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马雷、狄小华:我国未成年人刑罚替代措施的重构

发布日期:2020-09-22  发表于:《青少年犯罪问题》2020年第2期  著者:马雷、狄小华  浏览次数:
对于未达刑事责任年龄的未成年人恶性犯罪的处置,虽然降低未成年人刑事责任年龄表面上是一种最为直接、快捷的解决方法,但它无法从根本上破解我国涉罪未成年人的非刑罚处置措施种类较少、司法适用率较低的难题。本文通过对我国未成年人刑罚替代措施立法现状以及司法困境的分析,提出以“三层四类”为体系框架,对我国未成年人刑罚替代措施进行重构,以解决我国未成年人刑罚替代措施在立法上的零散以及法律规定上的重叠,进而确保在未成年人刑事司法过程中更好地实现公平与正义。

    近年来,我国未达刑事责任年龄的未成年人恶性刑事案件屡次被新闻媒体所报道,例如2013年重庆10岁女童摔婴案、[1]2017年北京三里屯13岁少年抢劫案、[2]2018年湖南沅江12岁男童弑母案、[3]2019年大连13岁男童奸杀10岁女童案[4]等,这些案件引起了社会各界的广泛关注。它们的共同之处就在于:涉罪未成年人均因未满最低刑事责任年龄14周岁而不能适用刑罚。而且,由于立法上有关未成年人刑罚替代措施的规定较少且不成体系,司法实务部门面临着“一放了之”的尴尬处境。这不仅不利于对涉罪未成年人的教育、矫治,也给社会秩序的长久稳定带来了巨大的隐患,更让司法在社会民众中的公信力大打折扣。为此,学界对于是否应该降低未成年人刑事责任年龄展开了激烈的讨论,形成支持与反对两种截然相反的观点。[5]预防和控制未达刑事责任年龄未成年人犯罪,刑事责任年龄的维持或是降低只是一个表象,其背后折射的是我国未成年人刑事处遇模式单一化的现状。

  一、我国未成年人刑罚替代措施立法的现状与问题

  衡量一个国家立法水平的高低,主要是看其立法是否形成体系,不同的法律规定之间是否相互衔接,有无相应的程序性规定。有学者指出:“少年法的立法工作是整个少年司法制度的根基,如果少年法不发达,那么无论实践中的司法组织再怎么独立与精致,程序再怎么完备,都无法实现少年法制的现代化。”[6]如果用以上标准衡量,我国未成年人刑罚替代措施在立法上存在着以下两大方面的不足。

  (一)立法形式分散

  “松散组合的立法模式使少年的各项权利相互割裂,使各项机制无法衔接,无法实现对儿童利益的全覆盖。”[7]目前,我国未成年人刑罚替代措施的相关规定分散于各类法律、行政法规和行政规章之中,既有司法措施,又有行政措施。[8]其中包括:训诫、赔礼道歉、赔偿损失、责令严加管教、工读学校、收容教养等未成年人刑罚替代措施,这些措施分散于《刑法》《治安管理处罚法》等法律、法规之中。我国《刑法》中规定未成年人刑罚替代措施有“一个半”条文,即第17条第4款与第37条,我国《预防未成年人犯罪法》的相关条文分别为第35条第2款、第37条和第38条。上述规定既涵盖了训诫、责令具结悔过等司法性质的措施,又包括收容教养、责令监护人严加管教之类的行政性质措施。除此之外,一些行政法规、地方性法规中也有相似的规定,例如:我国《治安管理处罚法》第12条、《江苏省预防未成年人犯罪条例》第42条的规定。简而言之,由于我国尚未建立起独立的未成年人刑事司法制度,相关的法律规定主要散见于不同的部门法之中,采用的是一种零散的立法模式。(如表1所示)

  1 未成年人刑罚替代措施的相关法律规定

  1997年《刑法》

  第17条第4款规定:“因不满十六周岁不予刑事处罚的,责令他的家长或者监护人加以管教;在必要的时
候,也可以由政府收容教养。”
第37条规定:“训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失或者由主管部门予以行政处罚或者行政处
分。”

  2011年《刑法修正
案(八)》

  第38条第2款:“判处管制,可以根据犯罪情况,同时禁止犯罪分子在执行期间从事指定活动,进入特定区
域、场所、接触特定的人。”

  2012年《预防未成
年人犯罪法》

  第35条第2款规定:“对有本法规定严重不良行为的未成年人,其父母或者其他监护人和学校应当相互配
合,采取措施严加管教,也可以送工读学校进行矫治和接受教育。”
第37条中规定:“因不满十四周岁或者情节特别轻微免于处罚的,可以予以训诫。”
第38条中规定:“未成年人因不满十六周岁不予刑事处罚的,责令他的父母或者其他监护人严加管教;在必
要的时候,也可以由政府收容教养。”

  2012年《治安管理
处罚法》

  第12条规定:“不满十四周岁的人违反治安管理的,不予处罚,但是应当责令其监护人严加管教。”

  2017年《江苏省预
防未成年人犯罪条
例》

  第42条规定:“未成年人因不满十六周岁不予刑事处罚的,公安机关责令其父母或者其他监护人严加管教。
确有必要的,可以根据有关法律对其收容教养。”

  目前,我国未成年人刑罚替代措施主要存在着相互之间轻重悬殊,缺乏中间性教育矫治措施的问题,呈现出“过轻过重”的立法现状。具体而言,一方面,涉罪未成年人接受训诫、赔礼道歉、赔偿损失过后,由于缺乏社会帮教的相关措施,容易造成“一放了之”的现象,会对社会秩序的安定和谐造成较大的冲击。另一方面,像收容教养这样对未成年人的人身自由限制最长可达3年之久的措施,法律对适用条件和程序竟然没有作出明确规定,致使其执法随意性过大而备受诟病。

  (二)立法内容重叠

  我国未成年人刑事立法分散致使未成年人刑罚替代措施尚未形成一个完整体系,不同法律、法规之间在内容规定上有重叠之处。倘若同一种未成年人刑罚替代措施在不同的法律、法规中出现,就可能会导致其法律属性的双重化,甚至多重化现象的出现。这不仅是对立法资源的浪费,也容易造成司法实践的混乱。目前,我国未成年人刑罚替代措施的相关法律、法规,大部分仍停留在原则性的宏观规定,缺少具体的操作规则。例如:《刑法》第17条第4款规定的“在必要的时候,也可以由政府收容教养”,并没有对“必要的时候”的具体情形作出明确规定。法律规定得过于笼统、简单,无形之中给了司法机关较大的自由裁量空间,容易产生滥用和怠用职权的行为。从具体规定上来看,我国各种未成年人刑罚替代措施不仅没有做到彼此衔接,在具体条文中也出现了交叉重叠的现象。例如:关于“责令监护人严加管教”此种未成年人刑罚替代措施在《刑法》第17条第4款、《预防未成年人犯罪法》第35条第2款、《治安管理处罚法》第12条中均有所体现。“此外,行政法规或规章也规定了类似的未成年人刑罚替代措施,如工读教育、社会帮教等,由于立法位阶不高,受政策影响较大,不利于实践中的常态化操作。”[9]

  二、我国未成年人刑罚替代措施的司法困境

  我国未成年人刑罚替代措施立法规定零散,且缺乏可操作性,导致不同地域在未成年人刑罚替代措施的适用标准上存在较大差异,并因此背离了未成年人刑罚替代措施的立法初衷。

  (一)以“教”代刑流于形式

  我国《刑法》中规定的训诫和责令具结悔过,强调对涉嫌轻微犯罪的未成年人要教化在先,目的是促使他们主动悔罪、改过。但法律规定得不具体,导致司法实践普遍走过场,实施效果并不尽如人意。

  1.训诫效果不佳。未成年人刑罚替代措施中的训诫,是公安司法机关代表国家对未成年人罪错行为表达的否定评价和谴责态度,目的在于促使涉罪未成年人认识到自己行为的社会危害性,并保证不会再有违法、犯罪行为发生。“训诫虽然谴责行为人的邪恶,但仍将涉罪未成年人视为本质上是一个好的个体,它强烈地谴责那些犯罪行为,但仍尊重涉罪未成年人的合法权利。”[10]公安、检察机关、人民法院在涉罪未成年人刑事案件中选择适用训诫,该项措施主要是以口头形式作出,内容也都为一般性的“训斥”和“说教”。训诫措施由司法机关依法作出,对涉罪未成年人来说具有一定的“被动性”。而缺乏针对性和仪式感的训诫,对一些“小错不断,大错不犯”的涉罪未成年人来说,教育矫治的效果更是微乎其微。

  2.悔过与否存疑。责令具结悔过是对于犯罪情节轻微不需要判刑的未成年人,司法机关责令其以书面的方式,保证其不再重新犯罪的一种未成年人刑罚替代措施。责令具结悔过与其他未成年人刑罚替代措施一样,也是涉罪未成年人承担刑事责任的方式之一,具备刑事否定性评价的功能。责令具结悔过的优点在于形式上较为缓和且不具有刑罚的严厉性,能在教育涉罪未成年人的同时,有效地节省司法资源。但是,司法实践中“责令”往往具有一定的强制性和压迫性,并不考量涉罪未成年人主观上是否自愿悔罪。如果未成年人具结悔过不是通过自我反省后主动作出的,那么此种未成年人刑罚替代措施往往流于形式,还可能会引导涉罪未成年人用具结悔过的方式来规避刑罚的制裁。

  (二)以“赔”代刑形同虚设

  1.赔礼道歉名存实亡。赔礼道歉是指涉罪未成年人在诉讼过程中公开向被害人当面承认罪错,表示歉意,并保证今后不再侵犯被害人的合法权益,具有语言性、非经济性、刑事处罚性等特征。虽然赔礼道歉在《民法总则》第179条[11]以及《刑法》第37条均有明文规定。但令人遗憾的是,无论是刑法典还是民法典,至今都没有对“赔礼道歉”的内涵与外延作出明确规定,并由此导致司法实践中难以区分赔礼道歉的司法属性。赔礼道歉由于其惩戒性不强,即使是犯罪嫌疑人、被告人真诚悔罪后主动赔礼道歉,被害人往往也不会接受以此种方式终结诉讼,进而导致该项措施在未成年人刑事诉讼中几乎没有得到有效应用。任何一项法律规定在司法实践中极少被适用,无法发挥其应有的作用,这种现象是需要理论界和实务部门携手共同改善的。

  2.赔偿损失范围较窄。赔偿损失是根据未成年人犯罪行为对被害人所造成经济损失的情况,责令其向被害人支付一定数额的金钱,以赔偿被害人因犯罪行为而遭受到的经济损失。但是,如果是被害人人身受到伤害,单纯的物质损失赔偿就显得赔偿范围有些过于狭窄,也达不到安抚受害人及其家属情绪的目的。在2019年1月16日甘肃省庆阳市8岁女童阴道被戳伤事件[12]中,女孩的下体是被班上的两名男生用笤帚扎破的,医院给出的诊断结果是,阴道壁损伤,子宫破裂,且伤口位置太深,无法缝合,大概率无法生育。事后,施暴者的家长到学校送上一百块钱就再也没有现身。学校给出的处理方式是,给女孩补偿2万元。难道学校赔偿这区区2万元能赎回女孩的生育权利吗?当今我国的家庭结构以独生子女家庭居多,很多被害人都是家庭中的独子或者独女,他们寄托着父母与家人的希望。两名男生的行为不仅对被害人造成了非常大的创伤,也给其父母及亲属带来了极大的痛苦。然而,在我国的未成年人刑事司法中,赔偿损失的范围局限于直接的物质损失,并没有扩大到对被害人及其家属的精神损害赔偿范围,当前这种做法既有违公正又不符合社会情理。

  (三)以“令”代刑难以为继

  在国外的未成年人刑罚替代措施体系中,宵禁令、监管令这一类型的替代措施无论是法律规定还是司法实践都比较常见。然而,我国2011年《刑法修正案(八)》中增设的“禁止令”却在实践中暴露出一些问题。

  1.禁止令的法律属性尚未明确。《刑法修正案(八)》增加禁止令的规定,即“对于被判处管制或宣告缓刑的犯罪分子,人民法院可以根据犯罪情况,同时禁止犯罪分子从事特定活动,进入特定区域、场所,接触特定的人。”通过对涉罪未成年人适用禁止令,强制约束其活动范围、活动方式和接触人员,避免受外界不良环境的影响,可以促使其实现从外部约束到自觉矫正的转变。令人费解的是禁止令在立法上至今并没有作出明确定性,学术界的观点也不尽相同,主流的观点大致有三种。一是认为禁止令本质上是一种保安处分,功能在于防止行为人再犯罪的代替或补充刑罚适用措施。[13]二是将禁止令定性为社区矫正措施的一种,具有教育、矫治、预防的功能。[14]三是认为禁止令作为一种兼顾刑罚与非刑罚的综合性法律措施,由行为人的刑事责任所引起,法律功能是管制的“执行绳索”与缓刑的“考验规则”。[15]禁止令相关法律规定的模糊以及学者们的观点不一,都阻碍了其在司法实践中发挥应有的作用。

  禁止令在司法实践中,主要存在两个方面的问题。(1)适用方式过于灵活,造成“同案不同判”的现象。法官在禁止令的适用方式上拥有较大的自由裁量权,同一类型的案件在不同地区的判决各异,缺乏统一、规范的适用标准。在未成年人刑事审判阶段比较常见的禁止令内容就有:“禁止从事高消费活动”“禁止进入娱乐场所”“禁止申领、使用信用卡”“禁止饮酒”等。[16](2)适用期限过于机械,与司法解释不相符。最高人民法院《关于对判处管制、宣告缓刑的犯罪分子适用禁止令有关问题的规定》第6条规定:“禁止令的期限,既可以与管制执行、缓刑考验的期限相同,也可以短于管制执行”。但是,有学者通过实证研究发现:在司法实践中,法官发出的禁止令期限均与管制刑期和缓刑考验期相同。[17]鉴于禁止令对涉罪未成年人的人身自由限制程度较高,如果没有法律规定和充分的事实理由作为依据擅自延长期限,不利于对未成年人合法权利的保护。

  2.责令管教执行无力。责令父母或监护人严加管教是指由司法机关责令未成年人的父母或监护人进行严格的看管和教育。该项措施长期受家庭结构不完整以及缺乏强制力等因素的制约,所以在实践中并没有真正发挥其应有的功能。在司法实践中,一些涉罪未成年人父母自身文化素质不高或者长年在外打工,有的涉罪未成年人来自于单亲家庭、离异家庭,适用责令管教措施并不能充分发挥该项措施应有的作用。而对于涉罪未成年人的家长或者监护人来说,由于缺乏相应的法律责任加以约束,那么责令严加管教措施的履行也就无法保证。

  (四)以“行”代刑日渐式微

  《预防未成年人犯罪法》和《未成年人保护法》是西部保护未成年人的专门法律,也被称为少年司法中的“两法”。其中,行政性措施主要有工读教育和收容教养。由于这两种措施在司法实践中往往可以替代刑罚适用,因而统称为“以行代刑”。

  1.工读教育发展失衡。工读教育是我国为挽救有违法和轻微犯罪行为的未成年人开设的专门教育。目前,我国的工读学校基本稳定在70所左右,但是有些省份至今还没有一所工读学校,例如:山东、新疆、西藏等。江苏省原先有3所,目前处在办学状态只剩南京建宁中学,凸显出工读学校的发展状况失衡与滞后。有学者把工读学校现阶段的发展状况形象地总结为“三个1/3”,即有大约1/3左右的学校发展势头良好,大约1/3的学校发展停滞,还有大约1/3的学校已经或者正面临关闭。[18]

  面对构建法治国家的要求,为了发挥工读教育在预防未成年人犯罪过程中的重要作用,我国对原来的工读学校进行了改革。根据《预防未成年人犯罪法》第35条规定:“对未成年人送工读学校进行教育、矫治,应当由其父母、其他监护人或者原所在学校提出申请,经教育行政部门批准。”这就是工读学校入学所必经的“三自愿”程序即入学需要涉罪未成年人、家长、学校三方同意,其中一方不同意都无法入学。现实状况是一方面工读学校的数量在减少,招生规模在缩小,另一方面无论是社会上还是普通学校中应该进入工读学校接受教育的未成年人数量并没有出现下降的迹象,导致一些“父母管不了,学校管不住,公安不能管”的孩子处于违法犯罪的边缘。

  2.收容教养定位不明。我国《预防未成年人犯罪法》第38条规定:“未成年人因不满十六周岁不予刑事处罚的,责令他的父母或者其他监护人严加管教;在必要的时候,也可以由政府依法收容教养。”根据现行的法律规定,对于涉嫌违法、犯罪的未成年人虽然强调父母、监护人加强管教的重要性,但是也不能忽视收容教养的强制性。收容教养究竟是什么性质的措施,有的认为是一种刑事措施,有的认为应该属于行政处罚措施,有的认为是一种强制性教育措施。[19]最高人民法院《关于“少年收容教养”是否属于行政诉讼受案范围的答复》中明确指出:“公安机关对公民作出的少年收容教养决定是具体行政行为。”还有学者将收容教养归类为感化教育性行政措施。[20]在现行法律体系下,作为行政处罚措施之一的收容教养,其法律性质及地位显得极为尴尬。也正因为如此,在劳动教养制度废除后,该制度也基本处于弃用状态。

  三、未成年人刑罚替代措施“三层四类”的体系框架

  我国目前的未成年人刑罚替代措施立法较为分散,制度设计方面缺乏整体性,导致可供实务部门选择的未成年人替代措施也十分有限。我国未成年人刑罚替代措施“三层四类”的体系框架,涵盖了宏观层面的价值理念,中观层面的构建原则以及微观层面的具体措施;具体类型又可以分为:教育型措施、赔偿型措施、指令型措施、司法型措施。

  (一)未成年人刑罚替代措施体系中的“三层”

  未成年人刑罚替代措施既要教育、挽救那些涉世未深的“熊孩子”,给他们一次改恶从善、回归社会的机会,又要让那些主观恶性较深、社会危害性较大的“小恶魔”得到应有的惩罚。因此,我国未成年人刑罚替代措施体系化重构,不仅要有价值、理念上的宏观指导,也要遵循一定的重构原则,还要有不同类型的替代措施。

  我国未成年人刑罚替代措施是以“教育、感化、挽救”为重构的价值理念,在该宏观理念的指导之下,司法机关对待涉嫌轻微犯罪的未成年人应该像“父母对待孩子、医生对待病人、老师对待学生”一样。通过对涉罪未成年人进行宽大的处理和人性化的处遇,动之以情,晓之以理,打动他的心灵,启迪他的理智,使其决心改恶从善,重新做人。中观层面包括教先于罚、恶意排除、特殊保护、社会协同四项原则。首先,教先于罚原则强化的是未成年人刑罚替代措施的教育、矫治功能,进而避免刑罚对其造成的负面标签效应。其次,恶意排除原则是指对一些手段极其残忍、主观恶性较深的未成年人,虽然未达刑事责任年龄也不能适用未成年人刑罚替代措施,而是补足其刑事责任年龄适用相应的刑罚。再次,特殊保护原则,既是对涉罪未成年人合法权益的全面保护,又是兼顾被害人权益和社会整体利益的双向保护。最后,社会协同原则要求我国未成年人刑罚替代措施的体系重构,是根据涉罪未成年人自身特点,强化不同主体之间的协作关系,这种协作关系的强化不仅要在司法系统内部进行,而且要延伸到行政系统和社会系统,形成国家—社会—个人之间的合力。[21]微观层面是指未成年人刑罚替代的措施包括实体和程序两个方面。一方面,实体性未成年人刑罚替代措施,主要通过警告、训诫、经济赔偿、社会服务令等措施教育矫治涉罪未成年人,减少短期监禁刑对未成年人造成的消极影响。另一方面,程序性未成年人刑罚替代措施覆盖了未成年人刑事诉讼的全过程,在侦查、起诉、审判各个阶段均能够让涉罪未成年人从刑事程序中分流出去。

  2 未成年人刑罚替代措施体系中的“三层”

   宏观层面 

  教育、感化、挽救的价值理念

   中观层面
 

  教先于罚、恶意排除
特殊保护、社会协同的原则

   微观层面
 

  实体性未成年人刑罚替代措施
程序性未成年人刑罚替代措施

  (二)未成年人刑罚替代措施体系中的“四类”

  从国外的立法规定来看,由于受益于较为成熟的少年司法制度,西方发达国家基本形成了符合自己国情的未成年人刑罚替代措施体系。譬如德国《少年法院法》规定了教育处分措施和拘束处分措施,日本《少年法》规定了:保护观察、移送儿童自立支援设施或者儿童养护设施、移送少年院,英国《儿童法》规定了拘禁型保护处分和社区型保护处分(社会服务令、社区感化令、宵禁令、监管令),[22]并且主要依托恢复性司法程序与司法转处项目。国外的未成年人刑罚替代措施基本上都是按照一定的标准分为几大类型,每种类型的替代措施内部涵盖着各种具体措施,且具有层次分明、彼此衔接、方式灵活、种类多样的体系化特征。

  相较于此,我国解决不同类型替代措施之间的相互衔接以及同一类型的未成年人刑罚替代措施之间的彼此协调是体系化重构的关键。可以参照刑罚体系的内部结构,将训诫、责令具结悔过合并成教育型替代措施,把赔礼道歉与赔偿损失作为赔偿型替代措施,责令父母及监护人严加管教改造成强制亲职教育与禁止令一起纳入指令型替代措施一种,建议行政处分、行政处罚被收容教养和专门学校所替代并统称为司法型替代措施。教育型、赔偿型、指令型、司法型四种类型的未成年人刑罚替代措施的严厉程度依次上升,由于指令型和司法型措施对于涉罪未成年人的人身自由限制程度较高,所以决定是否适用的机关仅限于法院。然而,教育型和赔偿型措施却不涉及人身自由,因此公安、检察院、法院均有权依照

  3 未成年人刑罚替代措施体系中的“四类”

       类型设置     

         具体措施       

       适用主体     

      教育型替代措施    

       训诫、责令具结悔过     

     公安、检察院、法院   

      赔偿型替代措施    

       赔礼道歉、赔偿损失     

     公安、检察院、法院   

      指令型替代措施    

   禁止令、强制亲职教育、社会服务令 

      检察院、法院    

      司法型替代措施    

       专门学校、收容教养     

        法院      

  这四种类型的未成年人刑罚替代措施都是以教育、感化、挽救为目的,只是根据未成年人罪行轻重程度的不同,在功能定位以及具体措施的设置上有所区分。司法机关可以根据未成年人实施行为的社会危害性、自身的人身危险性和再犯可能性,综合评估后先选定适用哪种类型的未成年人刑罚替代措施,然后再决定单处或者并科同一类型中的具体措施;但凡符合适用严厉程度较低的未成年人刑罚替代措施,就不再选择对涉罪未成年人人身自由限制程度较高的刑罚替代措施。从某种意义上讲,未成年人刑罚替代措施体系是在行政处罚与刑罚之间建立起中间性的保护处分措施体系。

  四、我国未成年人刑罚替代措施的重构路径

  未成年人刑罚替代措施的体系重构是一个系统工程,应当将其放到当代中国未成年人刑事司法的语境下加以考量,根据涉罪未成年人的身心特点,结合我国的未成年人司法的发展现状,逐步完善我国已有的未成年人刑罚替代措施,不断扩充新的未成年人刑罚替代措施。

  (一)优化现有的未成年人刑罚替代措施

  我国现行法律、法规中规定的未成年人刑罚替代措施主要有:训诫、责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失、建议行政处分或者行政处罚、专门学校、收容教养等。针对这些措施存在的问题,有必要在构建我国未成年人刑罚替代措施体系框架内,对这些措施进行合并、改良与废止。

  1.教育型措施:训诫、责令具结悔过合一。训诫是通过对涉罪未成年人的谴责教育,使其认识到犯罪行为给受害人及其家属、社会甚至国家所造成的危害。具结悔过是通过责令悔过的方式以及向被害人赔礼道歉的方式,来达到教育矫治涉罪未成年人的目的。将两者合并主要基于以下两点理由:一是两者法律属性相同。训诫、责令具结悔过从本质上都是对涉罪未成年人的教育、矫治,只是在形式上有所不同,前者主要以口头的形式作出而后者通常是以书面的形式呈现。二是司法实践中做法基本一致。由于训诫与责令具结悔过两者属性相同,未成年人刑事诉讼过程中两者常常都是一并适用。站在精简立法和方便司法的角度,将训诫、责令具结悔过合二为一,归类为教育型措施较为恰当。

  2.赔偿型措施:赔礼道歉和赔偿损失的并科。“在未成年人刑事诉讼的过程中适用赔礼道歉,对未成年人进行教育,同时可以要求未成年人向被害人道歉或赔偿,在一定时期内可以要求未成年人向受害人道歉或赔偿,在一定时期内遵守行为规范,接受特定内容的教育或接受心理辅导等。”[23]赔礼道歉是指涉罪未成年人对被害人承认错误表示歉意,以求谅解;赔偿损失是指涉罪未成年人及其家属对被害人给予一定经济上的补偿,以弥补伤害。两者都是通过涉罪未成年人对被害人的补偿,意在缓解涉罪未成年人与被害人双方之间的紧张关系,不同之处在于前者仅限于精神补偿:后者更侧重物质赔偿。既然未成年人的犯罪行为对被害人造成的损害既包括物质损害又包括精神损害,那么与之相对应的赔偿型替代措施也应该包括物质和精神两个方面,因而将赔礼道歉和赔偿损失合并为赔偿型措施。

  3.指令型措施:禁止令的法律重塑。禁止令作为未成年人刑罚替代措施之一,是指审判机关对未成年人发出的,由其监护人、社会工作者监督执行的,禁止未成年人在一定期限内进行某些限制性行为的书面指令。禁止令可限制未成年犯罪人的以下行为:夜不归宿;脱离监护人单独居住;吸烟、酗酒;进入营业性的网吧、KTV、酒吧等不适合未成年人进入的场所、旷课、参与赌博等。同时禁止令还可以要求涉罪未成年人及其监护人应定期向签发禁止令的法院汇报未成年人在禁止令规定时段内的行为表现。

  最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于对判处管制、宣告缓刑的犯罪分子适用禁止令有关问题的规定》第2条规定:“人民法院宣告禁止令,应当根据犯罪分子的犯罪原因、犯罪性质、犯罪手段、犯罪后的悔罪表现、个人一贯表现等情况,充分考虑与犯罪分子所犯罪行的关联程度,有针对性地决定禁止其在管制执行期间、缓刑考验期限内‘从事特定活动,进入特定区域、场所,接触特定的人’的一项或者几项内容。”法官在审判过程中,就禁止令的内容和期限的确定应该坚持三项原则:(1)必要性原则。法官在决定对涉罪未成年人是否宣告禁止令时,应当考虑宣告禁止令是否出于社会防卫和矫治涉罪未成年人所必要。(2)关联性原则。法官在宣告禁止令时要充分考虑与犯罪分子所犯罪行的关联程度,包括:犯罪动机、犯罪对象、犯罪手段、犯罪场所等。[24](3)相称性原则。法官宣告的禁止令的内容和期限应当与涉罪未成年人的人身危险性、再犯可能性以及所实施犯罪行为的社会危害性相称。[25]上述原则目的是使禁止令的具体内容和期限根据个案情况作出有针对性的替代措施,又能够在整体上保持适用标准的相对一致。

  4.司法型措施:收容教养的激活改良。收容教养作为行政处罚中的一种其实并不适合,主要是因为收容教养并不在《行政处罚法》第8条所规定的七种行政处罚[26]之中,况且宪法明确规定了限制人身自由的行政处罚只能由法律规定。根据我国《刑法》第17条第4款的相关规定:“因不满十六周岁不予刑事处罚的,责令家长或监护人加以管教,在必要的时候,也可以由政府收容教养。”就适用对象而言,收容教养是作为未成年人刑事处遇措施的一种;就功能属性而言,其主要是对于刑罚的一种补充,且具有较强的司法属性;就立法目的而言,收容教养不仅仅立足于社会防卫,更侧重于涉罪未成年人的顺利回归社会。因此,应该把收容教养司法改良为未成年人刑罚替代措施体系中的一种具体措施,并将其归类为司法型措施。

  (二)新增未成年人刑罚替代措施

  我国未成年人刑罚替代措施的重构路径是既要改革、完善现有的未成年人刑罚替代措施,还应根据现实需要增加一些新的未成年人刑罚替代措施。

  1.司法型替代措施中新增专门学校。为了预防与控制一些“家长管不了、学校不愿管”的涉嫌轻微犯罪未达刑事责任年龄的未成年人,可以由专门学校替代原来的工读学校,并作为未成年人刑罚替代司法型措施中的一种。2018年《未成年人保护法(草案)》将“工读学校”更名为“专门学校”,之所以称之为“专门学校”,主要是其作为未成年人刑罚替代行政型措施之一,所体现出的“五个专门”即专门立法、专门程序、专门师资、专门生源、专门教育。[27]应该将专门程序中的入学程序,由“三自愿”转变为“自愿与强制相结合”。如果涉罪未成年人符合专门学校的入学条件,即使本人或者家长不愿意入学,专门学校也可以将其强制入学。专门学校具体的入学程序为:原学校对于不适宜在校继续学习的问题学生,可以组织该生所在班级的班主任、授课老师以及专门学校的老师共同进行评估,对于符合入学条件的学生,会先征得未成年人父母和本人的同意;当他们中的一方不愿意接受专门教育时,原学校可以申请教育行政部门再次组织专家对该生进行鉴定评估,如果得出的结论与之前的相同,而该生本人或者其父母仍表示不同意的情况下,可以由人民法院决定将该生送交专门学校继续接受教育。[28]

  2.指令型措施中增加强制亲职教育与社会服务令。强制亲职教育是指要求涉罪未成年人的监护人在一定期限内,遵守和履行某些限制性规定的司法指令,是对家长监护侵害的一种预防和矫治的惩戒型措施。[29]对于涉罪未成年人的监护人而言,强化他们对于未成年人的监管义务,进而缓解责令家长或者监护加以管教措施执行不力的现状。“尽可能地通过督促父母履行义务,或帮助父母提高履行义务能力,不到万不得已不主张强制未成年子女离开父母进入机构进行保护、接受教育矫治。”[30]强制亲职教育的增设可以有效缓解责令父母或者监护人加以管教执行无力的现状,强制亲职教育的实施过程中,家长不应一味地打骂,而应该多从亲情的角度出发,动之以情,晓之以理,正确引导和规范!罪未成年人的行为。因为未成年人身心发育不成熟,社会阅历尚浅,对家庭及亲属有着依赖性和信任感,如果在这个时候家长能够及时、有效地对未成年人进行引导教育的话,那么对其改正措施,开始新的生活大有益处。不仅如此,还有学者认为:“可以强制监护人到办案地点接受训诫,把强制亲职教育与训诫两项措施结合适用。”[31]

  社会服务令是指法院责令未成年人从事公益劳动或者到某一指定场所,完成一定期限无偿的社会服务劳动。其目的是为了让未成年人以自己的劳动来弥补犯罪对社会造成的损害,增强其社会责任感。由于这一措施是在不脱离社会、不影响其正常学习和工作的情况下对涉罪未成年人进行教育矫治,不仅避免了监禁的副作用,而且有益于他们以健康的心态回归社会,符合未成年人刑事司法的理念。[32]社会服务令作为一种开放式的未成年人刑罚替代措施,对于涉罪未成年人不需要关押,既能减轻国家的财政负担,又能使涉罪未成年人在不与社会隔离的情况下接受教育。专门学校、强制亲职教育以及社会服务令的增设不仅可以对同一类型的措施在内容上进行补充,也能够体现出未成年人刑罚替代措施体系的整体性、及时性、针对性、有效性的特征。

  结语

  为了更好地贯彻“教育、感化、挽救”以及“教育为主,惩罚为辅”的未成年人刑事政策,实现对涉罪未成年人合法权益和社会集体法益双向保护的立法目的,我国需要重新构建一套较为完整的未成年人刑罚替代措施体系,与刑罚共同构筑起未成年人刑事处遇的二元模式。可以说,“三层四类”的未成年人刑罚替代措施体系,不仅对于涉嫌轻微犯罪的未成年人实现了一种“超越刑罚”的刑事司法效果,同时也在协同家庭、学校、社会、司法机关等多方力量防治未成年人犯罪的过程中,最大限度地保障了涉罪未成年人的合法权利。

  

  【注释】

  作者简介:马雷,江苏警官学院讲师,法学博士。狄小华,南京大学教授,博士生导师。

  [1]王选辉:《重庆摔婴案引争议专家称14岁刑责门槛该论证》,载《法制晚报》2013年12月8日。

  [2]《少年团体三里屯深夜持刀抢劫,最小成员13岁》,载中国新闻网http://www.chinanews.com/sh/2017/01-10/8118697.shtml.2020年1月15日访问。

  [3]王昆鹏、张彤:《湖南沅江12岁男孩弑母案续:当地政府称有完整处置方案》,载《中国青年报》2018年12月19日。

  [4]《大连13岁男孩杀害10岁女孩警方:不追究刑事责任》,载新京报网http://www.bjnews.com.cn/news/2019/10/24/641380.html,2020年1月15日访问。

  [5]参见张寒玉、王英:《应对未成年人犯罪低龄化问题之制度构建与完善》,载《青少年犯罪问题》2016年第1期。

  [6]参见姚建龙:《少年刑法与刑法变革》,中国人民公安大学出版社2005年版,第78页。

  [7]吴啟铮:《少年司法中的协作型儿童利益保护机制——以儿童最大利益原则为基础》,载《法治论坛》2019年第2期。

  [8]参见苗有水:《保安处分与中国刑法发展》,中国方正出版社2001年版,第68页。

  [9] 唐丹:《大陆、台湾刑法中保安处分制度比较研究》,载《甘肃政法学院学报》2002年第2期。

  [10] 狄小华:《“优先保护”理念下的我国少年刑事司法模式选择》,载《南京大学学报》2009年第5期。

  [11] 《民法总则》第179条规定:“承担民事责任的方式主要有:(一)停止侵害;(二)排除妨碍;(三)消除危险;(四)返还财产;(五)恢复原状;(六)修理、重作、更换;(七)继续履行;(八)赔偿损失;(九)支付违约金;(十)消除影响,恢复名誉;(十一)赔礼道歉。法律规定惩罚性赔偿的,依照其规定。本条规定的承担民事责任的方式,可以单独适用,也可以合并适用。”

  [12]《甘肃8岁女孩学校遭欺凌下体受伤教育局正在调查》,载新京报网http://www.bjnews.com.cn/news/2019/01/14/539310.html,2020年1月15日访问。

  [13] 曹莉:《刑法禁止令的法律性质(html,2020年1月15日访问。)与司法适用》,载《中国检察官》2018年第10期。

  [14] 参见苏青:《我国〈刑法〉“禁止令”如何才能“令行禁止”——兼论与社区矫正的衔接问题》,载《法学杂志》2013年第10期。

  [15] 李怀胜:《禁止令的法律性质及其改革方向》,载《中国刑事法杂志》2011年第11期。

  [16] 张明楷:《外国刑法纲要》,清华大学出版社2016年版,第427页。

  [17] 李洪杰:《刑法禁止令适用状况实证研究》,载《法商研究》2017年第4期。

  [18] 参见狄小华:《中国特色少年司法制度研究》,北京大学出版社2017年版,第319页。

  [19] 姚建龙主编:《中国少年司法研究综述》,中国检察出版社2009年版,第111页。

  [20] 姚建龙:《少年刑法与刑法变革》,中国人民公安大学出版社2005年版,第213-218页。

  [21] 参见吴啟铮:《少年司法中的协作型儿童利益保护机制——以儿童最大利益原则为基础》,载《法治论坛》2019年第2辑。

  [22] 刘立杰:《少年刑法基本问题研究》,法律出版社2013年版,第165-171页。相关程序作出。

  [23] 马丽亚:《中国未成年人罪错行为司法处遇制度的完善》,载《云南社会科学》2017年第4期。

  [24] 周静:《论我国刑事禁止令制度的适用与完善》,载《甘肃社会科学》2013年第6期。

  [25] 参见冯卫国、刘佳文:《禁止令制度的理论梳理与立法探究》,载《法治研究》2013年第7期。

  [26] 行政处罚包括:1.警告;2.罚款;3.没收违法所得;4.责令停产停业;5.暂扣或者吊销许可证;6.行政拘留;7.法律、行政法规规定的其他行政处罚。

  [27] 姚建龙、孙鉴:《从“工读”到“专门”——我国工读教育的困境与出路》,载《预防青少年犯罪研究》2017年第2期。

  [28] 参见肖灵:《对我国工读教育出路的思考》,载《教育理论研究》2015年第4期。

  [29] 姚建龙:《完善社会支持体系应思考的三个问题》,载《人民检察》2017年第22期。

  [30] 狄小华:《世界百年少年司法演变之启示》,载《东南大学学报(哲学社会科学版)》2016年第3期。

  [31] 高维俭:《亲职教育的专业性和强制性》,载《人民检察》2017年第22期。

  [32] 钱晓峰:《我国少年司法制度非刑罚处置的前瞻性思考》,载《青少年犯罪问题》2003年第2期。

  【参考文献】

  {1}参见姚建龙:《少年刑法与刑法变革》,中国人民公安大学出版社2005年版。

  {2}吴啟铮:《少年司法中的协作型儿童利益保护机制——以儿童最大利益原则为基础》,载《法治论坛》2019年第2期。

  {3}唐丹:《大陆、台湾刑法中保安处分制度比较研究》,载《甘肃政法学院学报》2002年第2期。

  {4}参见苏青:《我国〈刑法〉“禁止令”如何才能“令行禁止”—兼论与社区矫正的衔接问题》,载《法学杂志》2013年第10期。

  {5}姚建龙:《少年刑法与刑法变革》,中国人民公安大学出版社2005年版。

  {6}刘立杰:《少年刑法基本问题研究》,法律出版社2013年版。