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李立众:贩卖毒品罪中“买入毒品即既遂说”之反思

发布日期:2020-09-08  发表于:《华东政法大学学报》2020年第1期  著者:李立众  浏览次数:
为贩卖而买入毒品的,实务上均以贩卖毒品既遂论处。但是,这一做法既不符合“贩卖”一词的词义学原理,也不符合犯罪停止形态理论,同时导致贩卖毒品罪的死刑适用过多。对于为贩卖而买入毒品的行为,是基于预备犯、未遂犯原理而得以按贩卖毒品罪处罚,而不是“贩卖”本身包含“买入”的意思。无论是贩卖的日常含义还是其规范含义,抑或从比较法出发,为贩卖而买入毒品的行为都不构成贩卖毒品罪的实行行为。因此,实务界应当放弃买入即既遂说,这将有助于减少贩卖毒品罪的死刑适用。

 

  关于贩卖毒品罪的既未遂区分标准,虽然学界存在开始出卖说、实际卖出说、进入交易环节说等学说之争,但实务上的一贯做法则是,行为人以贩卖为目的而买入毒品的,买入毒品即构成贩卖毒品既遂(以下简称“买入即既遂说”)。买入即既遂说是否合适,不仅涉及如何解释“贩卖”含义的解释学问题,而且涉及犯罪停止形态的基本理论问题,还涉及贩卖毒品罪的死刑适用问题,因而值得深入研究。

  一、买入即既遂说的发展史

  关于贩卖毒品的含义,在二十世纪八九十年代,学界存在两种观点。一种观点认为,贩卖毒品不仅包括卖出毒品,而且包括以贩卖为目的贩入毒品的行为。如有论者主张,贩卖毒品实际上包括贩入和贩出两种行为,既有零星买卖,又有成批购销,只要行为人是以营利为目的,有其中一种行为即可。有论者主张,所谓贩卖,是指买卖毒品,无论是零售还是大批贩卖,抑或是先买后卖,只要购入或卖出的是鸦片、海洛因等毒品即可。有论者主张,贩卖毒品是指违反工商管理法规,非法销售毒品,包括批发零售的行为;以贩卖为目的收买毒品的行为,也属于贩卖毒品。如果采取这一观点,就有可能采用买入即既遂说,但该观点在当时属于少数说。更为多数的看法则是,贩卖毒品是指倒卖毒品。有论者主张,贩卖毒品是指转手倒卖或自制自销毒品的行为。有论者主张,所谓贩卖毒品是指以营利为目的,买卖鸦片等毒品的行为,包括转手倒卖和自制自销两种形式,以毒品买卖是否成交为既未遂的判断标准。这些主张虽有语言表述上的差异,但均认为贩卖毒品是指出卖毒品。据此,以贩卖为目的买入毒品的行为不属于出卖毒品,故难以赞成买入即既遂说。

  1992年11月15日至18日,由云南省高级人民法院发起,最高人民法院、全国人大法工委协作举办的“惩治毒品犯罪理论与实践学术研讨会”上,围绕“毒品买卖关系是否构成共犯”的问题进行了讨论。虽然会上对于毒品买卖关系是否构成共犯存在分歧,但是大家对以贩卖为目的而买入毒品的行为属于贩卖毒品这一点达成了共识。

  参加这次会议的邓又天教授会后发表论文,就贩卖毒品罪的既未遂问题介绍了当时的三种观点:第一种观点认为,只要行为人有贩买毒品的行为,无论其是否贩卖出去,都是既遂,因为“卖”是“买”的继续,两者不可分割,它们共同构成犯罪的客观方面,因此,只要有为卖而买的行为,即构成既遂;第二种观点认为,“买”是为了“卖”,买进毒品的行为只可视为犯罪着手,只有出卖才是既遂;第三种观点认为,本罪的重点是“卖”而不是“买”,行为人买入、运输毒品都是为了实现“出卖”这一最终目的而准备条件,只有“卖”才能实现犯罪意图,故只有买进而尚未卖出时,只能认为是犯罪预备。邓又天教授赞成第一种观点,认为只要行为人着手实施买入毒品或卖出毒品的任何一个行为,就已说明犯罪进入实行阶段;只要已经买入毒品,就能认定为已经完成犯罪行为,达到既遂状态。

  上述会议无疑对实务部门产生了重要影响。1994年10月份出版的由刚卸任最高人民法院副院长不久的林准主编的《中国刑法教程》一书中明确写道,所谓贩卖毒品“是指明知是毒品而非法销售,或者以贩卖为目的而非法收买毒品的行为”。同年12月20日,最高人民法院发布的《关于执行〈全国人民代表大会常务委员会关于禁毒的决定〉的若干问题的解释》(以下简称《禁毒解释》)顺理成章地规定:“贩卖毒品,是指明知是毒品而非法销售或者以贩卖为目的而非法收买毒品的行为。”除少了一个逗号,《禁毒解释》的规定与林准主编的《中国刑法教程》表述一致。当时,人们普遍认为,《禁毒解释》对贩卖毒品罪的实行行为作了明确界定,以贩卖为目的而非法收买毒品的行为,也属于贩卖毒品的实行行为;以贩卖为目的而非法收买毒品的,已经完成了法定的行为,齐备了构成要件,故应认定为贩卖毒品既遂。

  实务界选择了少数说,普遍接受买入即既遂说,其原因有三。第一,以贩卖为目的非法收买毒品的行为本身具有相当的危害性,同样侵犯了贩卖毒品罪的犯罪客体。第二,为了逃避刑法的严厉打击,毒品犯罪分子的犯罪活动越来越隐蔽,致使司法机关在查处毒品犯罪时取证极为困难。因此,若过分强调交易成功才属于既遂,必然造成对毒品犯罪的打击不力。第三,毒品犯罪在我国刑事案件中比例不断上升,决定了我国对毒品犯罪必须采取严厉打击的政策,这导致司法机关在法律规定不明确的情况下产生宽松认定犯罪既遂的倾向。因此,无论行为人贩卖毒品是否成功,一般都以既遂处理,当时的审判实践对贩卖毒品罪基本不作既未遂与预备的区分。(11)

  1997年《刑法》对贩卖毒品罪未作根本性修改,买入即既遂说得以维持。如由时任最高人民法院副院长的刘家琛主编的《新刑法常用罪认定与处理》一书认为,贩卖毒品本身包含贩与卖两个行为,因此,无论是买入还是卖出,只要买或卖的行为实施完毕,两者只居其一,就构成贩卖毒品既遂。(12)

  鉴于买入即既遂说已经成为实务上的定说,理论界对此也未提出重大批评,为了统一执法,部分省份的高级人民法院将买入即既遂说写入了各地的规范性文件中。例如,2000年5月18日上海市高级人民法院《关于审理毒品犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》规定:“贩卖毒品罪,是指明知是毒品而非法销售和以贩卖为目的而非法收买毒品的行为。只要行为人将毒品现实地带入了交易环节的(即贩毒者已将毒品带到购买者面前着手交易的),不论是否完成交易行为,均应以贩卖毒品罪的既遂论处。如果有证据证明行为人以贩卖为目的而购买了毒品或正在向贩毒者购进毒品的,亦应认定为贩卖毒品罪的既遂。”

  2008年9月23日至24日,全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会在辽宁省大连市召开。时任最高人民法院副院长的张军在这次会议上作了《在全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会上的讲话》。对于毒品犯罪的既未遂问题,张军副院长明确指出,“在毒品犯罪既遂与未遂的认定上,应当以有利于依法严厉惩罚犯罪为原则。具体判定时产生争议、把握不准的,应按照从严打击的要求,认定为既遂”,“毒品交易双方约定交易地点后尚未见面,在路途中即被抓获的,对于卖方,仍应按以上原则认定为犯罪既遂,因为他是为卖而买到毒品的……如其毒品是祖上传下来的,尚未出手即被查获,也可认定为贩卖毒品未遂”。(13)至此,买入即既遂说得到了最高人民法院的口头肯定。

  于是,其他省份的高级人民法院继续跟进。2011年4月13日江苏省高级人民法院、江苏省人民检察院、江苏省公安厅《关于办理毒品犯罪案件适用法律若干问题的指导意见》规定:“以贩卖毒品为目的,已经买进了毒品,应以既遂论处”;“正在进行毒品交易时被人赃并获,不论是否交易成功,对卖方和以贩卖为目的的买方均应以既遂论处”。2017年6月21日辽宁省高级人民法院、辽宁省人民检察院、辽宁省公安厅印发《关于办理毒品犯罪案件若干问题的联席会议纪要》的通知规定:“贩卖毒品是指明知是毒品而非法销售或者以贩卖为目的而购买的行为。首先,需要注意的是,对于毒品交易卖家而言,其以贩卖为目的购买毒品的行为即成立贩卖毒品罪既遂。即使在案件事实中,买卖双方未实现毒品交易,对于卖方而言,已经证实了其系以贩卖为目的购买进毒品的,即已构成犯罪既遂。其次,毒品买卖双方均已就毒品交易达成合意并进入了实质交易阶段,仅因公安机关及时抓捕而未予以毒品、毒资实际交接的,应认定构成犯罪既遂。”

  由上述学说史可知,买入即既遂说建立在《禁毒解释》对“贩卖”的特定解释之上,经实务部门的大力推动而成为实务定说。(14)因此,买入即既遂说是否成立,关键在于《禁毒解释》对“贩卖”的解释能否成立。(15)为此,有必要首先讨论“贩卖”一词在语言学上的含义。

  二、“贩卖”的语言学研究

  就词义学而言,“贩卖”一词是否包含“买入”的意思,直接决定着《禁毒解释》的成立与否。贩卖是指“(商人)买进货物再卖出以获取利润”。(16)从词典释义看,“贩卖”包括买进货物这一环节,故以贩卖为目的而买入毒品的属于贩卖毒品,《禁毒解释》似无问题。然而,问题并非如此简单。

  “卖”的含义较为明确,指卖出,而“贩”的含义稍微复杂。对于“贩”与“贩卖”的含义,台湾“国立师范大学国文学系”曾向法院出具专业意见如下:其一,单字“贩”当动词使用时,有“卖”及“买进”两种意思;其二,当“贩”组词为“贩卖”时,其词义为“商人买入货物而转售给消费者”。(17)由此可见,单字“贩”“卖”的含义与合成词“贩卖”的含义是有区别的。

  然而,很多人无意识地以单字“贩”的含义理解“贩卖”的含义,从而支持买入即既遂说。例如,有论者认为,如果行为人以贩卖为目的买入毒品,就具备了“贩”的性质,其行为就构成贩卖毒品罪,因其实际完成了买进毒品的行为,齐备了贩卖毒品罪的构成要件,故成立犯罪既遂。(18)这里显然采用了拆字法,即将“贩卖”拆为“贩”与“卖”,认为“贩”或“卖”的含义均为“贩卖”所包含,故贩卖毒品自然包含为贩卖而买入毒品的情形。

  本文认为,在解释刑法条文含义时,应当慎用简单的拆字法。如果可将作为合成词的“贩卖”分拆为单字“贩”与“卖”,则可采用同样的手法将刑法上冒充型犯罪的“冒充”分拆为“冒”与“充”。对于如何处理军警人员抢劫案件才能贯彻罪刑均衡原则这一解释学难题,有论者曾主张,“如果说‘冒充’包括假冒与充当,其实质是使被害人得知行为人为军警人员,则可以将军警人员的抢劫认定为‘冒充军警人员抢劫’”。(19)这一富有想象力的创见不但在学界遭到强烈批评,也被规范性文件所否定。(20)如果不得将“冒充”分拆为“冒”或“充”,不可将“妇女”分拆为“妇”或“女”,不能将“财物”分拆为“财”或“物”,则将“贩卖”分拆为“贩”或“卖”从而确定其含义,就需要充分的词义学根据,以证明其合理性。

  对于并列式的合成词,语素义按照并列关系组合就是该词的意义,如“尘垢”的意思就是“灰尘和污垢”,“吹捧”的含义就是“吹嘘捧场”。(21)顺着这一思路,如果在构词方式上,“贩”与“卖”是并列的,“贩卖”是并列结构的合成词,自然可将“贩卖”分拆为“贩”与“卖”。由此出发,有论者主张,“《辞海》规定,‘贩’即买进,‘卖’即出货,‘贩卖’,即买进卖出之过程。从汉语言角度讲,该词组是个联合词组,而不是偏正词组,即买、卖是两个独立的行为,而不是仅指为卖而买。”(22)有论者主张,“贩卖”是联合词组而非偏正词组,不能将“贩”理解为“卖”的手段。(23)若这些主张成立,《禁毒解释》对“贩卖”的解释就是成立的。

  本文认为,其一,经查相关工具书,“贩卖”与“冒充”的构造是一样的,均为并列式合成词。(24)一面主张可将“贩卖”分拆为“贩”与“卖”,一面反对将“冒充”分拆为“冒”与“充”,多少难以自圆其说。其二,汉语合成词的构词方式极为复杂,即便是并列结构的词,也有多种类型,不可将某一类型可采用的拆字法全面推广到一切并列结构的合成词的释义上。

  以语素(词根)之间的关系来划分,就合成词的构造类型而言,有并列式、偏正式、陈述式、支配式、补充式等多种构词方式。其中,语素之间的关系是平等的、并列的,就是并列式。并列式起码有如下三种。(25)(1)同义并列式,即语素在意义上相同或者相近,如攻击、看守、叫喊等。由于两个语素在意义上是相同或者相近的,两个语素在组合成词后相互说明、相互注释时,整个词的意义就相当于其中一个语素的意义。(2)反义并列式,即语素在意义上相反,如开关、动静、始终等。两个语素的意义相反,在相互构成反义词的并列式结构中,有一部分合成词的含义就是两个语素意义的综合或者相加,如“赏罚”的含义是“赏或罚”,“得失”的含义是“得或失”,伸缩的含义是“伸或缩”。(26)但也应注意,在反义并列式中,很多词已经不能按照字面意思来理解,如“寒暄”不能直接理解为“寒”或“暄”,而是指人们见面时讨论天气冷暖之类的应酬话。(27)(3)相关并列式,即语素相关但不同义,如穿戴、权衡、手足等。如果两个语素相关但不同义,就不能直接从这两个相关的语素的意义推导出整个词的意义,此时整个词的意义与语素的意义相关,但比语素的意义更为抽象、概括,如“手足”既不是指“手”的意思,也不是指“脚”的意思,而是指“举动、动作”或者“兄弟”。本文承认,“贩卖”是并列结构,但需要确认“贩卖”是哪一类型的并列结构,然后才能准确界定其词义。

  首先,假定“贩卖”是同义并列式,即“贩卖”是由两个意义相同或相近的语素组成的,则由于“卖”是指卖出,此时“贩”应取“卖”义,不能取“买”义,否则“贩卖”就不是由意义相同或相近的语素组成的了。如此一来,“贩卖”的含义就应指卖出,不含买入的意思。

  其次,假定“贩卖”是反义并列式,即“贩”取“买”义,“卖”指卖出,“贩卖”的两个语素的意义相反。就像“赏罚”的含义是“赏或罚”那样,“贩卖”的含义是“贩或卖”。如此一来,《禁毒解释》对“贩卖”的解释就是成立的。但是,其一,“贩卖”与“赏罚”还是存在差别的,在“赏罚”中,“赏”“罚”相互构成反义词,但在现代汉语中,“贩”不是“卖”的反义词,“贩卖”是反义并列式的假定不能成立,故不能采用解释“赏罚”的套路解释“贩卖”的含义。其二,即便认为“贩”应取“买”义,“贩”在实质上就是“卖”的反义词,也不能直接得出“贩卖”具有“贩入”或“卖出”的意思。这是因为,在两个语素的意义相反时,很多词的词义不等于两个语素义的简单相加,而是表达一种更为抽象的新的意思,如“大小”的意思是“事物的体积”,“横竖”的意思是“反正,表示肯定”。(28)《辞海》对“贩卖”的释义为“商人买进货物而再卖出,以获取利润”。(29)可见,“贩卖”一词已经不是择一的“贩入”或“卖出”的意思,而有整合“贩”“卖”为一体从而超越二者的意思,即贩入+卖出="贩卖。因此,即便“贩卖”是反义并列式,但根据《辞海》《现代汉语词典》等工具书的释义,也不可将合成词“贩卖”分拆为“贩”或“卖”来加以理解,否则就与工具书的释义有出入了。

  最后,假定“贩卖”是相关并列式,即“贩”“卖”虽不同义,但均与获取利润相关。在相关并列式中,不能直接从这两个相关的语素的意义推导出整个词的意义,整个合成词的意义是一种新的抽象意义,一般不能按照字面意思去理解。(30)据此,同样不能简单地将“贩卖”分拆为“贩”或“卖”来加以理解。

  通过上述分析可见,即便“贩卖”是并列结构,其也不含“买入”的意思。抛开构词结构,根据其他词义分析法,也能得出这一结论。词义取决于词在句子中的使用方式,一个词的意义可以看作是它作为不同的句子的一个基本成分而使用的方式,词典的工作就是概括地诠释语言里每个词在某类句子中的使用方式。(31)“贩卖”一词的含义如何,可像语文造句那样,使用“贩卖”进行各种造句,然后,根据在句子中的具体使用方式确定“贩卖”的含义。“甲已将淫秽光盘贩卖给下家。”“这伙奸商贩卖假货,骗取钱财,贪得无厌。”“怎会有人贩卖自己的儿女?简直是人面兽心!”在这些句子中,没有一个句子中的“贩卖”只含有“买入”的意思。事实上,很难造出一个“贩卖”表达单纯“买入”之意的句子。据此亦可得出结论,“贩卖”没有“买入”之意。

  或许有人认为,“贩卖”毒品仅指出卖毒品也不合适,因为这种解释使得“贩卖”只有“卖”义,反映不出“贩”义,故还是将“贩卖”理解为“贩”或“卖”为妥。这一看法不能成立。在并列式合成词中,如忘记、睡觉、动静这些词有一个特点,两个构词语素在意义上或相反或相关,整个词的意义却只相当于其中一个语素的意义,另一个语素只起到陪衬的作用,如“忘记”就是“忘”的语素义,“质量”的含义在“质”上,而与“量”无关,故人们称这类词为“偏义词”。(32)偏义词的特色就在于,一个语素的意义已经淡化,只有一个语素的意义在起作用,即整个词的意义偏重于一个语素。(33)“贩卖”虽是并列式结构,但只要认识到“贩卖”是偏义词,(34)重心在“卖”,“贩”已淡化,解释“贩卖”一词时当然就可不反映“贩”义。所以,我国台湾地区的字典《学典》就直接将“贩卖”释义为“出售物品,获取利润”。(35)正因为“贩卖”毒品是指出卖毒品,不要求先买入毒品再卖出毒品,所以,行为人出卖自己捡到的或者祖上留下的毒品的,才能以贩卖毒品罪追究刑事责任。

  综上所述,根据词义学,“贩卖”不含“买入”之意。如此一来,《禁毒解释》对“贩卖”的解释就会超出国民的预测范围,因而存在违反罪刑法定原则的嫌疑。

  三、“贩卖”的规范含义研究

  语词的规范含义与日常含义有时并不相同,如“拐卖”的日常含义是“拐骗并卖掉(人)”,(36)而其规范含义则是指以出卖为目的拐骗、绑架、收买、贩卖、接送、中转妇女、儿童的行为(《刑法》第240条第2款)。据此,只要行为人拐骗了妇女,即便尚未将其卖掉,也属于拐卖妇女。那么,就规范含义而言,“贩卖”是否含有“买入”的意思呢?如果答案是肯定的,则即便“贩卖”的日常含义不含“买入”之意,《禁毒解释》对“贩卖”的解释仍旧可以成立。

  考察1979年《刑法》与1997年《刑法》的相关规定可以发现,就规范含义而言,“贩卖”都不含“买入”的意思。

  其一,1979年《刑法》第164条的贩卖假药罪,被1993年全国人大常委会《关于惩治生产、销售伪劣商品犯罪的决定》第3条修改为销售假药罪,后来成为1997年《刑法》第141条的销售假药罪。本文认为,将“贩卖”假药修改为“销售”假药,应该主要是基于语言上的考虑,即与“生产”相连的是“销售”,如果条文表述为“生产、贩卖假药”,在语感上极不自然。从“贩卖”假药到“销售”假药,处罚范围应当不变,因为基于严厉打击假药犯罪的刑事政策,立法者不会缩小假药犯罪的处罚范围。这意味着1997年《刑法》中的销售假药就是指1979年《刑法》中的贩卖假药,即1979年《刑法》中的“贩卖”假药就是指“销售”假药,其不含“买入”假药的意思。

  其二,根据(由1988年全国人大常委会《关于惩治走私罪的补充规定》第7条修改而来的)1997年《刑法》第155条第2项规定,在内海、领海、界河、界湖运输、收购、贩卖国家禁止进出口物品的,或者运输、收购、贩卖国家限制进出口货物、物品,数额较大,没有合法证明的,以走私罪论处。在该规定中,“收购”与“贩卖”并立,且列于“贩卖”之前,这意味着以出卖为目的买入国家禁止进出口物品或者国家限制进出口货物、物品的行为属于“收购”,不属于“贩卖”。即该规定中的“贩卖”同样不含“买入”之意。

  其三,《刑法》第240条第2款规定,拐卖妇女、儿童是指以出卖为目的,有拐骗、绑架、收买、贩卖、接送、中转妇女、儿童的行为之一的。在该规定中,“收买”与“贩卖”并立,且列于“贩卖”之前。因此,以出卖为目的买入妇女、儿童的行为属于“收买”妇女、儿童,不属于“贩卖”妇女、儿童。该规定中的“贩卖”同样不含“买入”之意。

  上述体系考察表明,在涉及“贩卖”的相关刑法条文中,“贩卖”并无“买入”的含义。或许有人主张,体系解释固然重要,但体系解释并不排斥相对解释,在《刑法》第347条中,只有“贩卖”的规定,并无“收买”的规定,“收买”毒品的行为不可能是合法的,其应被刑法所禁止,故可对“贩卖”毒品进行相对解释,其既包含“卖出”毒品的意思,又包含“买入”毒品的意思。

  本文认为,在毒品犯罪中,立法者明确区分“贩卖”与“买卖”,对“贩卖”没有进行相对解释的可能,故上述主张不能成立。贩卖型犯罪存在双向行为,有“卖”必有“买”,不然就无法完成贩卖行为(对向犯)。在毒品犯罪中,如果立法者想处罚买入行为,其就会使用“买卖”一词,因为“买卖”既含“买”义,又含“卖”义,可以明确传达要处罚行为双方的意思。例如,《刑法》第350条规定,违反国家规定,非法生产、买卖、运输醋酸酐、乙醚、三氯甲烷或者其他用于制造毒品的原料、配剂,情节较重的,构成非法生产、买卖、运输制毒物品罪。在该规定中,立法者没有使用“贩卖”一词,而是使用“买卖”一词,因此清楚地表明要处罚买卖双方。在该条中,不可用“贩卖”一词取代“买卖”一词,否则,能否处罚单纯买入用于制造毒品的原料、配剂的行为,就会产生争议。再如,《刑法》第352条规定,非法买卖、运输、携带、持有未经灭活的罂粟等毒品原植物种子或者幼苗,数量较大的,构成非法买卖、运输、携带、持有毒品原植物种子、幼苗罪。这一规定同样表明立法者处罚买卖毒品原植物种子、幼苗的双方,不能用“贩卖”取代该条中的“买卖”一词。刑事立法是个极为精细的活动,在现行《刑法》第六章第七节走私、贩卖、运输、制造毒品罪中,立法者有意识地区分“贩卖”与“买卖”,在法定刑远轻于贩卖毒品罪的非法买卖制毒物品罪及非法买卖毒品原植物种子、幼苗罪中,使用“买卖”一词,未使用“贩卖”一词,而在《刑法》第347条贩卖毒品罪中,立法者使用“贩卖”一词,不使用“买卖”一词,这意味着立法者并不打算处罚单纯的买入毒品行为,因而“贩卖”不含买入的意思。在情感上,人们或许难以接受这一结论,因为为贩卖而买入毒品的行为分明是应受刑法处罚的行为。就像刑法并不处罚人们购买刀具的行为,但为杀人而购买刀具的杀人预备行为应受刑法处罚一样,立法者不打算处罚单纯的买入毒品行为,但为贩卖而买入毒品的贩卖毒品预备行为当然应受刑罚处罚——能以贩卖毒品罪之名处罚该行为,不是因为“贩卖”含“买入”之意,而是借助于犯罪停止形态理论得出的结论。总之,对现行《刑法》第六章第七节走私、贩卖、运输、制造毒品罪进行体系考察,可得出“贩卖”不含“买入”的结论,故没有对“贩卖”毒品进行相对解释的可能。

  或许又有人主张,上述相关刑法条文的规定恰恰说明,买入行为都是应受刑罚处罚的,只不过没有以“贩卖”的名义,而是以“收购”“收买”“买卖”的名义处罚而已。非法买卖制毒物品罪及非法买卖毒品原植物种子、幼苗罪的法定刑都轻于贩卖毒品罪,根据举轻以明重的当然解释,危害较轻的买入行为都应受刑法处罚,危害更重的买入毒品的行为就更应受处罚,故在贩卖毒品罪中,“贩卖”毒品含“买入”毒品。本文认为,买入毒品分为以贩卖为目的买入毒品和以吸食等非贩卖目的买入毒品两种情形,前者因预备犯、未遂犯原理而受刑法处罚,后者不受我国刑法处罚,故这一主张同样不能成立。

  其一,以贩卖为目的而买入毒品的行为应受刑罚处罚,是基于犯罪停止形态原理得出的结论,而不是因为“贩卖”含有“买入”之意。能够依据分则某个条文处罚某个行为,完全可能是基于其他刑法原理,而不是因为该行为被分则条文的文义所包含。例如,明知他人寻找隐蔽场地以便伪造货币,行为人仍将自己的厂房出租给他人的,就词义学而言,该出租行为本身不为伪造货币罪中“伪造”的词义所包含,但是基于共犯原理,行为人出租厂房的行为构成伪造货币罪(帮助犯)。再如,甲明知朋友乙盗窃,主动为其望风(但乙不知情)中,发现被害人回家,便大喊“有人来了,快走!”乙闻声而逃。在这一场合,甲的望风行为同样不为“盗窃”的词义所包含,但基于片面共犯原理,能够认定甲构成盗窃罪(帮助犯)。还如,李某意图杀人,提前购买了凶器,刚摸清被害人行踪,就因其他罪行被警察抓捕,后李某主动供述了上述行为。同样,李某准备杀人的行为本身,不为“杀”或者“杀人”的词义所包含,但是基于犯罪停止形态原理,能够认定李某构成故意杀人罪(预备犯)。同理,为贩卖而买入毒品的行为应受刑罚处罚,并非买入行为被“贩卖”的词义所包含,而是基于犯罪停止形态原理得出的当然结论。人们都知晓以贩卖为目的而买入毒品的行为应以贩卖毒品罪处罚,却不清楚能够被处罚的真正原因,致使多年来人们误认为“贩卖”含“买入”之意。

  其二,以非贩卖目的买入毒品的,不受刑法处罚。买入制毒物品及毒品原植物种子、幼苗的行为虽受刑法处罚,但基于刑事政策上的考虑,不处罚更重的买入毒品行为,这是完全可能的。如前所述,如果立法者欲处罚“买入”毒品的行为,其就会使用“买卖”一词。但是,吸毒不是犯罪,多数吸毒者都是通过买入毒品进行吸毒的,如果处罚“买入”行为,其实就是变相处罚吸毒行为,这有违吸毒行为无罪的刑事政策。因此,立法者回避“买卖”一词,采用了“贩卖”毒品的表述。这意味着我国刑法典并不处罚普通的买入毒品行为,故上述当然解释本身就不能成立。

  综上所述,就规范含义而言,“贩卖”也不含“买入”之意。因此,《禁毒解释》对“贩卖”的解释就不能成立。如果本文的这一结论成立,买入即既遂说将会立刻坍塌。

  四、“贩卖”的比较法研究

  赞成买入即既遂说的论者,还有另一重磅理由:早在旧中国时期,司法实务就已采用买入即既遂说;时至今日,我国台湾地区的司法实务依然采用此说。可见,买入即既遂说有其生命力。下面,本文将从比较法的视角研究这一见解是否成立。

  与《刑法》第347条相类似的,是我国台湾地区“刑法”第257条所规定的贩卖运输鸦片、毒品罪。我国台湾地区“刑法”第257条共有3款,其中第1款、第2款分别规定:“贩卖或运输鸦片者,处7年以下有期徒刑,得并科3000以下罚金”;“贩卖或运输吗啡、高根、海洛因或其化合质料者,处3年以上10年以下有期徒刑,得并科5000以下罚金。”鉴于对毒品犯罪的处罚过轻,我国台湾地区又另行制定了《毒品危害防制条例》,在第4条规定了制造、运输、贩卖各级毒品罪,将法定刑提高为制造、运输、贩卖第一级毒品者,处死刑或无期徒刑。该如何解释这些规定中“贩卖”的含义呢?

  在旧中国时期,1936年最高法院非字第123号判例认为:“禁烟法上之贩卖鸦片罪,并不以贩入之后复行卖出为构成要件,但使以营利为目的将鸦片购入或将鸦片卖出,有一于此,其犯罪即经完成,均不得视为未遂。”一般认为,该判例意味着行为人只要具有营利目的,购入鸦片即构成贩卖鸦片罪既遂。该判例的见解至今仍被台湾“最高法院”维持。如1978年台上字第2500号判例指出:“所谓贩卖行为,并不以贩入之后复行卖出为要件,只要以营利为目的,将禁药购入或卖出,有一于此,其犯罪即为完成。上诉人既以贩卖图利之意思购入速赐康,虽于出售与某某时,已议定价格尚未交付之际,即被当场查获,仍属犯罪既遂。”1979年台上字第606号判例指出:“药物药商管理法第七三条第一项所谓贩卖,系指明知其为伪药或禁药,意图贩卖而有贩入或卖出之行为而言,其贩入及卖出之行为,不必二者兼备,有一即属成立,本件上诉人既意图贩卖而贩入春药,纵于兜售时即被查获,其贩卖之行为亦已成立,原判决依未遂犯论处,显有未合。”(37)由于这些判例的缘故,台湾地区几十年来数以万计的贩毒判决书均认为,只要行为人以贩卖为目的而买入毒品的,就构成贩毒既遂。

  在台湾地区,虽然也有学者赞成判例见解,认为贩卖鸦片罪之既遂与未遂,以已否买入或者卖出毒品,完成其一,即是否交付鸦片区分既未遂。(38)但是,判例见解日益遭受质疑,这也是不争的事实。可以说,台湾对买入即既遂说的反思,远比内地学界深入。归纳起来,判例主要面临以下批判。

  第一,判例见解超出了“贩卖”一词的文义,违反罪刑法定原则。较为缓和的批评是,如以一般日常用语去理解“贩卖”一词,其意涵应为“商人由生产者贩入货物后,进而将其转售与消费者”,因此,将“仅买入却尚未卖出”之情形,亦解释为“贩卖行为”的做法,在解释方式上是否已超出一般社会大众对于法律文义所能理解之范围,因而有违罪刑法定原则,实不无疑问。(39)较为严厉的批评则是,“刑事法律条文中所谓‘贩卖’,依条文文义解释,即系指卖出之意,或行为人贩入后复行卖出者,始属之,亦即如仅有贩入而未卖出,或仅缔结买卖契约而未交付目标物,尚不得论以贩卖既遂罪,至多仅得论以贩卖未遂之行为,如此方符罪刑法定原则及刑法谦抑性之思想……包括最高法院判决在内之过去实务见解,实有违罪刑法定原则之精神,且明显有悖法律解释中之文义解释,对‘贩卖’一词为不当之扩张解释,又无任何足以支持目的性扩张之情形。”(40)总之,仅在行为人将烟毒出售给他人时,才构成贩卖烟毒的既遂,而尚未出售即被查获的,属于修订前的《刑法》第271条“意图贩卖而持有”,并不构成贩卖烟毒的未遂;判例的见解使根本不构成本罪的行为通过解释认定成立贩卖烟毒既遂,而使本罪被不当扩张适用,这一做法违背罪刑法定原则,亟待修正。(41)

  第二,判例见解与其他判例相矛盾。台湾“最高法院”2008年度台上字第3600号判例认为:“贩卖毒品罪之贩卖者与购毒者就买卖毒品之重要内容有所表示时,纵使贩卖者尚未实际交付毒品,仍可认为已经着手贩卖毒品之实施;亦即贩卖毒品之犯行,以贩卖者与应买者双方就买卖毒品之重要内容有所意思表示而达成契约之合致时,即已着手于贩卖毒品之构成要件行为。”换言之,在有买受人之犯罪事实,已有“意思表示合致”,尚未交付毒品或收受金钱,属贩卖未遂,因而仅有意图营利而购入毒品之行为,则尚未有着手行为,至多仅属预备行为。(42)据此,为贩卖而买入烟毒的,就不可能构成贩卖烟毒既遂。显然,1936年非字第123号判例与2008年度台上字第3600号判例是自相矛盾的。如果最新的判例成立,则1936年非字第123号判例见解就应被废止。

  第三,判例见解与刑法规定相冲突。《毒品危害防制条例》在第5条设置了意图贩卖而持有各级毒品罪。因此,对于行为人基于贩卖之目的,购入毒品后却尚未卖出之情形,论以该条例第5条之罪,即为已足,而不应以贩卖毒品罪既遂处理。如果继续采用判例见解,以营利意图而贩入毒品的就成立贩卖毒品罪的既遂犯,则贩卖毒品罪与意图贩卖而持有毒品罪,两者不管在解释上或是实务运用上,都将无法划出清楚、明确且合理的界线。(43)就《毒品危害防制条例》第5条之立法意旨而言,立法者显然是有意将“购入毒品后,并已复行卖出”与“购入毒品后,尚未复行卖出”之情形予以区分,若仍继续沿用判例见解,将导致《毒品危害防制条例》第5条之规定遭到架空,而几无适用之余地。目前台湾实务界的做法已导致贩卖毒品罪在适用范围上被不当扩大,破坏了立法者所预设的立法区分架构,除侵蚀“意图贩卖而持有毒品罪”的适用范围外,亦使得《毒品危害防制条例》第4条第6项“贩卖毒品罪之未遂犯”的处罚规定几无适用之可能。(44)在判例见解与刑法规定相冲突时,无疑应维持刑法的规定,放弃判例的见解。

  第四,我国台湾地区烟毒犯罪的规定受日本刑法的影响甚深,但日本刑法学并不支持买入即既遂说。日本《刑法》第136条规定,输入、制造、贩卖鸦片烟,或者以贩卖为目的持有鸦片烟的,处6个月以上7年以下的惩役。关于贩卖鸦片烟罪中“贩卖”的含义,日本学界均认为是指有偿让渡毒品。如团藤重光教授认为,贩卖鸦片烟罪中的“贩卖”与日本《刑法》第175条贩卖淫秽物品罪中“贩卖”,二者含义一致,可以相互参照,均是指将物品有偿让渡给不特定、多数人的行为。(45)大塚仁教授认为,贩卖鸦片罪中的“贩卖”,是指将鸦片烟有偿让渡给不特定或者多数人,具有有偿让渡的意思即可,无需反复实施,亦不问是否获得利益。(46)此外,德国学说上也大都认为应以毒品是否已经实际转让,作为认定贩卖毒品既未遂的标准,因为这一标准不仅从法益侵害的观点切入探讨,而且可避免抽象危险犯的构成要件被恣意扩大解释;此外,毒品是否实际转让是一个较为客观化的标准,比诉诸行为人是否有营利的意思这一主观标准更为妥当。(47)如此一来,买入即既遂说是否妥当,就是大有疑问的。

  第五,从1936年非字第123号判例的出台背景看,买入毒品即既遂说恐怕是对判例的误读。1936年判例解释的对象是1929年7月29日《禁烟法》第6条。《禁烟法》第6条规定:“制造鸦片或其代用品或贩卖或意图贩卖而持有或运输者,处一年以上五年以下有期徒刑,得并科五千圆以下罚金。”该条除处罚制造、贩卖、运输烟毒行为外,同时还处罚意图贩卖而持有烟毒的行为。“意图贩卖而持有”与“贩卖”同列于法条中,处以相同法定刑,故当时统称贩卖烟毒罪。1936年非字第123号判例所指“禁烟法上之贩卖鸦片罪”正是指该法第6条中段的“贩卖或意图贩卖而持有鸦片”罪,其行文接下来所称的“并不以贩入之后复行卖出为构成要件”,乃是指意图贩卖而持有烟毒罪的构成要件。该判例最后所指“但使以营利为目的将鸦片购入或将鸦片卖出,有一于此,其犯罪即经完成,均不得视为未遂”,是说以营利为目的将鸦片购入者,成立意图贩卖而持有的贩卖鸦片罪既遂,以营利为目的将鸦片卖出的成立贩卖鸦片罪既遂,故“均不得视为未遂”。可见,1936年非字第123号判例针对“贩卖”烟毒与“意图贩卖而持有”烟毒,分别确立了不同的既遂标准,仅有购入行为的成立意图贩卖而持有烟毒罪的既遂犯,这不是贩卖烟毒罪的既遂标准。司法人员适用该判例时,未能结合当时法律规定以深究其义,以致望文生义,进而误解该判例长达70余年之久,进而衍生后续判例,也就不足为奇了。(48)

  由上可见,买入即既遂说在台湾岌岌可危,同时,日本、德国等国刑法学也不支持买入即既遂说。如此一来,认为买入即既遂说具有生命力的看法,就是与事实不符的。附带指出,对判例持批评说的台湾学者,均主张应以毒品卖出作为贩卖既遂的标准。从其立法旨趣来看,毒品的流传可能造成社会利益的损害,故所谓贩卖毒品,应以将毒品交到相对人的手中为要件。(49)具体而言,贩卖毒品行为之处罚基础,应在于行为人将毒品散布给他人,进而促使他人使用毒品,导致其健康受到损害,使得国民生产力有所减损,故对于“贩卖”应理解为“行为人以有偿方式将毒品让与特定或不特定之人”,也就是应该着重于“卖出”这一点上。因此,行为人究竟是否有买入毒品之行为,其实与贩卖毒品罪的成立与否并无关系。(50)本文赞同这一观点。

  五、《禁毒解释》的重新解读

  《禁毒解释》规定:“贩卖毒品,是指明知是毒品而非法销售或者以贩卖为目的而非法收买毒品的行为。”人们习惯于认为这是对“贩卖”毒品的定义,其界定了“贩卖”的内涵与外延。对此定义,人们深信不疑,因为以贩卖为目的而非法收买毒品的行为,在性质上确实属于贩卖毒品,对此本文无法否定。不过,对分则罪行的定义是有定义规则的,如果《禁毒解释》的规定属于定义,则其定义存在硬伤。

  一般认为,分则罪刑规范是立法者以单独犯的既遂状态为标准加以制定的,若要处罚分则罪行的未完成形态或者共同犯罪,就需要动用未完成形态原理与共犯原理。由此,产生了基本的构成要件与修正的构成要件的分类。从这一前提出发,既然分则罪行是以单独犯的既遂状态为标准加以制定的,则定义分则罪行时,就应围绕实行行为本身进行定义,定义中不应包含预备行为的内容,因为预备行为不为基本的构成要件所包含。

  显然,《禁毒解释》包含了不该有的贩卖预备行为的内容。其一,前文已指出,无论从哪个角度看,贩卖毒品都是指有偿出让毒品,不含以贩卖为目的而买入毒品的情形,因而为贩卖而买入毒品的行为,不属于贩卖毒品的实行行为。其二,要构成实行行为,行为本身必须具有侵害法益的紧迫危险性。以贩卖为目的而买入毒品的,此时毒品仍停留在行为人手中,并未流入社会,尚不能现实地损害国民的健康,(51)仅有危及国民健康的危险,故该行为不构成贩卖毒品的实行行为,而属于为贩卖毒品制造条件的预备行为。所以说,《禁毒解释》对“贩卖”的规定超出了实行行为的范围,违反了分则罪行的定义规则。

  采用《禁毒解释》的定义手法进行类似定义,经局部放大后,即可看出问题所在。仿照《禁毒解释》的定义,对分则一系列罪行可重新定义如下:“倒卖文物,是指明知是国家禁止经营的文物而非法销售或者以倒卖为目的而非法收买国家禁止经营的文物的行为。”“销售假药,是指明知是假药而有偿转让或者以销售为目的而非法收买假药的行为。”“非法出售增值税专用发票,是指非法有偿转让增值税专用发票或者以出售为目的而购买增值税专用发票的行为。”“擅自出卖国有档案,是指违反档案法的规定,擅自有偿转让国家所有的档案,或者以出卖为目的而非法购买国有档案的行为。”如果《禁毒解释》的定义是正确的,则上述相关定义也都是正确的,因为对“以……为目的而……”的行为定性,都是准确无误的。但是,恐怕不会有人认为“以……为目的而……”的行为是相关犯罪的实行行为,而只会认为是相关犯罪的预备行为。同理,“以贩卖为目的而非法收买毒品的行为”属于贩卖毒品罪的预备行为,故定义“贩卖”时不应包含这一内容。

  若在《禁毒解释》中添加一些内容,也能发现问题。如果《禁毒解释》当初规定:“贩卖毒品,是指明知是毒品而非法销售或者以贩卖为目的而非法收买毒品以及参与他人贩卖毒品的行为”,恐怕也不会有人反对,因为参与他人贩卖毒品的行为,在性质上确属贩卖毒品。但是,这一定义更为明显,不仅有贩卖毒品实行行为的内容(基本的构成要件的内容),而且包含贩卖毒品预备行为以及共犯行为的内容(修正的构成要件的内容)。

  关于如何理解《禁毒解释》,最高人民法院相关人士发文指出,《禁毒解释》除明确规定“明知是毒品而非法销售的”应定为贩卖毒品罪外,还规定“以贩卖为目的而非法收买毒品的行为”也构成贩卖毒品罪;认定这种类型的贩毒罪,必须注意查清行为人是否“以贩卖为目的”,只有行为人以贩卖为目的而非法收买毒品的,才符合这种类型贩毒罪的特征,否则,不构成本罪;如果行为人以吸食为目的而非法收买毒品且数量较大的,可以按非法持有毒品罪追究其刑事责任,而不应认定为贩卖毒品罪。(52)由上述权威解读可见,《禁毒解释》本身既未明文肯定为贩卖而买入毒品是贩卖毒品的实行行为,也未肯定该情形构成贩卖毒品既遂。《禁毒解释》仅是从明确行为定性、避免实务分歧的角度作了规定:无论是直接有偿转让毒品(实行行为),还是以贩卖为目的而买入毒品(预备行为),均属于贩卖毒品。显然,不能由行为被定性为贩卖毒品这一前提,即得出该行为属于贩卖毒品的实行行为这一结论,因为贩毒预备行为在性质上也属于贩卖毒品。总之,认为以贩卖为目的而买入毒品的行为是贩卖毒品罪的实行行为,这是对《禁毒解释》的误读。

  若能看出《禁毒解释》的定义存在问题,则主张买入即既遂说的相关理由不攻自破。如有论者主张,贩卖毒品罪属于即成行为犯,因为买入毒品行为本身就具有双面的严重社会危害性。一方面,买入毒品就意味着与之对应的出售毒品行为业已得逞,其助长了贩毒行为;另一方面,买入毒品又是实施新的售毒行为的起点或必要前提,因而买入行为又同时蕴含着进一步危害社会的现实危险性,接踵而至的出售毒品行为,是把买入产生的对社会的现实危险性转化成了对社会的实际危害性。由此可见,贩毒过程中的这两个关联行为均不乏独立的、严重的社会危害性,只要实施了其中一个行为的,就具有以犯罪既遂论处的必要性。(53)这一看法不能成立。其一,无论是即成行为犯还是过程行为犯,行为犯中的“行为”是指实行行为。在以贩卖为目的而买入毒品的场合,仅存在预备行为,故以行为犯为依据论证买入即既遂说是站不住脚的。其二,以贩卖为目的而买入毒品的行为,确实助长了贩毒行为,但是,这并不意味着就能处罚对向犯双方的行为。从立法原意说出发,在立法之时,立法者很清楚要完成贩毒行为,一定有卖、买双方的存在,但立法者没有规定“收买”毒品是犯罪,只规定了“贩卖”毒品是犯罪,这意味着立法者并不打算处罚单纯买入毒品的行为。立法者敢于如此立法,是自信如此立法也不会出现处罚上的漏洞,因为以贩卖为目的而买入毒品的行为,完全可以作为贩卖毒品的预备犯追究刑事责任。其三,行为的危害性多么严重,与行为是否构成犯罪既遂,这是两回事,不能将其混为一谈。很多危害公共安全罪的预备行为同样具有巨大的社会危害性,但不能因此就将其认定为相关犯罪的既遂。同理,是否构成贩卖毒品罪的既遂,不能单纯考虑社会危害性,而应从既遂犯原理出发,以是否存在实行行为、是否已经侵害了法益为依据,认定是否构成犯罪既遂。显然,为贩卖而买入毒品的行为尚未现实地损害国民的健康,故不可能认定为既遂。

  长期以来,人们未能认识到1994年《禁毒解释》的定义存在问题,以致始终误认为以贩卖为目的而买入毒品的行为属于贩卖毒品的实行行为。对于为贩卖而买入毒品的行为,是基于犯罪未完成形态原理而得以按贩卖毒品罪处罚,而不是“贩卖”在文义上含“买入”之故。无论是贩卖的日常含义还是其规范含义,抑或从比较法出发,以贩卖为目的而买入毒品的行为都不构成贩卖毒品罪的实行行为,故对此不得以贩卖毒品罪既遂论处。无论从哪个角度看,买入即既遂说都难以成立。

  事实上,司法机关对买入即既遂说是否合适也没有把握。2014年12月,最高人民法院在湖北省武汉市召开了全国法院毒品犯罪审判工作座谈会,会议形成了《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》。(54)在起草该《纪要》过程中,曾考虑对毒品犯罪的既未遂形态认定等问题作出规定,但鉴于实践中争议较大,最终未纳入《纪要》的内容。(55)如果对买入即既遂说没有把握,就应慎用该说。实务中,贩卖毒品罪是死刑适用的大户之一,这与买入即既遂说存在莫大的关联。这是因为,一旦认定为贩卖而买入毒品属于贩毒既遂,在毒品数量巨大时,被告人就有可能被判处死刑。如被告人王福贵以贩卖为目的,从上家周道会处买入4129.71克甲基苯丙胺,刚收到周道会快递来的毒品即被抓获。对于此案,辩护律师甚至都没有提出王福贵系贩卖毒品预备的辩护意见,一审、二审法院均默认王福贵属于贩卖毒品既遂,也未考虑4000多克毒品尚未流入社会这一重要情节,直接判处王福贵死刑,最高人民法院也核准了王福贵死刑。(56)如果认定王福贵系贩卖毒品预备,其被判处死刑的可能性就大为降低。可见,不当学说可杀人,真实不虚。买入即既遂说当休已!

  或许有人质疑,放弃买入即既遂说,对于以贩卖为目的买入毒品即被抓获的行为,就只能认定为预备犯,这与当前严厉打击毒品犯罪的刑事政策不符。本文认为,其一,刑法是刑事政策不可逾越的藩篱。对毒品犯罪的打击无论多么严厉,都不能突破刑法的规定。不能因为要严厉打击毒品犯罪,便置预备犯、未遂犯的刑法规定于不顾,将本属于预备犯、未遂犯的行为拔高认定为既遂犯。其二,即便认定为预备犯,与严厉打击毒品犯罪的刑事政策也不冲突。如果存在特定根据,如行为人购买的毒品数量特别巨大且是毒品再犯,考虑到贩卖毒品罪作为抽象危险犯的特性,法官在裁判文书中说明不从轻、减轻处罚的理由后,对行为人可以处以通常之刑,因为预备犯仅是“可以”而不是“应当”从轻、减轻处罚或者免除处罚。可见,对于重大贩毒案件,未必只有认定为既遂犯才能落实刑事政策,认定为预备犯一样能实现严厉打击的效果。

  人们还可能担心,放弃买入即既遂说,一些实务难题将难以解决,如行为人以贩卖为目的,买入2000克毒品,已卖出200克毒品,家中尚有1800克待售的,既遂与预备的毒品数量能否累计计算?本文认为,这类似于诈骗既有既遂又有未遂的情形,毒品数量不累计计算,应认定为贩卖200克毒品的既遂犯与贩卖1800克毒品的预备犯(在已着手的场合构成未遂犯)的想象竞合犯,从一重处断。因此,放弃买入即既遂说后,不会出现什么无法处理的难题。

  参见高巍:《贩卖毒品罪研究》,中国人民公安大学出版社2007年版,第168、169页。

  参见最高人民法院刑事审判第一、二、三、四、五庭主办:《刑事审判参考》(总第67集),法律出版社2009年版,第212页。

  参见张作之:《处理制造、贩卖、运输毒品案件应注意的若干问题》,载《法学季刊》1987年第3期。

  参见邹涛、邵振翔主编:《〈关于禁毒的决定〉和〈关于惩治走私、制作、贩卖、传播淫秽物品的犯罪分子的决定〉释义》,群众出版社1991年版,第9页。

  参见苏惠渔主编:《刑法学》,中国政法大学出版社1994年版,第635页。

  参见高铭暄主编:《刑法学》(修订本),法律出版社1982年版,第539页;赵永林:《谈谈贩毒犯罪》,载《法学杂志》1984年第6期;高铭暄主编:《中国刑法学》,中国人民大学出版社1989年版,第576页;王作富:《刑法分则要义》,中央广播电视大学出版社1990年版,第334页;张荣庆、任建国:《浅谈制造、贩卖、运输毒品罪》,载《人民司法》1990年第5期;张泗汉、赵海峰:《“走私、贩卖、运输、制造毒品罪”的适用问题》,载《法学杂志》1991年第4期;周毓业:《论走私、贩卖、运输、制造毒品罪》,载《贵州省政法管理干部学院学报》1992年第1期;赵秉志、吴振兴主编:《刑法学通论》,高等教育出版社1993年版,第737页;欧阳涛、陈泽宪主编:《毒品犯罪及对策》,群众出版社1993年版,第52页;崔庆森、陈宝树主编:《中国毒品犯罪透视》,社会科学文献出版社1993年版,第168页。

  参见赵廷光主编:《中国刑法原理》(各论卷),武汉大学出版社1992年版,第300-303页。

  参加本次会议的有马克昌、高格、杨敦先、苏惠渔、邓又天、王仲兴等全国知名学者,有最高人民法院、最高人民检察院及北京、黑龙江等高、中级人民法院部门负责人,还有云南省毒品犯罪多发地区的中级人民法院院长等人员。

  参见邓又天、邓纲:《论毒品犯罪》,载《现代法学》1993年第2期。

  林准主编:《中国刑法教程》(修订本),人民法院出版社1994年版,第519页。

  (11)参见程彤华:《论贩卖毒品罪》,载《政法学刊》1996年第1期。

  (12)参见刘家琛主编:《新刑法常用罪认定与处理》(下册),人民法院出版社1998年版,第1327页。

  (13)张军:《在全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会上的讲话(节录)》,载最高人民法院刑事审判第一、二、三、四、五庭主办:《刑事审判参考》(总第67集),法律出版社2009年版,第212页。

  (14)《禁毒解释》虽已于2013年1月14日被宣告失效,但是,2012年5月16日最高人民检察院、公安部发布的《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(三)》早已接下《禁毒解释》的接力棒,明文规定:“‘贩卖’是指明知是毒品而非法销售或者以贩卖为目的而非法收买的行为。”

  (15)事实上,即便主张贩卖毒品是指有偿转让毒品或者以贩卖为目的而非法收购毒品的行为,也有论者主张贩卖毒品以毒品实际上转移给买方为既遂,如果毒品实际上没有转移,即使已经达成了转移协议,或者行为人已经获得了利益,也不能认为是既遂。参见张明楷:《刑法学》(下),法律出版社1997年版,第870、871页。

  (16)中国社会科学院语言研究所词典编辑室编:《现代汉语词典》(第7版),商务印书馆2016年版,第366页。

  (17)参见钱建荣:《“买”或“卖”搞不清楚?!(上)》,载《月旦法学杂志》2012年第11期。

  (18)参见郑岳龙:《如何认定贩卖毒品罪的既遂与未遂》,载《人民司法》2006年第7期。

  (19)张明楷:《刑法学》(第2版),法律出版社2003年版,第758页。

  (20)2016年1月6日最高人民法院发布的《关于审理抢劫刑事案件适用法律若干问题的指导意见》明确规定:“军警人员利用自身的真实身份实施抢劫的,不认定为‘冒充军警人员抢劫’,应依法从重处罚。”

  (21)参见符淮青:《现代汉语词汇》(增订本),北京大学出版社2004年版,第214页。

  (22)刘霞、刘晖:《走私、贩卖、运输、制造毒品罪的既遂和未遂形态》,载《山东公安专科学校学报》2002年第3期。

  (23)参见曾粤兴、贾凌:《走私、贩卖、运输、制造毒品罪形态研究》,载《公安大学学报》2002年第2期。

  (24)参见蒋尧佐:《现代汉语合成词》,苏州大学出版社2012年版,第86、206页。

  (25)参见芦英顺编著:《现代汉语语汇学》,复旦大学出版社2007年版,第55页;孙汝建:《现代汉语》,南京大学出版社2009年版,第151页;卢蕙蕙:《现代汉语词汇学》,上海世纪出版股份有限公司2011年版,第54、55页。

  (26)参见刘汉城主编:《现代汉语》,复旦大学出版社1992年版,第180、181页。

  (27)参见陈黎明、许建章:《现代汉语》,中国海洋大学出版社2004年版,第166页。

  (28)参见卢蕙蕙:《现代汉语词汇学》,上海世纪出版股份有限公司2011年版,第55页。

  (29)辞海编辑委员会编纂:《辞海》(第6版),上海辞书出版社2009年版,第574页。

  (30)参见孙汝建:《现代汉语》,南京大学出版社2009年版,第151页。

  (31)参见曹炜:《现代汉语词义学》,学林出版社2001年版,第3页。

  (32)参见芦英顺编著:《现代汉语语汇学》,复旦大学出版社2007年版,第55页。

  (33)参见黄伯荣、廖序东主编:《现代汉语(上册)》(增订三版),高等教育出版社2002年版,第259页;孙汝建:《现代汉语》,南京大学出版社2009年版,第151页。

  (34)与“贩卖”一样,“贩运”一词也是偏义词。1979年《刑法》第122条规定,贩运伪造的国家货币的构成贩运假币罪。1997年修订《刑法》时,将该条中的“贩运”修改为“运输”,这表明“贩运”就是指“运输”,而不是指“贩”或“运”。就“贩运”而言,重心在“运”,“贩”的语素义也已经淡化了。将“贩卖”“贩运”联系起来,可更为容易地看出“贩卖”的偏义词特色。

  (35)三民书局学典编纂委员会编辑:《学典》(增订三版),三民书局2009年版,第1188页。

  (36)中国社会科学院语言研究所词典编辑室编:《现代汉语词典》(第7版),商务印书馆2016年版,第477页。

  (37)以上判例参见钱建荣:《“买”或“卖”搞不清楚?!(上)》,载《月旦法学杂志》2012年第11期。

  (38)参见褚剑鸿:《刑法分则释论(下册)》(二次增订本),台湾商务印书馆1995年版,第805页。

  (39)参见张天一:《论贩卖毒品罪在立法及适用上之问题》,载《中原财经法学》2010年第24期。

  (40)钱建荣:《“买”或“卖”搞不清楚?!(上)》,载《月旦法学杂志》2012年第11期。

  (41)参见林山田:《刑法各罪论(下册)》(修订五版),北京大学出版社2012年版,第369、370页。

  (42)参见钱建荣:《“买”或“卖”搞不清楚?!(下)》,载《月旦法学杂志》2012年第12期。

  (43)参见王皇玉:《论贩卖毒品罪》,载《政大法学评论》2005年第84期。

  (44)参见张天一:《论贩卖毒品罪在立法及适用上之问题》,载《中原财经法学》2010年第24期。

  (45)参见[日]团藤重光:《刑法纲要(各论)》,创文社1967年版,第207、271页。

  (46)参见[日]大塚仁:《刑法概说(各论)》(第3版),有斐阁1996年版,第510页。

  (47)参见王皇玉:《论贩卖毒品罪》,载《政大法学评论》2005年第84期。

  (48)参见钱建荣:《“买”或“卖”搞不清楚?!(下)》,载《月旦法学杂志》2012年第12期。

  (49)参见黄荣坚:《毒品战争》,载《月旦法学杂志》2001年第68期。

  (50)参见张天一:《论贩卖毒品罪在立法及适用上之问题》,载《中原财经法学》2010年第24期。

  (51)对贩卖毒品罪的保护法益为何虽然可能存在争论,但是,即便认为贩卖毒品罪的保护法益是国家对毒品的管制秩序,从法益还原论的立场看,“毒品的监管秩序”这一社会法益也应还原为国民的健康。既然为贩卖而买入毒品的行为本身尚不能现实地损害国民的健康,就不能将此认定为实行行为。

  (52)参见郭群、熊选国:《毒品犯罪的法律适用——简析关于执行〈关于禁毒的决定〉的司法解释(上)》,载《人民司法》1995年第4期。

  (53)参见黄祥青:《浅析贩卖、运输毒品罪的既遂和未遂》,载《政治与法律》1999年第3期。

  (54)该《纪要》已由最高人民法院于2015年5月18日以法[2015]129号文件印发。

  (55)参见高贵君、马岩等:《〈全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要〉的理解与适用》,载《人民司法》2015年第13期。

  (56)参见最高人民法院刑事审判第一、二、三、四、五庭主办:《刑事审判参考》(总第114集),法律出版社2019年版,第95-98页。