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马春晓:区分行政违法与犯罪的新视角:基于构成要件之质的区别说

发布日期:2020-09-15  发表于:《中国刑事法杂志》2020年第1期第81-98页  著者:马春晓  浏览次数:
行政违法与犯罪的界分应当在构成要件符合性阶层完成,法益侵害的实质考量应内嵌于构成要件的目的解释、实质解释之中。违法性是行为与整体法秩序之间的冲突,而非单一刑法规范的违反。法秩序统一原则不影响构成要件符合性的独立判断。刑法在法益保护上的辅助性并非体现刑事不法判断的从属性,而恰恰是独立性。我国犯罪构成要件是定性与定量的统一,中外学理上形成共识的质与量二元区分的方法论,在我国表现为基于构成要件的质的区分标准,量的差异蕴含在质的区分中。

  一、问题的提出

  行政犯罪通过空白刑法规范勾连行政法,兼有行政违法性与刑事违法性。由于刑法与行政法规定的重叠交错,行政违法行为与犯罪之间缺少截然分明的界限,实务中常常出现“以(行政)罚代刑”或“以刑代(行政)罚”的乱象。为此,近年来最高人民法院先后发布“王力军非法经营再审改判无罪案”“张某强虚开增值税专用发票案”等一系列指导案例,意在纠正实践中处理行政犯罪案件的错误倾向。

  其中,王力军案确立了两项裁判标准:第一,违法行为应当具有与非法经营行为相当的社会危害性、刑事违法性和刑事处罚必要性;第二,虽然违反行政管理有关规定,但尚未严重扰乱市场秩序的经营行为,不应当认定为非法经营罪。王力军的行为因不符合上述两项标准而不构成非法经营罪。然而从教义学的角度看,标准一只是正确地重复了传统理论关于犯罪的概念及其抽象特征,标准二则仅仅强调行为必须侵犯《刑法》分则第三章罪名共同保护的类罪法益——社会主义市场经济秩序。两项标准在实际操作中均有一定的主观性。如在王力军案中一审与再审判决虽然均将“严重扰乱市场经济秩序”作为非法经营罪成立的决定性条件,但在这个问题上却先后得出了相反的判断结论。[1]此外,在赵春华非法持有枪支案中,控辩双方均以行为的社会危害性作为定罪的决定性标准,但观点也是截然不同。[2]这表明,是否构成犯罪的争议点,并不在于是否承认行为的社会危害性,而是在于应如何判断行为是否具有值得刑罚处罚的社会危害性。但对于后者,指导性案例并没有给出更为明确的答案。由于缺少客观且可操作性的标准来区分一般行政违法与犯罪,尽管最高法院一再出台相关指导案例,但司法实务中仍然存在大量与学理认定、民众法感明显相悖的有罪判决:

  [案例1]生产、销售“无根豆芽”案,行为人由于在生发豆芽过程中添加含有6-苄基腺嘌呤等行政法规禁止添加的物质的“无根粉”“生长剂”等,被认定生产、销售有毒有害食品罪。[3]

  [案例2]意外被撞逃逸案,行为人将拖拉机停靠在路边,不久后被一辆小客车追尾,导致后车司机当场死亡,行为人发现后驾车逃离,被认定为交通肇事罪。[4]

  [案例3]两轮电动车肇事案,行为人骑行两轮电动车与行人发生碰撞,造成行人重伤二级的损伤。案发后,经鉴定涉案的两轮电瓶车属于机动车类两轮轻便摩托车范畴(即机动车),且行为人无证驾驶机动车,负此事故的主要责任,被法院认定为交通肇事罪。[5]

  [案例4]向地下钱庄还赌债案,行为人根据海外赌场经纪人的指示,将人民币汇入其指定的境内地下钱庄,由地下钱庄兑换为外币归还赌债,被认定为在国家规定的交易场所之外非法买卖外汇,构成非法经营罪。[6]

  支撑指导案例的传统社会危害性标准在上述案件处理中暴露出“能见度低”“穿透力弱”“认同感差”等问题,是司法机关混淆行政违法行为与犯罪的重要的方法论原因。为建构更加客观规范、与国民认同相一致的区分标准,学界引入日本的“缓和的违法一元论”“违法相对论”或者德国的“质量区分说”等域外教义学方案以弥补社会危害性标准的抽象性与恣意性,[7]但相关域外学说与我国的立法司法并不充分契合,由此形成实务与理论各说各话的对峙局面。无论是实务还是学理,违法性的判断除了通过法益侵害来说明,还必须考虑“国民看来是值得处罚的”这一视角。[8]析言之,就一个案件的处理而言,判决结论、学理释明与国民认同三者并非“殊途”,而应“同归”。为了有效地弥合司法实践与刑法理论、公众法感的距离,需要体系性地把握德日相关理论,而非简单移植其结论,应立足我国刑事立法、司法的具体语境形成具有实践性、本土化的区分标准。为此,本文第二部分采用比较的方法厘清了德日两国理论在刑事不法判断问题上的结构性差异与共同的理论趋势,主张刑事不法的独立判断应当落实在构成要件的实质解释层面;第三部分就刑事不法的独立判断的理据厘清了刑事不法的独立判断与法秩序统一原则以及刑法的辅助性与从属性之间的关系;第四部分确立了以构成要件为基础的本土化的质的区分标准,并立足中国行政犯罪立法体系,就司法适用进行具体展开。

  二、区分行政违法与犯罪的体系位置

  在比较域外学说和我国刑法规定的基础上,学理上就区分行政违法与犯罪的方法论形成了初步的共识:质与量的二元区分。一方面,德日刑法理论在探讨行政违法与犯罪区分时均使用了“质”与“量”的概念与方法。在日本理论中,缓和一元论与违法相对论均承认违法性是一个兼具“质”与“量”的概念。[9]而德国学说则直接以“质的区分”“量的区分”以及“质与量的区分”作为区分标准。[10]另一方面,我国传统理论在阐释犯罪的社会危害性特征时指出,“就危害社会行为而言,既有违反道德的行为,又有一般的违法行为,还有触犯刑律的犯罪行为,它们表面上似乎只有量的不同,没有质的不同,但实际上都有自己的量和质,否则无法将这三种行为区分开来”。[11]这一表述也已蕴含质与量区分的思维。质与量二元区分的方法论成为传承我国传统理论与借鉴继受域外理论的连接点。鉴于传统理论并未展开质、量因素的具体内涵,学者们试图通过借鉴引入日本、德国教义学方案,确立我国的区分标准。我国学者通常认为,德日的两种理论通常只是称谓的差异,其内容是大致能够一一对应的,即量的区分说≈严格的违法一元论、质的区分说≈违法相对论、质量区分说≈缓和的违法一元论。[12]这种简单的横向比较,实则忽略了德日两国在行政违法与犯罪区分问题上的结构性差异。从体系性思维视角出发,各种区分理论的主要分歧在于,在阶层犯罪论体系中,行政违法与犯罪的界分究竟应当由构成要件符合性阶层还是违法性阶层来承担。

  (一)刑事不法判断的体系之争

  日本可罚的违法性理论以缓和的违法一元论为基础,主张构成要件符合性的判断只有符合或者不符合的问题,因而需要通过违法性阶层来完成关于犯罪与行政违法性之间违法程度差异的判断标准。[13]如此一来,要在违法性阶层区分不同的违法性程度,就会与原本违法性阶层所要遵循的法秩序统一原则发生冲突。所谓“缓和的一元”意味着矛盾的不可避免。因此,学理上正面解释违法性判断与法秩序统一原则的矛盾,将法秩序统一解释为应然意义的统一、合法概念的统一、法目的的统一的违法相对(多元)论的观点逐步成为有力学说。[14]诚如松原芳博指出,上述两种对立的学说“以构成要件该当性为前提”,[15]是立足于违法性阶层的区分理论。与日本理论相比,德国理论中刑事不法的判断主要通过构成要件阶层来完成。韦尔策尔教授指出,违法是指行为与法秩序整体之间的关系,而不法则是被评价为违法的行为,因此在各个部门法中违法性的判断是统一的,但存在独特的刑事不法。[16]由于刑事不法的认定与违法性判断的一致性分别置于构成要件与违法性两个阶层,因此刑法的独立性判断并未与法秩序统一原则产生正面的冲突。违法性的概念是稳定的,指涉的是“某一禁止质料的行为”与“作为整体的法秩序”之间的冲突状态,对于所有法律领域来说是统一的;而不法的概念则是多元的、独立的、特殊的。[17]

  德国刑法理论中也曾出现与日本的缓和一元论、可罚的违法性理论类似的观点。与此密切相关的问题是,法秩序统一原则对于违法性判断产生何种影响。法秩序统一原则之下,在民法和行政法上合法的行为,在刑法上同样应当是合法的,即日本学者所谓的合法性的统一,这是毫无疑问的。但存在争议的是,在刑法上被允许的行为,在民法和行政法上是否仍然可以被判定为违法的。君特在其教授资格论文《刑事违法性与刑事不法排除事由》对这种多元违法的观点作了系统的阐释。他认为,宪法上的合比例原则与刑法的辅助性原则要求,只有具有较高程度不法的行为才与侵入公民自由权的刑罚相称,刑法应当挑选出具有需罚性与当罚性的不法予以类型化为犯罪。这种类型化虽然主要是通过构成要件阶层来完成的,但也应当同时体现于违法性阶层。为此,君特区分了一般违法性与特殊的刑事违法性。与之相应,在违法性阶层便存在两种违法阻却事由:其一是正当防卫、紧急避险为代表的正当化事由,用以排除行为的一般违法性,行为在所有法律部门中都被评价为合法;其二是特殊的刑事不法排除事由(Strafunrechtausschluss),这类事由仅阻却行为的刑事违法性,但并不否定行为的一般违法性;刑事不法排除事由关心的并非行为是否为法秩序所允许;而是在何种条件下,例外地放弃对行为的刑法非难。一言以蔽之,正当化事由使符合构成要件的行为合法化,而刑事不法排除事由则使得符合构成要件的行为非犯罪化。[18]

  君特教授论证的出发点是刑法的最后手段性,即考虑刑事制裁的严厉性,应当挑选出特别值得刑罚处罚的行为规定为犯罪。但特殊刑事不法排除事由是否有独立存在于违法性阶层的必要性却颇受质疑。例如,《德国刑法典》第240条强制罪、第252条勒索罪中手段之“卑劣性”(Verwerflichkeit)要件被君特作为刑事不法排除事由的典型例证,但这一要件在目前德国的通说中,是作为评价整体的构成要件要素(Gesamttatbewertender Tatbestand)而归为构成要件阶层;而其他作为放弃刑法非难的理由则更近于责任的要素,若用以衡量违法性的程度,实则存在混淆不法与责任阶层的疑虑。[19]正如张明楷教授对于可罚的违法性理论的批评,只要对构成要件进行实质解释,可罚的违法性概念就是多余的,使用可罚的违法性概念,反而引起了许多混乱。[20]

  综上,当前德国通说理论认为,在犯罪论体系中,刑事不法与行政不法的区分应当由构成要件符合性阶层承担。德国理论中质的区分说、量的区分说或者是质量区分说均立足构成要件阶层展开,是关于如何设置构成要件的立法论问题,以及如何解释构成要件的解释论问题。德国行政刑法学之父戈尔德施密特所述之质的区分说,是为了通过法益的质的区分将不侵害法益的、纯粹行政法上的不服从排除在刑法规制范围之外;[21]而罗克辛关于犯罪与秩序违反行为之间兼有质量区分的论述也是在立法论的意义上进行的,他指出犯罪行为与秩序违反行为的区分在很大程度上服从于立法者的裁量权。[22]简单地将德国的质的区分说、量的区分说与质量区分说分别对应于日本的违法一元论、违法相对论以及缓和一元论在体系上是错位的。

  (二)法益侵害的实质考量应立足构成要件阶层至于在体系上,究竟是在构成要件阶层还是在违法性阶层来完成刑事不法的判断,从而区分于一般行政违法性,这一问题主要取决于法益侵害的实质考量在阶层犯罪论体系中的安置。普珀教授指出,实质的、有程度高低之别的不法概念只有在加入了法益考量时才会出现,亦即构成要件背后的刑法规范不仅仅是形式上的命令或禁止,而是服务于特定个体或社会利益的保护。[23]形式违法性只有违反法秩序与否的问题,而加入了法益侵害考量的实质违法性才有程度之别。可罚的违法性理论要在违法性阶层考虑违法的程度,则需要将法益侵害从构成要件的判断中分离出来,转移至违法性阶层进行二次判断。但这是以将构成要件阶层对应于形式违法性,而违法性阶层对应于实质违法性的阶层体系安排为前提的。这种对于构成要件符合性阶层的形式化理解,与当前主流理论观点所倡导的构成要件实质化、以法益指导构成要件解释的目的论解释方法之间存在根本矛盾。此外,法益侵害程度若与构成要件判断分离,其判断标准也将变得模糊不清,而易于诉诸裁判者的主观裁量,最终流于恣意。山口厚教授正确地指出,“否定构成要件的违法行为类型性、在违法性阶段寻求新的违法性之见解,会导致认可处在构成要件的框架之外,理应不能为处罚奠定基础的法益侵害或危险也成为违法性奠定基础,从罪刑法定主义的见地出发,可以说这也是有问题的”。[24]

  以肯定法益具有指导构成要件解释的功能为出发点,在解释构成要件时通过目的性限缩便可将不法程度较低的行为排除在构成要件符合性之外,而无须在违法性阶层区分违法性的程度。前田雅英教授所倡导的实质违法性理论便侧重于在构成要件阶层考虑法益侵害的程度,[25]这一观点与当前德国理论的通说已经趋同,只是其违法性的概念与阶层犯罪论体系中的违法性阶层并非完全对应。其实质违法性的整体判断还包括目的正当性、手段正当性、必要性与紧急性(补充性)等情状的综合判断,要求以应该处罚的行为为要件,使用要件(违法性)与结论(处罚范围)循环地方式进行判断,[26]其“实质”包含对“应罚性”亦即法律效果的判断,因而存在混淆不法与责任的疑虑。

  在日本学理上,不同概念中“违法性”的含义是多元的,刑法的违法性有别于民法、行政法的违法性,构成要件的违法性有别于违法阻却要件的违法性,违法论中的违法性有别于责任论中的违法性。[27]我国学者正确地指出,日本关于违法性的实质理论实际上是德国实质违法性论与不法的实质理论两者的合并。[28]由于仍然使用“违法性”的概念,在概念上便与法秩序统一原则之间存在形式上的不可避免的冲突,因而学理上一致主张在违法性判断上采用“可罚的”或“相对的”判断。为了消解违法性判断与法秩序统一原则之间的直接矛盾,日本的有力学说主张,“应将违法这种评价,转换至是否该当于违法构成要件、是否不符合违法阻却事由这种‘适用’或‘包摄’,以此来保持法的稳定性”。[29]

  综上,在行政违法与犯罪区分的问题上,当前德日理论共同的趋势是在构成要件符合性的判断中对法益侵害进行实质的考量,而在违法性阶层遵循法秩序统一原则维持刑法与其他部门法在违法性认定上的一致性。析言之,构成要件符合性阶层是区分行政不法与刑事不法的根本,体现了刑法规范与行政法规范的评价差异,而违法性阶层则整合两种评价规范,实现了法秩序判断上的统一。

  (三)我国理论存在法益判断脱离构成要件的问题

  我国学者就区分行政违法与刑事犯罪的讨论主要集中在应采“缓和的违法一元论”还是“违法相对论”的理论立场,[30]诚如松原芳博教授所言,其理论的场域,主要涉及违法阻却的判断,且二说之间的对立点何在,则未必明晰。[31]松原芳博教授的见解极为深刻,因为无论是对违法性做“缓和”还是“相对”的理解,两种学说均承认刑事违法性与行政违法性之间是存在差异的,所不同之处在于对法秩序统一原则与刑法从属性、独立性判断的理解(本文在第三部分予以详细阐述),但真正需要回答的问题是,应当确立何种教义学方案,具体、可操作地界分行政不法与刑事不法。

  晚近以来,我国学者提出从法益侵害或类似的从规范保护目的的角度来思考刑事不法与行政不法的区分的观点。前者主张核心刑法领域保护的主要是对社会共同体重要意义的价值的个人法益,侵犯核心刑法的不法行为反映出强烈的社会伦理谴责,它们与行政违法的区分主要是质的区分;但是对于附属刑法领域而言,主要是侵犯经济、卫生、环保等行政制度损害集体法益的行为,行政不法与刑事不法的区分通常在于量的不同。[32]后者则主张以规范保护目的是否一致来判断刑法与其他法域概念的相同与否,如果规范保护目的相同,则刑法上的相关概念与前置法保持一致;如果规范保护目的不同,则刑法上的相关概念的可以作出相对判断。[33]上述观点存在如下的问题:

  针对前者而言,一则,与我国立法对于个人法益和集体法益的保护设定不符。这一标准适用的前提,是以德国秩序违法性和刑法处于相互分离的平行关系。但基于我国“行政法与刑法二元制裁体系”和“核心刑法与附属刑法一体化”的立法现状,行政违法与刑事犯罪实则处于相互包容的递进关系。例如合同诈骗罪,其保护的法益仍然涵摄了公民财产法益这一核心法益的内容,如果依据法益标准,它与利用合同的经济欺诈行为应当是“质”的区分,但根据我国刑法规定,合同诈骗罪与利用合同的欺诈行为却是“量”的区分,两者以诈骗数额是否达到2万元为区分标准。因此,仅依靠个人法益与集体法益无法精确区分我国“质”与“量”适用领域。二则,以刑法条文保护个人法益还是集体法益来判断属于核心刑法还是附属刑法,对应自然犯还是法定犯,这一标准自身值得商榷。德国的质量区分说讨论的是行政不法与刑事不法的区分,自然犯与法定犯的区分更多是刑事不法内部的区分,两种区分难以简单地一一对应。且随着现代刑法的发展,部分自然犯与法定犯的区分标准逐渐模糊。前田雅英教授认为,由于国民的规范、道义意识是不断流变的,任何犯罪类型属于自然犯变得难以明确,如当今被认为是刑事犯的赌博、堕胎的反道义性变得薄弱,相反,选举犯罪、税务犯罪则变得令人感到具有反道义性。所以,二者没有质的差别,不过是量的差异。[34]

  针对后者而言,刑法与前置法固然存在对相同对象保护的情形,但是严格意义上说,刑法与前置法在具体规范保护目的上不可能完全相同。[35]因为就行政法与刑法而言,刑法并不是对违反其他法律的行为直接给予刑事制裁,而是基于特定目的评价、判断对某种行为是否需要刑事制裁。[36]因此,在刑法与行政法规范保护目的不同时,刑法需要相对判断,但进一步问题是相对判断的具体标准究竟为何,尚待回答。

  相比于前者,后者在法益侵害的基础上增加了具体的侵害方式,形成较为确定的规范保护目标,具体罪名背后的刑法规范不仅仅是要保护特定的法益,而是保护该法益免于以特定的方式受到侵害。在法益侵害的基础上,规范保护目标增加了构成要件行为的描述,其判断标准因而更具确定性,也与罪刑法定原则的基本要求更为吻合。这一方面说明,构成要件符合性的判断才是正确区分行政不法与刑事不法的基本立足点,但另一方面,既然判断的关键在于正确地对构成要件进行实质解释,那么将构成要件的具体描述纳入规范保护目的的界定之中,其相比于法益本身能否发挥更大的指导构成要件解释作用是存疑的。此外,也有学者指出,严格意义上说,刑法与前置法在具体规范保护目的上不可能完全相同。[37]因为就行政法与刑法而言,刑法并不是对违反其他法律的行为直接给予刑事制裁,而是基于特定目的评价、判断对某种行为是否需要刑事制裁。[38]因此,在刑法与行政法规范保护目的不同时,刑法需要相对判断,但进一步问题是相对判断的具体标准究竟为何,尚待回答。

  上述两种学说的根本问题在于,由于并未妥善解决法益侵害实质考量(及规范保护目的)的体系位置问题,这一观点在判断方法上存在法益侵害判断脱离构成要件判断、悬置于构成要件之上的问题,其内在逻辑难以完全自洽。因此,“借助法益概念,将犯罪行为和违反秩序行为加以区分的努力,也是无法进行的”。[39]行政犯罪所具有的刑事不法与一般行政违法行为所具有的行政不法的区分,在根本上应当立足于犯罪构成要件符合性的判断上,法益侵害的实质考量应当内嵌于构成要件的目的解释、实质解释之中。这一见解,逐步获得学者们的支持。[40]

  三、基于构成要件进行刑事不法的独立判断

  如前所述,行政违法与犯罪的界分应当在构成要件符合性阶层完成,这在立法论层面体现为刑事立法者将值得处罚的行为类型化,形成与其他法域具有差异的、个别的、具体的构成要件,在解释论层面体现为司法者基于法益保护目的对使用了相同或近似表述的构成要件进行独立的实质解释。要贯彻刑法的独立性,一方面需要协调其与法秩序统一原则之间的关系;另一方面则需要协调其与刑法辅助性原则的关系。下文将表明,法秩序统一原则仅用于维系不同法域中违法性判断的统一性,但并不反对刑法在构成要件解释上的独立性;而刑法在法益保护上辅助性原则也不应与解释的从属性相混淆,辅助性原则恰恰要求刑法在解释上应当具有独立性。因此,行政违法与刑事犯罪的区分应立足构成要件阶层进行独立、实质的解释与判断,而在违法性阶层,则应充分考量行政法与刑法两种评价规范,实现法秩序判断上的统一。

  (一)刑事不法的独立判断与法秩序统一原则的关系

  学理上认为,如果坚持法秩序统一原则,那么刑法与前置法的关系应更加侧重“从属”的一面,[41]行政犯的违法实质取决于前置法的规定。[42]这便涉及法秩序统一原则与刑事违法性(刑事不法)判断从属性或独立性的关系问题。

  恩吉施在《法秩序的统一性》一书中系统阐释了法秩序统一的一般原理,他将法秩序中的矛盾分为技术矛盾、规范矛盾、评价矛盾与原则矛盾等情况。其中,规范矛盾是指同一行为方式同时被评价为合法与违法的情况。恩吉施认为,规范矛盾必须排除,法律为公民提供的行为指引必须是单一的,一个行为在某一法领域被认定为违法,那么在全体法秩序中都应该被认定为违法。[43]但法秩序统一原则如何影响犯罪的具体认定,则需要区分合法与非法两方面的评价分别讨论。

  一方面,就行为的合法性评价而言,理论上目前一致的观点认为,在其他法领域被认为是合法的行为,在刑法上也应当被评价为合法,即承认超法规的违法阻却事由。民法或公法上的正当化事由也能够在刑法上发挥阻却行为违法性的作用。[44]松宫孝明指出,作为法秩序的统一性的要求,是以刑法以外的法领域或者法秩序整体所承认的违法阻却事由也能够适用于刑法为根据而展开的。[45]

  另一方面,就行为的违法性评价而言,是否可以在不同的法域就行为的违法性作出相对判断,构成了当前日本理论中违法相对论以及缓和的违法一元论聚讼的焦点。前田雅英提出,在整体法秩序基础上一元地进行违法性判断的是违法的统一性;而违法性判断可在各法领域之间相对进行,则是违法的相对性。[46]但是鉴于违法一元论已经式微,无论是违法相对论以及缓和的违法一元论均不否认不同法域的违法性存在差异。

  这一争议在德国主要通过区分“不法”与“违法性”两个概念而得到一定程度上的化解。韦尔策尔指出,违法性指的是实现构成要件的行为与整体法秩序之间的冲突,而不法则是被评价为违法的、构成要件实现行为本身。在法秩序统一原则的意义上,违法性的“法”指的是整体法秩序,而非单一法规范。[47]因此,违法性的判断是统一的,但存在独立的刑事不法。通过在概念上区分不法与违法性,德国理论将刑事不法判断的重心转移到构成要件层面,而法秩序统一原理则在违法性阶层构成了承认超法规违法阻却事由的理论根据,但并不对构成要件的独立解释构成阻碍。

  日本由于不区分“不法”与“违法性”,因此其违法性的“法”则具有双重含义:第一,是实现构成要件的行为所违反的单一刑法规范;第二,是行为所背离的法秩序整体。违法相对论只是在前一种意义上认为刑事违法判断应具有独立性,而并不否认后一种意义上违法判断的统一性。这与德国学理上区分不法与违法性的做法在根本要旨上是一致的,无论是独立判断的刑事不法还是相对判断的单一刑法规范的违反,都与法秩序统一原则并不冲突。

  就法秩序统一原则的基本原理而言,它并不反对不同法域基于自身的目的性思考设定差异性的规范标准。法秩序统一原则以法律的层级构造理论、法的安定性、平等原则等为理论支撑。其中,法律的层级构造理论强调上下位阶的规范不得有逻辑矛盾,“否则法秩序之统一性将荡然无存”,[48]但对同位阶规范(如刑法、民法与行政法)的差异,则是允许的。平等原则要求规范之间应“证实彼此相互间的协调性”,[49]但对于存在合理的教义学理由,不同法域对于同一事项作出不同的评价并不违反平等原则。法秩序统一原则唯一的刚性要求源自法的安定性要求,它要求法律应当向国民提供相互不能冲突的“方向规范”,[50]以保障国民的行为自由。因此,法秩序统一原则要求所有法律规范发出的行为指引必须是一致的,但这并不等于所有的法域对同一项事实的处理也是完全一致的。学理上主张刑法违法性判断应当从属于行政法违法性的观点,其根源在于不区分“违法性”与“不法”,导致对于法秩序统一原则与违法性判断关系的误解。刑事不法基于成文法的规范设定与自身的规范目的,相对于行政法作出不同法律效果的判断,只要具有合理的教义学理由,同时并未发出与行政法不一致的行为指引,则不违反法秩序统一原则。

  简而言之,刑法在构成要件阶层进行独立性判断也是法秩序统一原则的题中应有之义。法秩序统一原则只是要求,刑法在独立判断之后,应当在违法性阶层实现与其他规范判断的统一。

  (二)刑法的辅助性不等于从属性

  学理上主张刑事不法的判断应当从属于前置法的另一个重要理由是要考虑到刑法相对于对民法、行政法具有辅助性(补充性)的特征。[51]应当指出,从属性(Akzessorietät)与辅助性(Subsidiarität)是在刑法理论上是截然区分的概念。前者通常在民法从属性、行政从属性等上下文语境中使用,指的是刑法对于构成要件的解释以民法、行政法上对于相关概念的解释为逻辑前提。而辅助性指的则是最后手段性,即由于制裁后果的严厉性,只有在民事、行政制裁措施不足以保护法益时,才需要动用刑罚手段。但由于在中文表述上的相似性,使得理论往往在相同的意义上理解与使用两个概念。[52]甚至基于刑法在法益保护上的辅助性原则反向推出刑法在解释上的从属性,从而与刑法解释的独立性相对立。[53]

  刑法的任务是辅助性的法益保护,这恰恰要求刑法判断应具有独立性。因为辅助性原则要求刑法基于自己的价值考量选择具有值得保护的法益进行保护、选择具有需罚性和当罚性的法益侵害方式规定为构成要件。“犯罪行为与违反秩序行为的界限,总是借助辅助性原则的使用”。[54]正如我国学者指出,以“保障法”“补充法”解读刑法从属性是存在误区的。尽管刑法因制裁手段的严厉性而具有二次法、补充法的特征,但这并非从属性的体现。[55]王钢教授以赵春华案为例指出,正是因为刑法辅助性的法益保护,它只是在法秩序为数众多的行为规范中选取部分,通过刑法规定特别地对之予以确认与保护,或者是在其他部门法律不予管辖的范围内设置新的行为规范。[56]换言之,对于枪支概念在刑法和行政法上作不同的解释,恰恰是辅助性原则的题中应有之义。根据刑法辅助地保护法益的要求,其在设定非法持有枪支罪构成要件的时候,选择保护法益的范围以及方式等方面,刑法都有着充分的独立裁量空间。它需要充分考虑是否设置构成要件规制何种“质”与“量”的违法行为。但这并不妨碍刑法在法秩序内对行为违法性的判断与行政法具有一致性,行政法上被认定为合法的行为,可以排除刑法中不法的认定;而在行政法中被视为违法的行为,在刑法中也同样不被允许,但是刑法是否基于辅助性法益保护的需要处罚这种不法,这体现了刑法判断的独立性。

  有学者认为,德国“质量区分说”背后的理论基准,是刑法从属性原则和刑法独立性原则的分别运用。大部分具有法益侵害同质性的行政犯的违法性具有从属性特征,应当以“量”的差异作为违法性判断的基准;部分行政犯的违法性判断应以“质”的差异性(刑法独立性)作为依据。[57]问题是,将质与量、从属性与独立性这两个不同层面的标准混淆,并通过法益是否相同形成一一对应关系,其观点存在体系性的问题。相反,应当认为“法益相同≠刑法的从属性≠量的差异;法益相异≠刑法的独立性≠质的差异”,无论“质”与“量”的判断,都是基于刑法独立性原则的判断。有学者指出,刑法独立性原则更具根本性,而刑法借助民法上的概念阐释特定的构成要件要素,此种意义上的从属性则是相对、有条件的。即便最终采纳了民法上的解释,也是根据刑法的法益保护目标独立判断之后的结果。[58]这一论述同样适用于刑法与行政法的关系。在刑法与行政法保护目标一致时,刑法即便采纳了行政法上对于特定概念的界定,其判断也是独立的。

  四、构成要件质的区分标准与司法适用

  综上,可以澄清两个基本结论:其一,违法性是行为与整体法秩序之间的背离关系,而非单一刑法规范的违反,因此法秩序统一原则不影响刑法在构成要件符合性阶层的独立判断;其二,刑法在法益保护上的辅助性并非体现刑事不法判断的从属性,而是独立性。在日本缓和一元论与违法相对论中,违法性的概念具有多重含义,既有不法的含义,也有刑事违法性、行政违法性等的含义,导致其违法性的判断始终与法秩序统一原则存在着字里行间的冲突,要么承认法秩序统一原则,但要对其进行缓和理解(缓和的违法一元论);要么将法秩序统一原则限定解释为合法性的统一,以试图在维系法秩序统一原则的基础上展开相对判断(违法相对论)。更为根本的问题在于,两种学说只是为进一步的区分奠定基础,但是并没有明确的标准。因此,学者无论持何种学说都承认进一步需要突破的课题是,如何将违法性判断理论与犯罪构成要件结合起来,转化为可指导实践具体操作的方法。[59]德国的质量区分说在构成要件的独立判断上与违法性统一原则不存在矛盾,也具有一定的操作标准,但仅适用于德国刑法与秩序违反法处于相互分离的立法模式,并不契合我国的一体化的立法模式。我国区分标准的建构,既需要遵循质量二元区分的方法论,也需要澄清理论上的相关误识,更需要立足中国的立法实际,最大程度地服务于司法案件的妥当办理。

  (一)二元区分的方法论与构成要件质的区分标准

  在德日立法定性、司法定量的犯罪构成中,遵循质量二元区分的方法论。在日本理论与实践中,“质”意味着构成要件符合性的有无,“量”则意味着构成要件有无值得处罚的违法性。[60]在德国,“质”同样意味着构成要件符合性的有无,“量”则意味虽符合构成要件,但法益侵害绝对轻微、相对轻微的违法行为则主要由检察官提出,经主审法官同意后可以放弃追诉(《 德国刑事诉讼法》第 153 条)。无论是构成要件不法程度的考量,还是基于诉讼程序的转处,德日司法实现了将不符合构成要件的违法行为(质的区分),与法益侵害程度较低的违法行为(量的区分)从刑事犯罪中予以排除,合理地区分行政不法与刑事不法。

  我国关于构成要件的设定是“定性+定量”的,日本的违法性程度的考虑在我国立法上体现为罪量要素,即作为评价整体的构成要件要素(Gesamttatbewertende Tatbestandesmerkmal)是否具备与符合的判断。[61]相对于德国的程序性分流而言,我国是在刑事实体法上进行了事前的规定。因此,虽然同样贯彻质量二元区分方法论,但是我国关于法益侵害程度的判断并非德日意义上“量”的判断,而仍然属于是否符合构成要件的“质”的区分。在我国语境下,量的要求由立法者在事前通过罪量要素的设计成为了构成要件的组成部分。在这个意义上,我国刑法中的构成要件是质与量的统一。因此从构成要件的角度看,法益侵害程度的判断属于构成要件之有无的判断,因而也属于质的判断。在行为没有达到量的要求时,违法行为不符合构成要件,而非符合构成要件但法益侵害(绝对、相对)轻微。简而言之,质量二元区分方法论在我国体现为基于构成要件的质的区分标准。

  (二)质的区分与构成要件要素的规范判断

  构成要件质的区分表现为行政法与刑法之间构成要件的整体差异或构成要件要素的个体差异。其中构成要件的整体差异,即立法者仅在刑法或行政法中设置构成要件。前者主要是严重侵害个人人身、财产法益的重大犯罪行为,如故意杀人、强奸、抢劫等具有高度不法的行为,其无论在行政法中还是刑法中都是禁止的,但立法者考虑到相关行为的法益侵害程度已经远远溢出行政不法的评价空间,直接适用刑法予以规制。后者规制的往往是无明显被害人或法益侵害轻微的违法行为,如卖淫、嫖娼、吸食、注射毒品等行为。这类行为虽然具有一定的违法性,但立法者认为如果动用刑罚手段,将有违刑法的辅助性,因此仅在行政法中予以规制。无论量的因素如何累加,如多次卖淫、嫖娼、或长时期吸食、注射大量毒品,由于刑法上不存在相应的犯罪构成要件,因而不构成刑事不法。对上述两种情形判断较为直观,因此在司法实务中较少出现问题。

  实践中真正成为问题的,则是对构成要件要素个体差异的判断。实务中将行政违法行为不当的认定为刑事犯罪的,主要是由于对构成要件要素作了机械的、形式的、完全依赖于行政标准的解释,最终造成行政违法行为不当犯罪化的问题。诚如罗克辛教授指出,刑事不法的概念必须根据刑法辅助性保护法益而产生,其未必与其他部门法的概念保持一致。[62]我国学界逐步形成共识,必须首先对包括犯罪客体、行为、危险等在内的构成要件要素进行独立的与实质的判断,才能探究行政犯中刑事不法的真正含义,厘清行政不法与刑事不法的边界。[63]但进一步的问题便是,如何建构一个兼顾体系性与操作性的实质判断规则体系。在我国刑法教义学的转型发展中,围绕这一问题的讨论主要集中在刑法解释的形式论与实质论之争,[64]以及文义解释与论理解释的顺序与步骤。[65]在经历了学理上反复地争论之后,理论逐步形成共识:在当下复杂中国,形式解释与实质解释同时具有合理性,司法解释应立足法条用语的通常含义,统筹犯罪论体系、规范保护目的、国民的规范认同、处罚必要性等全部内容,选择对于个案最为合适的解释方法,将实质解释的结论限定在特定时代能够接受的范围内。[66]

  当前存在的分歧是,对于构成要件的实质解释,究竟是基于法益的本体主义思考(存在论)还是应当坚持功能主义思考(规范论)。本体主义对于构成要件要素的解释是存在论意义上的“发现”与“描述”,即在物本逻辑的框架内探寻概念的意蕴,但是现代刑法发展的趋势是愈加功能主义,刑法的建构应以刑法的目的为首要诉求,刑法成为犯罪控制、社会整合与调控的重要手段。这种对于构成要件的实质理解的代表性理论便是客观归责论。客观归责论与存在论的实质解释存在重大区别,它不再意味着在构成要件的解释中引入价值判断,其关注的重心毋宁是如何运用价值判断;这种实质化不再是与事实相对立的价值判断,而是合目的理性。[67]对构成要件的理解必须围绕法秩序的目的展开,遵循创设法所不容许的风险、实现法所不容许的风险、规范保护目的等实质判断依据。

  与之相对应,就司法实践而言,也不应仅作事实性思考,还必须从法规范角度作出评价性的规范思考。在具体案件的判断中,经验性判断是司法论证的基础,但是存在论的判断还必须接受规范判断的二次审视,以体现刑法对于这样的风险行为与后果的态度。事实判断与规范判断之间是递进关系。事实判断中不存在危险的行为不能进入规范判断,事实判断存在危险的行为只是为规范判断提供必要的素材,事实判断得出的结论还需要从刑法保护规范的立场予以限定,最终得出刑法是否要将结果的账“计算”到行为人的头上。这样的判断过程,事实判断与规范判断缺一不可。然而,当下司法实践关于区分行政违法与刑事犯罪的问题症结便在于,司法机关对于构成要件的解释仅仅是形式判断或者存在论意义上的实质判断,完全忽视了目的理性的规范判断。

  为此,理论和实践需要明晰客观归责论的方法论意义。客观归责论可以做狭义的与广义的两种理解,狭义的是限缩因果关系成立的规范归责理论,而广义的则是基于目的理性的实质不法判断。当前理论的分歧主要在于前者是否契合我国刑法理论,但是对于广义的客观归责论,特别是其指明的刑法规范判断方向,理论上总体是认可的,也是完全正确的。司法实务唯有养成这种从规范视角出发的方法论,才能准确的解决包括区分行政违法与刑事犯罪在内的司法难题,体现司法的担当与公正。

  (三)质的区分标准的司法判断与适用

  司法对构成要件的解释,应当遵循事实判断与规范判断兼具的方法,从客观构成要件要素、主观超过要素与罪量要素三个层面,准确地适用质的区别标准,妥当地区分行政违法与刑事犯罪。

  1.对于客观构成要件要素的刑法判断

  立足规范判断的视角,构成要件要素的不法的判断可以在创设风险、实现风险以及构成要件规范保护目的三个层面具体展开。

  其一,行为人是否创设了刑法所不允许的风险。以[案例1]生产、销售“无根豆芽”案为例,相关判决中,行为人使用国家质检总局公告禁止作为添加剂生产的物质 6-苄基腺嘌呤和 4-氯苯氧乙酸钠等植物生长调节剂被当然地认为其生产的产品为有毒有害的食品。但是使用禁止食品添加剂的行为是否创设了生产、销售有毒、有害食品罪所规定的类型性危险,这显然不能简单地以该物质是否列入《食品添加剂名录》为标准作出判断,而是要进一步论证涉案豆芽能否对人体健康具有有毒、有害的高度危险性。最高人民法院刑二庭负责人指出各地法院不能在“使用有关部门公告禁止使用的物质”和“有毒、有害物质”之间简单地画等号。[68]正如2015年6月16日全国首例“无根豆芽”案无罪判决的裁判理由,被告人虽在生产豆芽的过程中使用了非食品原料并销售,但没有证据证明相关物质对人体能造成何种危害,该三种物质的安全性亦尚不清楚,故被告人行为应属情节显著轻微危害不大,不认为是犯罪。[69]

  其二,行为人是否实现了刑法所不允许的风险。在[案例2]意外被撞逃逸案中,检察机关根据《道路交通安全法实施条例》第92条第1款的规定,“发生交通事故后当事人逃逸的,逃逸的当事人承担全部责任”,径直以交通行政管理部门对于交通事故的责任分配认定作为其刑事责任的依据,指控其成立交通肇事罪。但是,行政法意义上承担全部责任并非意味着刑法可以将结果归责于行为人。在刑事不法的判断中,只有能够将交通肇事伤亡的结果归责于行为人违反注意规范的行为时,才能认定刑事不法的成立。本案中,交通事故发生在先,而逃逸发生在后,从因果关系一般原理看,在后发生的行为不可能成为此前事故的原因。后发生行为所创设的不允许风险也不可能在此前的事故中实现。导致本次事故的原因是后车驾驶员撞上行为人停在路边的拖拉机,但行为人停放拖拉机的行为则没有违反义务,未创设法所不允许的风险,因而也不能将结果归属于他。行为人的逃逸行为虽然使其在行政法上负主要责任,但刑法中不能将伤亡结果不能归责于行为人逃逸的行为,因此,刑事不法不能成立。

  其三,行为是否在刑法规范保护目标的范围内。[案例3]两轮电动自行车肇事案中,《刑法》第133条之一危险驾驶罪中包含了“禁止醉酒驾驶机动车”的行为规范。对于刑法上“机动车”概念的理解决定了该行为规范的保护目标范围。司法鉴定意见认为,涉案超标两轮电动车在技术条件上已经达到机动车类两轮轻便摩托车的标准。公安机关据此作出《道路交通事故认定书》认定行为人驾驶未依法登记的机动车行驶时未确保安全,承担事故的全部责任。法院判决认为,涉案电动自行车虽被鉴定为机动车,但不属于刑法意义上的机动车,根据罪刑法定原则,不构成交通肇事罪。司法实务中,将超标电动车解释为机动车的思路主要是基于安全保障的需要,认为超标电动自行车已达到轻便摩托车甚至普通摩托车的技术条件,故属于机动车。[70]这毋宁是一种以社会危害性(超标电动自行车已成为事故最多发的车型之一)为出发点的类推解释,且不说从学理上应当反对类推解释,仅就解释理由与逻辑而言,也存在问题。《道路交通安全法》第8条规定,机动车经公安机关交通管理部门登记后,方可上道路行驶。第19条规定,驾驶机动车,应当依法取得机动车驾驶证。公安机关交通管理部门从未将超标电动车纳入机动车登记秩序,亦从未颁发电动自行车驾驶证。故在行政认定中将电动自行车认定认为机动车,本身即缺乏合理性,部分法院根据鉴定意见作出有罪判断显属不当。

  2.对于主观超过要素的刑法判断

  在[案例4]向地下钱庄还赌债案中,根据国务院《外汇管理条例》第45条与全国人大常委会《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》第4条规定,在国家规定的交易场所以外购买非法买卖外汇的行为违反行政法与刑法的规定,情节严重,构成非法经营罪。但是在刑事不法的判断中,并非行为人有非法外汇交易行为就构成犯罪。本罪是经营性犯罪,其客观构成要件行为只能是经营行为。所谓经营,与单次的买卖交易行为不同,具有经营性或者说职业性(Gewerbemäßgikeit)。这种经营性体现为,行为人主观上具有通过长期反复多次实施交易行为并从中获取收入来源的目的。[71]因此经营行为中包含了行为人主观上的营利目的。否则根本不可能是经营行为,只不过刑法条文没有必要对这一目的加以赘述而已。[72]行为人通过地下钱庄偿还赌债,是在海外赌场及经纪人的指示下,将人民币汇入指定的“地下钱庄”账户,即视为赌债已经清偿。周光权教授指出,行为人仅仅属于具有“消费需求”的人,主观上并不具有牟利的目的,不能认定其行为是经营行为。[73]相较于行政不法而言,强调刑事不法的成立还需具备另外不成文的构成要件要素,以体现二者之间质的区分,实现对于部分疑难案件不法的准确认定。如赵春华案中,陈兴良教授主张非法持有枪支罪保护的法益是公共安全,只有将枪支用于违法犯罪,行为才具有危害公共安全的客观可能。赵春华持有枪支的目的是从事经营,不以违法犯罪为目的的持枪行为只是单纯违反枪支管理法规,并不涉及对公共安全的危害。[74]

  3.对于罪量要素的刑法判断

  构成行政不法与刑事不法区分的罪量要素由情节、后果的严重程度、数额、金额、人数的多少、时间的长短等构成,呈现出单一标准和综合标准两种区分情形。

  其一,单一标准的区分。比如对于故意伤害行为,造成轻伤以上后果的才成立刑事不法,如果仅造成轻微伤或以下的后果,只成立行政不法;盗窃、诈骗等财产犯罪也是如此,必须达到1000元至3000元的“数额较大”的金额,才成立刑事不法。正因为量的单一标准是唯一的区分尺度,立法者在设置行政法与刑法的罪量要素的时候,应当充分考虑到这种“量”的区分,司法判断也同样需要关注罪量要素的不同程度。比如《治安管理处罚法》第67条与《刑法》第359条第1款均处罚引诱、容留、介绍卖淫行为,但根据2017年“两高”《关于办理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释》第8条的规定,引诱他人卖淫的,即该当第359条第1款的构成要件。倘若以此标准,引诱他人卖淫行为便不存在行政不法的空间了。司法适用标准与行政认定标准缺乏“量”区分的梯度会导致行政违法行为的不当入罪化。司法实务中,部分司法机关在审查起诉与审查判决时仅将引诱两起或两人以上才作刑事处理,以体现行政不法与刑事不法的区分。此种情形虽是司法便宜处理,但其做法无疑更具有合理性。

  其二,综合标准的区分。在部分行政案件的不法判断中,如果适用量的单一标准难以准确区分违法行为与犯罪,或者根据单一标准得出结论明显不符合罪刑相适应原则,便需要以综合标准作出判断,修正单一标准得出的不适当结论。如以赵春华案为代表的非法持有仿真枪类案凸显了以枪支数量单一标准作为定罪量刑标准的不合理性,造成大量违法行为被不当犯罪化。为了妥善认定非法持有仿真枪行为,2018年“两高”在《关于涉以压缩气体为动力的枪支、气枪铅弹刑事案件定罪量刑问题的批复》中规定,“不仅应当考虑涉案枪支的数量,而且应当充分考虑涉案枪支的外观、材质、发射物、购买场所和渠道、价格、用途、致伤力大小、是否易于通过改制提升致伤力,以及行为人的主观认知、动机目的、一贯表现、违法所得、是否规避调查等情节,综合评估社会危害性,坚持主客观相统一,确保罪责刑相适应”。简言之,为了准确界分不法,关于罪量要素也需要结合条文的规范保护目的进行综合的判断。

  五、结论

  就刑事不法与行政不法区分的体系位置,当前德日理论共同的趋势是在构成要件符合性的判断中对法益侵害进行实质的考量,而将违法性阶层基于法秩序统一原则维持刑法与其他部门法在违法性排除上的消极一致性。法益的实质判断不得悬置于构成要件之上,行政违法与犯罪的区分,在根本上应当立足于犯罪构成要件符合性的判断上,法益侵害的实质考量应当内嵌于构成要件的目的解释、实质解释之中。

  刑事不法的“质”与“量”是由立法者设置的构成要件所决定的。在司法判断中,质与量的判断标准必须严格遵循罪刑法定,以立法者设置的构成要件为判断的出发点,应当避免将其降格为一种单纯以法益为标准的判断规则。“质”与“量”的判断都应坚持刑法独立性,法秩序统一原则不能推导出刑法具有从属性,刑法辅助性恰恰体现的是刑法独立性。

  我国刑法中的构成要件是质与量的统一。质量二元区分方法论在我国体现为基于构成要件的质的区分标准。司法实践对于构成要件的实质解释,不应仅作事实性思考,还必须从法规范角度作出评价性的规范思考。立足客观构成要件要素、主观超过要素与罪量要素三个层面,准确适用质的区别标准,可以妥当地区分行政违法与刑事犯罪。

  

  注释:

  [1]参见内蒙古自治区巴彦淖尔市中级人民法院[2017]内08刑再1号刑事判决。

  [2]参见天津市第一中级人民法院(2017)津01刑终41号刑事判决书。

  [3]参见重庆市大足区人民法院(2014)足法刑初字第00386号刑事判决书。

  [4]参见汤玉婷、范福华:《意外被撞逃跑“跑”来有罪指控》,载《检察日报》2007年2月5日,第1版。

  [5]参见安徽省黄山市屯溪区人民法院(2017)皖1002刑初58号刑事附带民事判决书。

  [6]参见陈兴良:《非法买卖外汇行为的刑法评价——黄光裕案与刘汉案的对比分析》,载《刑事法判解》2015年第1期,第100页。

  [7]参见王昭武:《法秩序统一性视野下违法判断的相对性》,载《中外法学》2015年第1期,第170页;于改之:《法域冲突的排除:立场、规则与适用》,载《中国法学》2018年第4期,第84页;孙国祥:《行政犯违法性判断的从属性和独立性研究》,载《法学家》2017年第1期,第48页。

  [8][日]前田雅英:《刑法总论讲义》(第6版),曾文科译,北京大学出版社2017年版,第27页。

  [9]参见[日]山口厚:《刑法总论》(第3版),付立庆译,中国人民大学出版社2018年版,第186页;[日]前田雅英:《刑法总论讲义》(第6版),曾文科译,北京大学出版社 2017 年版,第201页。

  [10]参见[德]克劳斯·罗克辛:《德国刑法总论:犯罪原理的基础构造》,王世洲译,法律出版社2005年版,第28页。

  [11]参见高铭暄主编:《刑法学原理》(第一卷),中国人民大学出版社2005年版,第390-391页。

  [12]参见孙国祥:《行政犯违法性判断的从属性和独立性研究》,载《法学家》2017年第1期,第49页;简爱:《我国行政犯定罪模式之反思》,载《政治与法律》2018年第11期,第34页;欧阳本琪:《论行政犯违法判断的独立性》,载《行政法学研究》2019年第4期,第86页。

  [13][日]大塚仁:《犯罪论的基本问题》,冯军译,中国政法大学出版社1993年版,第38页。

  [14]参见简爱:《从“分野”到“融合”——刑事违法判断的相对独立性》,载《中外法学》2019年第2期,第439-442页。

  [15][日]松原芳博:《刑法总论重要问题》,王昭武译,中国政法大学出版社2014年版,第92页。

  [16]韦尔策尔关于违法性与不法的概念区分也得到了当前德国通说的赞同。参见[德]汉斯·韦尔策尔:《目的行为论导论——刑法理论的新图景》(增补第4版),陈璇译,中国人民大学出版社2015年版,第24-25页;[德]克劳斯·罗克辛:《德国刑法学总论:犯罪原理的基础构造》,王世洲译,法律出版社2005年版,第399页。

  [17]参见[德]汉斯·韦尔策尔:《目的行为论导论:刑法理论的新图景》(增补第4版),陈璇译,中国人民大学出版社2015年版,第25页。

  [18]Hans-Ludwig Günther, Strafrechtswidrigkeit und Strafunrechtsausschlu?: Studien zur Rechtswidrigkeit als Straftatmerkmal und zur Funktion der Rechtfertigungsgründe im Strafrecht,1983, S.394 f.

  [19]参见[德]克劳斯·罗克辛:《德国刑法学总论:犯罪原理的基础构造》,王世洲译,法律出版社2005年版,第399页。

  [20]张明楷:《刑法学》(第五版),法律出版社2016年版,第114页。

  [21]James Goldschmidt, Das Verwaltungsstrafrecht: Eine Untersuchung der Grenzegebiete zwischen Strafrecht und Verwaltungsstrafrecht auf rechtsgeschichtlicher und rechtsvergleichender Grundlage, 1902, S.529 f.

  [22]参见[德]克劳斯·罗克辛:《德国刑法学总论:犯罪原理的基础构造》,王世洲译,法律出版社2005年版,第28页。

  [23]Ingeborg Puppe, in: Nomos Kommentar StGB, 4. Aufl.,2013, vor. §13, Rn.19.

  [24][日]山口厚:《刑法总论》(第3版),付立庆译,中国人民大学出版社2018年版,第105页。

  [25][日]前田雅英:《刑法总论讲义》(第6版),曾文科译,北京大学出版社2017年版,第26页。

  [26]参见[日]前田雅英:《刑法总论讲义》(第6版),曾文科译,北京大学出版社2017年版,第201页。

  [27]于佳佳:《违法性之“法”的多元解释》,载《河北法学》2008年第10期,第19页。

  [28]郭栋磊:《日本规范违反说之规范本质学说述评》,载陈兴良主编:《刑事法评论:刑法规范的二重性论》(第39卷),北京大学出版社2017年版,第392页。

  [29][日]松原芳博:《刑法总论重要问题》,王昭武译,中国政法大学出版社2014年版,第87页。

  [30]参见王昭武:《法秩序统一性视野下违法判断的相对性》,载《中外法学》2015年第1期,第170页。

  [31][日]松原芳博:《刑法总论重要问题》,王昭武译,中国政法大学出版社2014年版,第92页。

  [32]参见孙国祥:《行政犯违法性判断的从属性和独立性研究》,载《法学家》2017年第1期,第50-52页。

  [33]于改之:《法域冲突的排除:立场、规则与适用》,载《中国法学》2018年第4期,第84页。

  [34][日]前田雅英:《刑法总论讲义》(第6版),曾文科译,北京大学出版社2017年版,第3页。

  [35]欧阳本琪:《论行政犯违法判断的独立性》,载《行政法学研究》2019年第4期,第92页。

  [36]张明楷:《避免将行政违法认定为刑事犯罪:理念、方法与路径》,载《中国法学》2017年第4期,第51页。

  [37]欧阳本祺:《论行政犯违法判断的独立性》,载《行政法学研究》2019年第4期,第92页。

  [38]张明楷:《避免将行政违法认定为刑事犯罪:理念、方法与路径》,载《中国法学》2017年第4期,第51页。

  [39]参见[德]克劳斯·罗克辛:《德国刑法总论:犯罪原理的基础构造》,王世洲译,法律出版社2005年版,第14页。

  [40]张明楷:《避免将行政违法认定为刑事犯罪:理念、方法与路径》,载《中国法学》2017年第4期,第37页;欧阳本祺:《论行政犯违法判断的独立性》,载《行政法学研究》2019 年第4期,第86页。

  [41]于改之:《法域冲突的排除:立场、规则与适用》,载《中国法学》2018年第4期,第89页。

  [42]田宏杰:《行政犯的法律属性及其责任——兼及定罪机制的重构》,载《法学家》2013年第3期,第55页。

  [43]参见陈少青:《法秩序的统一性与违法判断的相对性》,载《法学家》2016年第3期,第17页。

  [44][德]克劳斯·罗克辛:《德国刑法学总论:犯罪原理的基础构造》,王世洲译,法律出版社2005年版,第397页。

  [45][日]松宫孝明:《刑法总论讲义》(第4版补正版),钱叶六译,中国人民大学出版社2013年版,第82页。

  [46]参见王昭武:《法秩序统一性视野下违法判断的相对性》,载《中外法学》2015年第1期,第173页。

  [47][德]汉斯·韦尔策尔:《目的行为论导论:刑法理论的新图景》(增补第4版),陈璇译,中国人民大学出版社2015年版, 第23-25页。

  [48][奥]凯尔森:《纯粹法理论》,张书友译,中国法制出版社2008年版,第93页。

  [49][德]卡尔·拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆2015年版,第69页。

  [50][德]古斯塔夫·拉德布鲁赫:《法哲学》,王朴译,法律出版社2005年版,第76页。

  [51]田宏杰:《行政犯的法律属性及其责任——兼及定罪机制的重构》,载《法学家》2013年第3期,第51页;于改之:《法域冲突的排除:立场、规则与适用》,载《中国法学》2018年第4期,第89页。

  [52]例如在陈璇教授所翻译的《对批判立法之法益概念的检视》一文中便将文中的辅助性翻译为“从属性”,参见[德]克劳斯·罗克辛:《对批判立法之法益概念的检视》,陈璇译,载《法学评论》2015年第11期,第60页。

  [53]参见孙国祥:《行政犯违法性判断的从属性和独立性研究》,载《法学家》2017年第1期,第48页。其中在行政犯违法性的判断中,将从属性与独立性作为互相对立的范畴来使用。

  [54][德]克劳斯·罗克辛:《德国刑法总论:犯罪原理的基础构造》,王世洲译,法律出版社2005年版,第28页。

  [55]简爱:《从“分野”到“融合”——刑事违法判断的相对独立性》,载《中外法学》2019年第2期,第438页。

  [56]王钢:《非法持有枪支罪的司法认定》,载《中国法学》2017年第4期,第72-73页。

  [57]参见孙国祥:《行政犯违法性判断的从属性和独立性研究》,载《法学家》2017年第1期,第52-54页。

  [58]参见徐凌波:《虚拟财产犯罪的教义学展开》,载《法学家》2017年第4期,第49页。

  [59]参见简爱:《从“分野”到“融合”——刑事违法判断的相对独立性》,载《中外法学》2019年第2期,第454页。

  [60][日]前田雅英:《刑法总论讲义》(第6版),曾文科译,北京大学出版社2017年版,第21页。

  [61]张明楷:《刑法学》(第五版),法律出版社2017年版,第124-125页。

  [62]参见[德]克劳斯·罗克辛:《德国刑法学总论:犯罪原理的基础构造》,王世洲译,法律出版社2005年版,397-398页。

  [63]张明楷:《避免将行政违法认定为刑事犯罪:理念、方法与路径》,载《中国法学》2017年第4期,第37页。

  [64]参见陈兴良:《形式解释论的再宣示》,载《中国法学》2010年第4期,第27页;张明楷:《实质解释论的再提倡》,载 《中国法学》2010年第4期,第49页。

  [65]参见梁根林:《罪刑法定视域中的刑法适用解释》,载 《中国法学》2004年第3期,第120页;周光权:《刑法解释方法位阶性的质疑》,载《法学研究》2014年第5期,第159页。

  [66]参见周光权:《刑法解释方法位阶性的质疑》,载《法学研究》2014年第5期,第159页。

  [67]参见劳东燕:《刑法解释中的形式论与实质论之争》,载 《法学研究》2013年第3期,第125页。

  [68]杜小丽:《抽象危险犯形态法定犯的出罪机制——以生产销售假药罪和生产销售有毒有害食品罪为切入》,载《政治与法律》2016年第12期,第41-42页。

  [69]参见葫芦岛市连山区人民法院(2015)连刑初字第00114号刑事判决书。

  [70]陈兴良、张军、胡云腾主编:《人民法院刑事指导案例裁判要旨通纂(上卷)》(第二版),北京大学出版社2018年版,第108页。

  [71]Thomas Fischer, Strafgesetzbuch und Nebengesetze, 56.Aufl., 2009, vor. §52, Rn.62.

  [72]陈兴良:《非法买卖外汇行为的刑法评价——黄光裕案与刘汉案的对比分析》,载《刑事法判解》2015年第1期,第101页.

  [73]周光权:《刑法公开课》(第1卷),北京大学出版社2019年版,第244页。

  [74]陈兴良:《赵春华非法持有枪支案的教义学分析》,载 《华东政法大学学报》2017年第6期,第12页。