对共同犯罪人的定罪量刑均有影响,但是针对犯罪分子的违法所得、供犯罪所用的本人财物和违禁品在转移、藏匿时的追缴,是否应当也根据“部分行为全部责任”的原则连带追缴?这个问题的答案是否定的。

  从罪责自负的角度来分析,一个人的犯罪行为应当由其本人负责。刑罚只及于犯罪人本人,而不能连累无辜。追缴犯罪人的违法所得,虽然不是一种刑罚,但是一种非刑罚的法律后果,具有与刑罚并行属性。另外,依据罪刑法定原则和罪责刑相适应原则,刑法并未明文规定共同犯罪中各共犯人应连带追缴,既然法无明文规定,就不应连带追缴。其次,特别没收作为一种非刑罚处置手段,目的是为了没收犯罪分子所追求的犯罪利益,以达到斩断犯罪诱因,打击犯罪的目的。追缴没收违法所得属于特别没收,因此,如果连带追缴犯罪分子的违法所得,则会造成有的获利犯罪人,虽然受到了刑事定罪处罚,但仍享有犯罪所得,而有的犯罪分子,则过多地受到追缴,有受到过重刑事处罚之嫌。最后,谁通过犯罪获利,谁返还、追缴和退赔,这是人们心中的基本理念,也符合公民朴实的公平感。如果犯罪分子即使受到定罪量刑处罚后,仍保有犯罪获利,一人犯罪全家享福,这不利于法的引导教育。因此,适用个别追缴不仅符合刑法的基本原则、特别没收的价值定位,还符合公民心中的朴素正义理念。

  2.个别追缴的规则建构

  理论上适用个别追缴符合剥夺实际受益人使之不能因犯罪而获益的法理,但在实务认定上会存在一定的问题,例如,个别追缴在实务处理中较为繁琐,确认违法犯罪所得的归属较难,特别是确定各个共犯人的实际犯罪所得困难。为克服上述难题,笔者认为个别追缴的构成应当具备以下要件:

  其一,共犯中主犯必须在主观上有共同获利的认识。在共同犯罪中,由于人数众多,分工细密,虽然同属共同犯罪,但对于犯罪活动的具体实施和获利情况,每个成员不一定都了解,故,若个别追缴共犯人的违法所得,应要求其必须要认识到共同犯罪获利的情况,这是主观条件。其二,在客观上必须有获利的结果,并实际地划分到个人或团伙。在有组织的共同犯罪中,一般是底层实施犯罪,中高层组织调控犯罪,实际取得财物以及享有分配权的往往是高层核心成员,因此,在追缴时应当按照“实际谁获利,追缴谁”的规则,这是客观条件。如果共犯中有人对共同追缴有异议者,则由其提供证据证明共犯内部实际获利分配,若有证据证明存在此种分配,则按照查明的实际分配追缴。当然在现实中,往往存在部分行为人在逃、口供不全、证据等问题,难以查清行为人是否获利,以及获利多少?此时,在没有证据证明各行为人获利的情况时,视为各共犯人之间按照平均分配的原则,同等追缴。

  (责任编辑:李琦)

【注释】

  *何鑫,刑法学博士,西南政法大学讲师,西南政法大学博士后流动站研究人员。本文为西南政法大学国家毒品问题治理研究中心(毒品犯罪与对策研究中心)项目“涉毒案件特别没收研究”(项目批准号:DR(2018)1003)阶段性成果。

  [1]违法犯罪所得的归责标准是指认定并判处没收违法犯罪所得的标准。

  [2]See Stefan D. Cassella, Asset forfeiture law in the united states, second edition, New York: Uris Publishing, 2013, P900-901.

  [3]See Ian Smith and Tim Owen QC, Asset Recovery: criminal confiscation and civil recovery, London: LexisNexis UK, 2003, P178.

  [4]王士帆:《2017年德国犯罪所得没收新法——刑法基础规定综览》,载《政大法学评论》第153期。

  [5]德国刑法第73条。

  [6]薛智仁:《内线交易之犯罪所得概念》,载《政大法学评论》第129期。

  [7]See Stefan D. Cassella, Asset forfeiture law in the united states, second edition, New York:Uris Publishing, 2013, P9090.

  [8]同前注[2],P910.

  [9]林钰雄:《法人犯罪及不法利得之没收——评大统混油案形式判决》,载《台湾法学杂志》第261期。

  [10]林钰雄:《利得没收之法律性质与审查体系——兼论立法之展望》,载《月旦法学杂志》第238期。

  [11]许丝捷:《第三人所得之没收》,载林钰雄主编《没收新制(一)刑法的百年变革》,元照出版社2016年版,第111页。

  [12]贾宇主编:《刑法学》(上册·总论),高等教育出版社2019年版,第66页。

  [13]最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第12条规定:“非法经营数额,是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中,制造、储存、运输、销售侵权产品的价值,按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的,按照被侵权产品的市场中间价格计算。”最高人民法院发布的《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》,该纪要规定:“在具体认定金融诈骗犯罪数额时,应当以行为人实际骗取的数额计算。对于行为人实施金融诈骗活动而支付的中介费、手续费、回扣等,或者用于行贿、赠与等费用,均应计入金融诈骗的犯罪数额。”

  [14]最高人民法院《关于依法惩处生产销售伪劣产品刑事案件如何认定“违法所得数额”的批复》内容为:“全国人民代表大会常务委员会《关于惩治生产、销售伪劣商品犯罪的决定》规定的'违法所得数额'是指生产、销售伪劣产品获利的数额。”最高人民法院《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第17条第2款:“本解释所称的‘违法所得数额’,是指获利数额。”

  [15]柯耀程:《没收、追征、追缴与抵偿法理诠释系列(三)——不法所得与连带追征》,载《军法专刊》第57卷第5期。

  [16]张磊:《论我国经济犯罪收益追缴制度的建立》,载《政治与法律》2009年第5期。

  [17]张明楷:《论刑法中的没收》,载《法学家》2012年第3期。

  [18]李长坤:《刑事涉案财物处理制度研究》,华东政法大学博士学位论文,2010年,第88页。

  [19][日]野村稔:《刑法总论》,全理其、何力译,法律出版社2001版,第478页。

  [20]澳大利亚《2002年犯罪收益追缴法》第159条从名声收益中扣除的款额中规定:“根据针对某人的名声收益追缴令确定名声收益款额时,法庭应当扣除:(a)该人在获取名声收益时所产生的所有费用和开支”。引自:张磊、王君祥等翻译,黄风、赵林娜审订《澳大利亚2002年犯罪收益追缴法》,中国政法大学出版社2008年4月版,第111页。

  [21]樊文:《德国刑法上的追缴与没收:规范的基础、结构及其适用》,载陈泽宪:《刑事法前沿》(第3卷),中国人民公安大学出版社2006年版,第437页。

  [22]同上注,第438页。

  [23]单长宗、欧阳涛:《谈谈经济领域中严重犯罪案件的定罪和量刑问题》,载《法学研究》1983年第3期。

  [24]林钰雄:《相对总额原则/两阶段计算法》(上),载《月旦法学教室》,元照出版社2019年版,第55页。

  [25]中国裁判文书网,2019年8月9日访问。

  [26](2017)浙10刑终926号。

  [27]同前注[15]。

  [28]Wolters/Hom, in: Wolters (Hrsg.), Systematischer Kommentar zum Strafgesetzbuch. Bd. II.§§38-79b StGB, 9. Aufl., Köln 2016, §73 Rn.26.

  [29]Schmidt, in:Laufhütte/Rissing-van Saan/Tiedemann (Hrsg.), Strafgesetzbuch. Leipziger Kommentar. Großkommentar, Sechster Band.§§69 bis 79b, 13. Aufl., Berlin 2020, §73 Rn.72;Sotiriadis, Die Entwicklung der Gesetzgebung über Gewinnabschöpfung und Geldwäsche. Unter Berücksichtigung der jeweiligen kriminalpolitischen Tendenzen, Berlin 2010, S.92; Wolters/Hom, a.a. O.(Fn.29).

  [30]我国台湾地区“最高法院”66年第1次刑庭总会议决、“最高法院”66年台上字第1771号判例、“最高法院”70年台上字第1186号判例。

  [31]我国台湾地区“最高法院”105年度台上字第197号判决。“最高法院”104年度台上字第2596号判决、“最高法院”105年度台上字第49号判决。

  [32]我国台湾地区“最高法院”104年度台上字第3937号判决。

  [33]邹兵:《论共同正犯“部分实行全部责任”原则之根据》,载《社会科学战线》2011年第8期。

  [34]尹晓静:《论片面共同正犯的成立依据——基于“部分行为全部责任”原则的解读》,载《法学》2012年第11期。

  [35]邓光扬:《追缴共同犯罪之违法所得不能一概适用连带责任》,载《法律适用》2018年第22期。