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张亚平:认定诈骗罪不需要处分意识

发布日期:2020-09-28  发表于:《法律科学(西北政法大学学报)》2020年第3期 第169-178页  著者:张亚平  浏览次数:
处分行为是诈骗罪的必备构成要素,也是诈骗罪区别于盗窃罪的关键特征,但处分行为是否要求处分意识,则存在根本分歧。我国多数学者坚持处分意识必要说,但是此说面临的问题是,其内涵不清晰,内容不明确,难以实现其作为诈骗罪构成要件的个别化功能,不能明确区别诈骗罪和盗窃罪。诈骗罪的认定不需要受骗者具有处分意识。从受骗者的角度看,诈骗罪的核心要素包括两方面内容,即错误认识和处分行为。错误认识体现了作为诈骗罪不法特征的交往沟通的过程,处分行为只要求受骗者客观上直接转移占有,便体现了诈骗罪的自损性特征。

  引言

  理论上一般认为,诈骗罪客观上的基本构造是:行为人实施欺骗行为,使被骗者陷入或强化错误认识,被骗者基于错误认识而处分财物,行为人因而取得财物。其中,处分行为是诈骗罪的关键构成特征,但对于处分行为是否要求处分意识,则存在根本分歧。

  处分意识(也称为处分意思)是指被骗者在对财物进行处分时的主观认识和决意,即被骗者应当认识到其行为的性质,并基于此而决意处分其财物。处分意识必要说者认为,被骗者处分其财物,不仅要求客观上的处分(交付或转移占有),而且还要求主观上认识到其是在处分财物。处分行为是客观和主观的统一,没有主观上的处分意识,就不是完整的处分行为。如大塚仁认为:“财产性处分行为,需要处分财产的意思(主观的要件)和处分财产的事实(客观性要件)。完全缺乏处分财产的意思的幼儿和高度的精神病人等,不能说会作出财产性处分行为,所以欺骗这种人、夺取其财物的行为,构成盗窃罪。为了能够说存在处分财产的意思,需要处分行为人自己了解其处分行为的意义。”[1]247

  处分意识不要说是德国的通说,[2]58在日本和我国台湾地区也有不少学者持此说。日本学者平野龙一认为:“诈骗罪以基于错误的‘交付’即处分行为为必要。处分行为、交付行为不以意思表示为必要,实施行为即可……而且也包含没有意识到交付的内容的情况(所谓无意识的交付)。”[3]587西田典之也认为:“只要可以肯定财物或财产性利益的占有已基于被诈骗人的意思转移至对方,便可以肯定诈骗罪……无意识的处分行为也足以构成本罪的处分行为。”[4]137我国台湾地区学者洪福增认为,诈骗罪中被害人的处分行为并不需要具有处分意识,只要具备客观上转移财产所有权的交付行为,即具有“导致财产丧失的直接性行为”,即使这种交付并没有移转所有权的意思,也应当归属于诈骗的范畴。[5]575

  在我国大陆地区刑法学界,处分意识必要说居支配地位,不仅多数学者坚持必要说,司法实践也倾向于采纳必要说。例如,张明楷教授认为:“受骗者处分财产时必须具有处分意识,即认识到自己将某种财产转移给行为人或第三者占有,但不要求对财产的数量、价格等具有完全的认识。”[6]1003黎宏教授甚至断言:“被害人在进行处分行为时,必须具有处分意思,即主观上对所处分财产的结果有认识,这是没有争议的。”[7]755近年,有个别学者主张处分意识不要说。如陈洪兵博士认为,处分意识不要说具有相对合理性。[8]秦新承博士认为:“只要实际管控财产且具有民事行为能力的主体基于被骗实施了处分财产的行为,即使其主观上并没有处分财产的意思,也应当认定为诈骗罪的处分行为。被害人的处分意识只是学者们通过具有天然缺陷的不完全归纳法推理出的被害人特征,不是认定诈骗犯罪的必要条件。”[9]蔡桂生博士基于新型支付方式下诈骗与盗窃的界限,认为应该在诈骗罪的成立条件上适当放松要求,不能要求诈骗案件被害人必须具有“财产处分意识”。[10]笔者赞成处分意识不要说,这不仅因为处分意识内涵不清晰、内容不明确,导致处分意识必要说不能明确认定诈骗罪,而且因为处分意识不要说更能简明、准确地认定诈骗罪,结论也更符合民众的常识判断。处分意识不要说并不仅限于新型支付方式下诈骗罪的认定,在传统的财产诈骗领域,处分意识不要说同样更具合理性,而且新型支付方式下诈骗罪的认定必须以传统财产诈骗的认定为基础。

  一、处分意识必要说的问题

  (一)处分意识的内涵不清晰

  处分意识包括两方面内容,即对处分行为的性质及其结果的认识,以及决议实施处分行为,其中对处分行为的认识是处分意识的核心和关键。但是,对处分行为的认识是必须认识到财产所有权转移,还是认识到财产占有权转移?对此问题的回答不同,诈骗罪成立的范围也就不同。

  所有权转移说认为,被骗者必须认识到自己的处分行为是将自己对财产的所有权转移给他人,才能构成诈骗罪,仅仅认识到自己是将财物临时给他人保管、借用、欣赏、试用,都不是诈骗罪的处分意识。例如,2006年3月,被告人梅某某以借手机打电话为名,先后骗走同学、朋友多部手机。对于此案,法院判决认为:“本案中被告人梅某某虽然使用了虚构事实的方法致使被害人受骗而将手机借给被告人打电话,但被害人只是将手机暂时借给被告人打电话,打完电话还要返还,被害人并没有因为受骗而将手机赠送给被告人的处分行为与处分意思,被告人最终占有被害人的手机是因为他趁被害人不备,秘密占有,故被告人梅某某的行为构成盗窃罪而非诈骗罪。”①法院判决的理论依据显然是所有权转移说,认为没有转移所有权的意思就不是诈骗罪的处分意识。

  所有权转移说虽被个别学者和实务判决采纳,[11]但过于限缩了诈骗罪的成立范围。刑法不仅保护财产所有关系,而且保护稳定的财产占有关系。尽管被害人在被骗时没有处分所有权的意思,但是在其占有权受到侵害时,所有权也不可能得到完整保护。如果严格采取所有权转移说,实践中以借用、试用、欣赏、看管等方式取得他人财物的行为,都将被认定为盗窃或其他犯罪,但这将严重偏离人们日常生活经验。例如,以虚假的身份证明欺骗租车行,取得租赁汽车后,转手倒卖或抵押贷款。如果以所有权转移说,骗取汽车的行为不构成诈骗罪,而构成盗窃罪,这是令人无法接受的,司法实践中也无人认为此行为构成盗窃罪。

  当前更多学者主张占有转移说,认为只要具有转移占有的意思,就可认定为具有处分意识,进而成立诈骗罪。例如张明楷教授认为:“受骗者的处分行为,只要是使财物或者财产性利益转移给行为人或第三人占有就够了,不要求有转移财产的所有权或其他本权的意思表示。”[12]根据占有转移说,被骗者只要是基于因被骗而产生的错误认识,以保管、借用、欣赏、试用的意思而将财物转移给他人占有,施骗者都可能构成诈骗罪。例如,A没有返还的意思,却隐瞒其意图向X借用汽车,得到汽车后逃匿。X只有转移占有的意思,但A的行为也成立诈骗罪。占有转移说可以较好解决所有权转移说过于限缩诈骗罪范围的缺陷,也更符合生活常识对于诈骗罪的认识。但是占有转移说同样并不能准确认定诈骗罪,不能明确区别诈骗罪与盗窃罪。

  首先,要求被骗者必须认识到自己是在转移占有,并基于此而决意实施转移占有行为,将会使得行骗者的行为性质变得不确定。判断行为是否构成犯罪应以行为人的行为为核心,被害人的行为只能作为判断行为人的行为不法类型的参照标准。与盗窃罪相比,诈骗罪的不法特征体现在两个方面,即交往沟通和自我损害。交往沟通体现了行为人的欺骗过程,自我损害体现了欺骗结果。就结果而言,只要被害人因被骗(错误认识)而将财物转移给他人占有,就足以表明其自我损害的不法特征。因此,对于行为人来说,只要实施了欺骗行为,并使得对方直接转移财物占有,其行为的属性也就可以确定。要求行为人实施欺骗行为并取得财物后,还要判断受骗者是否对转移占有有认识,会使得行为人的行为性质变得不确定。例如,A假冒警察进入X住宅,出示了虚假的扣押令,将X的财物取走。张明楷教授分析认为,此案定性的关键在于,A取走财物的行为是违反X的意思,还是基于X有瑕疵的意思?但A的行为是否违反 X 的意思,又取决于 X 是否认识到了事实真相。总之,A的行为的定性取决于X是否认识到了事实真相。[12]154但是,这种分析过程将导致A本人也不能确定其行为到底是诈骗还是盗窃。笔者认为,对于此案的性质,应围绕A的行为及其主观心理进行判断,至于X是否认识到事实真相,不应当成为决定A的行为性质的根据,因此也就没必要考察X转移财物的心理过程;否则,就会导致A的行为性质因X的认识而变化;这是不可思议的。

  其次,对占有是否转移的认识的分歧也导致对诈骗罪的认定争议不休。日本学者平野龙一举例:“鱼市场的X,将鱼分成若干箱,并按箱出卖。A在X不知情时,从甲箱拿了几条鱼到乙箱,进而声称购买乙箱。X 以为是原来数量的鱼,于是按原来的数量的价格将乙箱交付给 A。”对于此案的定性,理论争议较大。首先,本案中X有没有处分意识,认识并不一致。平野龙一教授认为X没有处分意识,而山口厚教授则持相反观点。其次,本案中X的行为构成何罪,意见也不统一。平野龙一教授认为,即使X没有处分意识,A 的行为也成立诈骗罪。但山口厚教授则认为,X具有处分意识,因为X认识到自己将乙箱的鱼转移给A,所以A的行为成立诈骗罪。[12]164这表明,即使采取占有转移说,也不能确切判断是否有处分意识,从而也不能明确区别盗窃罪和诈骗罪。或许有人认为,对占有是否转移的认识的争议与占有转移说自身是否合理并非一回事。笔者认为,占有是否转移的认识的分歧使得处分意识有无的判断变得不确定,而处分意识不要说则能妥当解决诈骗罪的认定问题,就没必要固守处分意识必要说,徒增诈骗罪认定的混乱。

  (二)处分意识的内容不明确

  处分意识必要说者对处分意识的内容的理解也有根本分歧。关于处分意识内容的争议,就是要求处分者对处分的财产的性质、种类、数量、价值等内容有完全的认识,还是只要求认识到财产的外形的转移即可?由于处分意识内容的判断直接影响处分意识有无的判断,因此处分意识是否必要,实质上就是如何认识处分意识的内容。对此,有严格的处分意识说、缓和的处分意识说和受限制的缓和的处分意识说等不同观点。

  严格的处分意识说认为,受害人必须对所处分财物的性质、种类、数量、价值等有完全的认识,才具有处分意识。“处分意思的内容应理解为是对个别的、具体的处分结果的认识。”[11]仅认识到自己是在处分财物,但对财物的性质、种类、数量、价值等没有完全的认识,不能说具有处分意识。根据严格的处分意识说,通过夹带、遮掩、更换条形码等方式获取财物的,都将构成盗窃罪,而非诈骗罪。例如,甲在商场购物时,将便宜相机的条形码与贵重相机的条形码予以更换,使店员将贵重相机以便宜相机的价格“出售”给甲(更换条形码案)。此案中,店员虽然知道自己是在处分相机,但却不知道处分的是贵重相机,即对相机的价格没有认识,根据严格的处分意识说,店员没有处分意识,甲的行为构成盗窃罪。再如,乙将一个照相机包装盒里的泡沫取出,使一个包装盒里装入两个照相机,然后拿着装有两个照相机的一个包装盒付款,店员以为包装盒里只装有一个照相机,仅收取一个照相机的货款(照相机案)。对于此案,严格的处分意识说也会认为,店员对另外一个照相机没有认识,因此也不是处分行为,乙的行为构成盗窃罪。还比如,丙在某商场购物时,偷偷从一箱方便面内取出几袋方便面,并将一个照相机放在方便面箱子里,然后拿着方便面箱付款。店员没有发现方便面箱子里的相机,只收取了一箱方便面的货款(方便面案)。严格的处分意识说还会认为,此案中店员没有认识到方便面箱子中夹带有照相机,对照相机没有认识,其对照相机的行为不是处分行为,丙的行为也是盗窃罪。

  缓和的处分意识说对处分意识的内容作较为缓和的理解,认为被害人外形上有转移占有的意思即可,对财物的性质、种类、数量、价值等并不要求有完全的认识。所以,缓和的处分意识说会认为,上述更换条形码案、照相机案、方便面案中,被害者虽然没有具体认识到转移的财物的价格(更换条形码案)、数量(照相机案)、种类(方便面案),但却在外形上认识到了自己是在转移财物的占有,因而有处分意识,行为人甲、乙、丙的行为应分别构成诈骗罪,而不是盗窃罪。

  缓和的处分意识说基本上契合了诈骗罪自我损害的不法属性,但是在具体的案件处理中,持缓和的处分意识说者并不能一以贯之地得出统一结论。有学者声称自己采取处分意识不要说,但在分析具体案件时,却采取的是缓和的处分意识说;而有学者声称自己采取缓和的处分意识说,但在分析具体案件时,不同情形又不能始终贯彻该学说。

  例如,日本学者平野龙一教授持处分意识不要说,但在前述其所举“鱼箱案”中,平野教授认为,就乙箱中多出的那部分鱼而言,X 的确没有将其转移给A占有的意思,但X具有将鱼箱交付给A占有的意思,因此对于其中盛有的鱼而言,可以认为存在交付。可见,平野教授只是认为,处分意识不需要对数量、性质、种类等有具体的、完全的认识,但要对转移占有本身具有外形上的认识。这实际上是缓和的处分意识说的观点。再如,我国学者刘明祥教授持缓和的处分意识说。他认为:只要被骗者认识到自己的行为是把某种财产转移给对方占有,而根据自己的“自由”意思作出此类决定,就应该认为具备了交付(处分)的意思内容,至于所交付(处分)的财产的性质、数量、质量、价格等,则不一定要求其有全面的、正确的认识。但在随后所举的案例中,他又基本上否定了这一观点。其所举案例为:行为人在卖鱼时,看到店员装有大量现金的钱包放在柜台上,便趁其不备将钱包丢进装鱼的袋中,店员称了重量收了钱后,将装有鱼和钱包的袋子交给了行为人。对于此案,如果采取缓和的处分意识说,就应当认为被骗者外形上有转移占有的意识,只是对财物的具体性质或种类缺乏认识。但刘明祥教授认为,店员不知道袋子里面有自己的钱包,没有把钱包这种特定的财物转移给行为人占有的意思,因而不能认为有交付钱包的行为,以钱包为对象的诈骗罪当然不能成立。[13]可见,刘明祥教授并不能彻底贯彻缓和的处分意识说。他自己也可能认识到了这一点,于是另辟蹊径,对此进行变通解释,认为“行为人把店员的钱包放入装鱼的袋中时,就已经构成了盗窃罪”。但是这种辩解让人难以接受。为什么把钱包放在装鱼的袋中,就已经构成盗窃罪,而把店中的其他商品(如照相机)放入袋中,却要待店员处理之后,才能确定行为的性质?

  严格的处分意识说和缓和的处分意识说的缺陷促使有些学者寻找中间道路,试图对处分意识的内容进行分类解释。张明楷教授采取的是有限度的缓和的处分意识说。他认为,在受骗者没有认识到财产的价值、数量等量的因素,但认识到处分一定财产时,应认定为有处分意识;在受骗者没有认识到财产的性质、种类时,不宜认定具有处分意识。[12]166但也有学者认为,被害人对财物的种类、数量要有严格的认识,但对质量、价格等不需要认识。[11]二者对于财物的数量是否要求严格的认识,就有意见分歧。在说明是否要求认识到财物的数量时,二者所举的案例基本相同,都是前述“照相机案”。这表明,即使是针对相同案件,所谓的折中说也会得出不同结论。而且关键问题是,关于认识的内容到底包括哪些,论者只是经验性判断,并没有阐明根据何在。

  实际上,关于对财物的量的认识和质的认识,在具体的案件中可能并没有本质区别。如前述照相机案和方便面案,张明楷教授认为,在照相机案中属对财物的量的认识错误,应定为诈骗罪;而在方便面案中,店员没有处分意识,行为人的行为应被认定为盗窃。这一结论让人难以接受。方便面案和照相机案中,取得财物的形式并没有明显区别,二者都是将包装盒打开,移除一定空间,夹带照相机。所不同的是,一个是照相机的包装盒,另一个是方便面的包装盒,但笔者认为这一区别并不足以影响行为的性质。

  对于此类案件,行为人在超市将包装盒内的商品替换成其他商品,或者在包装盒内塞入其他商品,导致收银员只按包装上的标价收取费用的,是否构成诈骗罪,在德国也颇有争议。[14]德国学者Rengier认为,应当肯定收银员是将包装盒内以及其中的物品作为一个整体进行了处分,而不能将包装盒内的物品进行区别,认为收银员对原本不属于包装盒内的物品没有处分意识。可以看出,Rengier采取的是缓和的处分意识说。而德国学者 Hillenkamp 则认为,应当区分行为人往包装中加入其他商品和行为人彻底调换包装中的商品两种情况,在前一种场合认定行为人构成盗窃罪,在后一种场合应当肯定行为构成诈骗罪。Hillenkamp对于此问题回避了必要说还是不要说,他的这种区分不知根据何在。可见两位德国学者也没有明确界定这种情况下处分意识的内容,因而得出了不同的结论。王钢博士认为,当收银员能够轻易认识到包装内的商品时,应当肯定包装及其中的商品具有概括的处分意识。[14]这一观点难以让人接受,收银员能否“轻易”认识到包装内的商品,无法作出统一的判断。

  在其他盗窃和诈骗界限不清的案件中,也基本上是因为处分意识的内容不明确所导致。例如(钱包案),前面的顾客将钱包遗忘在收银台,当轮到行为人在收银台结账时,其身后的顾客发现了收银台上的钱包,问钱包是否属于行为人。行为人谎称是,遂取走钱包。收银员未加阻止。[14]王钢博士以处分意识为视角,认为被害人虽然认识到了财产转移的外观事实,但是却没有认识到这种转移所涉及的是自己或者自己支配下的他人财物时,不能认为其具有处分意识。就本案来说,收银员未能认识到自己对钱包的占有,也未能认识到自己的行为对财产减损的意义,不能认为其处分了财产。相应地,行为人不构成诈骗罪,而应当成立盗窃罪。[14]但是笔者认为,王钢博士的分析是有疑问的。对于此案,首先要明确的是,钱包由谁占有?显然,钱包所有人(前面的顾客)遗忘钱包,也不再占有钱包。如果认为钱包是遗忘物,无人占有,那么行为人的行为属于拾取遗忘物,拒不返还的,可能构成侵占罪;如果认为钱包由收银员占有,就应当肯定收银员主观上对这种占有是有认识的,进而应当认为,收银员默许他人拿走钱包是有认识的处分行为。换言之,收银员有处分意识。如果不这样解释,而认为收银员无处分意识,行为人的行为构成盗窃罪,即使承认公然盗窃,这一结论也是让人无法接受的。

  总之,处分意识的内容不明确,就无法将其作为盗窃罪和诈骗罪的实质区别根据。

  二、处分意识不要说的前提:错误认识

  诈骗罪的认定不需要受骗者有处分意识,受骗者只要基于错误认识而将其占有或支配的财物转移给他人占有,便足以认定诈骗罪。错误认识因欺骗行为而产生,也是受骗者转移财产占有的直接原因。因此,错误认识在诈骗罪的构造中起承上启下的作用,体现着诈骗罪的交往沟通之不法特征。很多情况下,处分意识要与不要的争论,实际上是错误认识的判断问题。如前述关于处分意识的内容的讨论,主要讨论的是错误认识问题。错误认识与处分意识密切相连,处分意识不要说建立在对错误认识的正确界定和准确判断基础上。

  (一)错误认识的基本界定

  错误认识就是与真实情况不一致的认识。错误认识的类型可以有多种,只要是能影响被害人做出与真实意思不一致的判断,从而以有瑕疵的意思处分财物的认识,都可以是诈骗罪中的错误认识。常见的错误认识包括以下类型:第一,对行为性质的错误认识。例如,以为他人是借用,将财物交付给他人,实际上他人是非法占有;误以为自己是在输入激活码,实际上是在转账付款。第二,对财物自身的错误认识,如对财产的性质、品质、价格、重量等的错误认识。例如,以为购买的是钻戒,实际上是水晶;以为是名画,实际上是赝品;以为车中装载的货物是10吨,实际上是15吨;以为是新车,实际上是N手车,等等。第三,对行为对象的错误认识,表现为误以为甲是乙。例如,误以为行骗者真的是孙中山,而为其提供捐助;保姆误以为他人是自家主人的朋友。

  错误认识必须和处分财物相关联,如果与处分财物无关,则不能认为是诈骗罪的错误认识。换言之,“并非导致受骗者陷入任何性质的认识错误的行为,都是诈骗罪中的欺骗行为;只有当欺骗行为导致受骗者陷入处分财产的认识错误时,该欺骗行为才是诈骗罪中欺骗行为,进而可能成立诈骗罪”。[12]113例如,狐狸以花言巧语欺骗乌鸦,让其唱歌。乌鸦上当受骗,张嘴唱歌,于是衔在口中的肉掉在地上,被狐狸叼走。此种情形下,乌鸦虽然产生了错误认识,但该错误认识的内容与处分财物无直接关系。因此狐狸的行为不是诈骗罪中的欺骗行为。再如,乙驾车带甲去海边游玩。到达后,乙欲游泳。甲骗乙说:“我在车里休息,把车钥匙给我。”趁乙游泳,甲将该车开往外地卖给他人。对于此案,分析者多从处分意识角度进行分析,认为乙没有转移汽车的意思,故甲的行为构成盗窃罪。但是本案的关键是,乙虽有错误认识,但只是误以为甲去休息,与处分汽车没有直接关系,乙的错误认识并非诈骗罪的错误认识。当然,乙客观上也没有转移汽车的占有。这就好比,A欺骗B说,想在B家借宿一晚,B同意。晚上,A趁 B睡着之际,拿走B家的财物。这种情况估计没有人认为A的行为是诈骗罪。当然,这类案件也可以通过处分行为进行解释,即被害人并没有基于错误认识而亲自转移财物占有。

  错误认识要求受骗者须具有意思能力。意思能力是指“自然人可以判断自己的行为的法律后果的能力”,[15]56也被称为判断能力或识别能力。意思能力实际上也就是基本的是非辨别能力。无正常是非辨别能力的人,也就没有正常的交往沟通能力,此类人不能成为以交往沟通为特征的诈骗罪的被害人。在婴幼儿及完全丧失辨认能力的精神病人的世界里,没有对错之分,也无所谓正确认识和错误认识。因此,对于婴幼儿及完全丧失辨认能力的精神病人实施的所谓“欺骗”,本质上并不是欺骗。例如,通过甜言蜜语“哄骗”婴幼儿手中的财物,或让婴幼儿允许进入其家中拿走财物的,均不属于诈骗,而应当认定为盗窃。我国有学者在分析处分意识时,也意识到了这一问题:如果采取处分意识不要说,尽管婴幼儿没有处分意识,其行为依然是处分行为,对婴幼儿的欺骗行为也是诈骗,但是这一结论让人无法接受。为了解释这一问题,该学者提出了处分意识能力这一概念。“处分意识是指诈骗犯罪中的被害人处分财产的意识,处分意识能力主要是指行为主体的正常思辨能力。无意识能力的人实施的任何行为不能成为诈骗犯罪中被害人的处分行为。”[9]婴幼儿连处分意识能力都没有,其交付财产行为根本就不是处分行为,当然不是被骗。这一观点应当说有一定道理,但并没有任何意义,因为对婴幼儿及精神病人行为的评价,在认识错误阶段就已经结束。婴幼儿没有意思能力,就不能产生错误认识,也就没必要再讨论错误认识基础上的处分行为。

  (二)错误认识与没有认识的区别

  错误认识必须是在认识的范围内才能存在,如果财物超出了认识范围,根本就没有认识,也就无所谓正确认识还是错误认识。因此,如果行为人的欺骗行为是为了掩盖事实真相,排除被害人对于财物的认识,因此导致被害人没有认识到财物的存在,这种情况就应当被认为是“秘密窃取”,而非“骗取”。这是因为,行为人通过各种手段掩盖真相,事实上排除了与被害人的交往沟通。例如,在商场将商品放在衣袋中或者大衣里面通过收款处,就是为了排除店员的认识,因而构成盗窃罪。

  行为人采取欺骗行为,目的是为了使他人产生错误认识,还是为了排除他人的认识,使他人没有认识,争议较大。例如,前述所举的条形码案、照相机案、方便面案,张明楷教授在分析处分意识时,认为条形码案中,受骗者缺乏对财物真实价格的认识,是错误认识;照相机案中,受骗者没有认识到财产的数量,但认识到处分了一定的财产,是错误认识;方便面案中,受骗者没有认识到财物的存在。张明楷教授对此总结认为,对财物的量缺乏认识,是错误认识;对财物的质缺乏认识,是没有认识。[12]166但为什么在照相机的包装盒中另外放入一个照相机就是错误认识,而在方便面的包装箱中另放入一个照相机就是没有认识?张明楷教授并没有给出理由。在一般人看来,不论是照相机的包装盒还是方便面的包装盒,从行为人的角度看,其取得财物的内心想法并没有本质区别,取得财物的外部形式也基本相同。

  笔者认为,当行为人虚构或隐瞒一件财物或能视为一个整体的财物的某一方面真实情况时,受骗者对真实情况缺乏正确认识的,属于错误认识;相反,行为人将性质相同或不同的数件财物混在一起,意图以其中部分财物掩盖其他财物,因而使受骗者对被掩盖的财物缺乏认识的,属于没有认识。或者说,对财物或作为整体的财物的自身特征有不正确认识的,是错误认识;对财物的外部情况有不正确认识的,是没有认识。这是因为,人们在进行交往时,其认识范围仅限于交往内容本身,对交往内容之外的事物,因为超出了认识的范围,不能要求交易者对其有认识。据此,对于财物的性质、品质、价格、重量等财物的自身特征有不正确认识的,应当认为是错误认识。例如,前述条形码案中,因条形码代表商品的价格,属于对商品价格的错误认识;通过对磅秤做手脚改变财物的称重重量,受骗者是对财物的重量产生错误认识。同理,通过在货车下加装水箱注水的方式多装钢材的案件中,货车在称重时都是作为一个整体,行为人采用此方式使被害人对财物的重量产生了错误认识,其行为也应认定为诈骗罪②。而对于通过掩盖、夹带等方式,导致对财物的种类、数量产生不正确认识的,应认为是没有认识。例如,前述照相机案中,店员对照相机的包装盒内还有另外一个照相机没有认识;方便面案中,店员对方便面箱内还有一个照相机没有认识。同样,张明楷教授所举邮票案中,书中夹有清代邮票并非书自身特征,这一情况超出了被害人的认识范围,应认为被害人对邮票没有认识。当然,对财物的数量、种类没有认识,仅限于取得货物方通过掩盖、夹带等方式,排除对方的认识;反过来,如果是交付货物的一方通过掩盖、夹带等方式,使对方对财物的真实状况缺乏认识的,则是错误认识。这是因为,交付货物一方减少货物数量、改变货物种类,使对方对作为整体的货物产生了错误认识。

  实践中,通过夹带的方式取得财物的,一般都被认定为盗窃罪。这是因为,夹带的财物不是原有财物的自身内容,也不能作为一个整体一并转让,超出了认识者的认识范围,应认为对夹带的货物没有认识。对于这种情况,国外法院也基本上是从错误认识的角度来确定行为的性质。例如,被告人在购物车中用广告遮住若干货物,在结账时只付了外露货物的款项,对被遮盖货物未付款即离开超市。对此,国外法院的做法是,认定被告人成立盗窃而非诈骗,理由是,收银员没有见到被遮盖货物,所以不能认定被害人发生了错误认识。[10]

  三、处分意识不要说的本体:客观的处分行为

  (一)处分行为不要求处分意识

  从受骗者的角度看,诈骗罪的成立还必须受骗者基于错误认识而直接将自己占有的财物交付给施骗者或其他人。处分行为只要是受骗者本人或者其指定的人实施即可,至于受骗者在实施处分行为时,主观上对处分财物的行为是否有认识,并不影响诈骗罪的成立。张明楷教授持处分意识必要说,其理由在于:1.如果处分行为仅限于客观的处分行为,不要求处分意识,就难以划定诈骗罪与盗窃罪的间接正犯的界限。2. 如果处分行为不要求处分意识,就很难认为受骗者是基于有瑕疵的意思而转移占有。3. 如果处分行为不要求处分意识,就会导致否认不作为与容忍类型的处分行为,或者会无限扩大处分行为的范围。4. 如果处分行为不要求处分意识,那么缺乏处分能力的幼儿、精神障碍者的客观的交付行为也是处分行为,对其欺骗使之交付财物的,也构成诈骗罪。但这显然不能接受。5.刑法学的犯罪类型与犯罪学的犯罪类型以及人民心目中的犯罪类型并不完全相同。在犯罪学上或者在一般人心目中称为诈骗的行为,在刑法上不一定属于诈骗。6. 在行为不可能成立盗窃罪的场合,承认无意识的处分行为,会不当扩大诈骗罪的处罚范围。[12]160-162

  笔者认为,处分意识必要说所持理由均不能成立。

  第一,诈骗罪与盗窃罪的间接正犯的区分无关处分意识。所谓盗窃罪的间接正犯,大体指的是利用不知情的他人实施的盗窃。处分意识必要说者之所以会认为,不要求处分意识,就无法区别诈骗罪和盗窃罪的间接正犯,主要是因为利用不知情的他人取得财物时,不知情者转移财物的占有并非基于处分意识,若采取处分意识不要说,这种情况也应认定为诈骗罪,但这显然不合适。笔者认为,利用不知情者取得财物,应当构成盗窃罪,但这不是因为不知情者没有处分意识,而是因为不知情者并不占有财物,也不事实性地支配财物,因而对财物不具有处分权限。例如,某甲在会议室内让服务人员把前面桌子上的包递给自己,服务员以为包是某甲的,就顺手把包递给了某甲。这种情况下,服务员只是某甲盗窃行为的工具,他对包不具有处分权限,所以其顺手递包的行为根本不是处分行为,某甲的行为也当然不构成诈骗罪。

  第二,基于有瑕疵的意思而转移占有,也不必然要求处分意识。诈骗罪是交往沟通型犯罪,在交往沟通过程中,被骗者产生错误认识,并基于此而“自愿”将其占有的财物转移给他人占有。正因为如此,诈骗罪才被认为是“自我损害型犯罪”。但是“自愿”交付财物只是表象而已,并非真实的意思表示,否则就不存在被害人,也不存在所谓的“犯罪”了。“自我损害”只是在交往沟通过程中产生错误认识的结果,而非交往过程。被害人对交往沟通过程必须有认识,但对因此而导致的结果则可能完全不知情。被害人只要在交往过程中产生错误认识,即表明其“被骗”,因此而交付财物的,就足以认定诈骗罪。至于其交付财物时是否有主观认识,不影响诈骗罪的成立。只要处分人(受骗人)并非基于自己真实的决定而亲自(或假借他人之手)将财物转移给他人,就足以认定其是基于有瑕疵的意思而转移占有。有瑕疵的意思既包括因受欺骗而有意转移财物的占有(有处分意识),也包括因受欺骗而转移占有,但对转移占有的事实不知情(无处分意识)。基于有瑕疵的意思而转移占有只是表明,被骗者转移占有并非真实的意思表示,其事后如果知道事实真相,不论其当初转移占有时是否有认识,都会对自己转移占有的行为表示反悔。因此可以基本确定,被害人事后对自己转移占有的行为反悔的,不论其对转移占有的行为是否有认识,均可认定为诈骗。

  第三,处分行为不要求处分意识,不会导致否认不作为与容忍类型的处分行为,也不会无限扩大处分行为的范围。所谓不作为与容忍类型的处分行为,是指表面上并非本人亲自将财物交付给他人,而是允许或容忍他人取走财物。不作为与容忍类型的处分行为与一般的处分行为只是处分的方式表面不同,但实质上的处分效果并无不同。论者认为,如果处分行为不要求处分意识,那么类似于欺骗他人使其转移注意力,并乘机取走其财物的行为,就应当认定为诈骗罪,因为若承认无意识的处分行为,受骗者的行为就是容忍类型的处分行为。笔者认为,欺骗他人使其转移注意力,并乘机取走其财物的行为的定性,与处分行为无关,更与处分意识是否必要无关,而是错误认识的判断问题。如前所述,错误认识必须和处分财物相关联,如果与处分财物无关,就不能认为是诈骗罪的错误认识。欺骗他人使其转移注意力或疏于对财物的看管,被骗者的错误认识与处分财物无关,因而不是诈骗罪的错误认识,也当然无需考察基于错误认识的处分行为是否有处分意识。

  第四,幼儿、精神障碍者的交付行为也与处分意识无关。同样如前所述,幼儿、精神障碍者无是非辨别能力,无意思能力,也就不能产生错误认识,也同样没必要考察基于错误认识的处分行为是否有处分意识。

  第五,刑法学的诈骗罪概念与犯罪学以及人们心目中的诈骗罪概念不完全相同,也不是有说服力的辩解。诚然,刑法学的诈骗罪概念不完全等同于犯罪学及人们心目中的诈骗罪概念,但是作为最为典型的自然犯,诈骗罪的概念若能在不同的学科之间以及专业与生活经验之间尽量趋于一致,则无疑有利于学科之间的交流与融合,更有利于人们对法律的认知。诈骗罪的认定应当以社会生活经验为基础,而不应当与社会生活对立。诈骗罪是最贴近生活的自然犯,普通民众基于自己的社会生活经验,对诈骗罪有直观(但非盲目)的判断。当绝大多数民众认为某类行为是诈骗罪时,理论上没必要坚持认为绝大多数民众的认识是错误的。有些案件,多数法院基于生活经验而认定为诈骗罪,理论上就没有必要基于自己设定的教义学理论,坚持认为法院的判决是错误的。例如:

  2012年11月下旬,被告人林冠明用虚假特价机票网站上发布低价机票信息为手段,诱使购票人在该网站上下订单,并拨打400客服电话咨询,然后由被告人曾美交等人冒充客服人员接电话,谎称机票已经预定成功,并将诈骗的银行账号以短信方式发送给购票人,要求购票人尽快付款。林冠明等人预设激活码,而该激活码就是诈骗金额,一旦购票人在转账时输入激活码以激活机票时,购票钱款即转入诈骗账户。林冠明等人通过该方式实施诈骗,金额共计人民币1,192,785.46元。法院判决林冠明等人犯诈骗罪③。

  对于此类电信网络诈骗犯罪,持处分意识必要说者会认为,受骗者以为输入的是激活码,但实际上输入的是转账金额,故对该款项无处分意识,施骗者的行为不构成诈骗罪,应认定为盗窃罪。[16]但是,若根据处分意识必要说将此类行为认定为盗窃罪,不仅与人们对诈骗罪的认知相抵牾,与法院的判决相对立,而且也不能与司法解释协调。2016年最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合发布《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》,该意见明确规定,对于电信网络诈骗犯罪,“以诈骗罪定罪处罚”。虽然不能说凡涉及电信网络的诈骗犯罪都应定诈骗罪,但在合理解释的基础上认定为诈骗罪,无疑更有利于贯彻权威司法解释的精神,有利于司法的统一。

  第六,为了避免将行为作为犯罪处理,而否认无意识的处分行为,也不妥当。刑法应保障无罪的人不受追究,但也绝不能放纵构成犯罪的人逍遥法外。刑法的目的在于保护法益,当危害社会的行为符合某一罪的构成,就不应当在解释论上认为,该行为不符合另一罪的构成而以另一罪使其出罪。

  (二)客观的处分行为的判断

  在诈骗罪的认定中,处分行为不要求处分意识,但是要求受骗者自己或通过他人将财物转移给被告人占有。被告人除实施欺骗行为,使受骗者产生错误认识外,不必再另外实施其他行为,就可直接取得财物。换言之,处分行为是导致被害人财产损失的直接原因,此谓诈骗罪的“直接性要件”。直接性要件也表明,“(诈骗罪)必须是通过交付行为,直接转移财物或者财产性利益”。[17]297处分行为的有无,划定了诈骗罪与盗窃罪的界限。被害人虽然被骗,但并没有基于此而直接转移财物的占有的,被告人的行为就不构成诈骗罪。例如,欺骗他人使其转移注意力,趁机取得财物。这种情况下,行为人除实施欺骗行为外,还乘被害人疏于管理自己财物的机会,另外实施了窃取财物行为,因而不符合诈骗罪的直接性要件,不是诈骗罪。

  根据处分意识不要说,实践中基于错误认识而实施的无意识交付行为也应当认为是处分行为,相应地,施骗者的行为应构成诈骗罪。例如,A趁B忙乱之际,拿出免除债务的文书,谎称是调查问卷,让B签字。B虽然不知情,但其签字免除债务的行为,应当视为处分行为,相应地,A的行为构成诈骗。因为在此案件中,既有A欺骗B,使B产生错误认识的过程,也具有B自我损害的结果。A除了实施欺骗行为之外,没有再实施其他行为,便取得了财产利益(免除债务)。这种无意识的交付在电子支付形式下更为常见,也更具欺骗性,因为电子支付方便快捷,支付者只需要输入数字,甚至只需要摁确认键,便可完成支付。且支付者和收款者可能互不相识,相隔千里,支付的过程更加复杂,因为必须经第三方支付平台。也就是说,在电子支付方式下,简单的表象掩盖了复杂的支付过程,支付者往往并不了解实际的支付过程,稀里糊涂地就完成了支付过程。但是,客观地看,整个支付过程也确实是由受骗者亲自完成,施骗者本人除了实施欺骗行为外,并没有特别实施其他取得财物的行为。所以,实践中对于这种利用他人不熟悉支付流程而实施的欺诈犯罪应认定为诈骗罪。例如:

  2010年6月1日,被告人郑必玲骗取被害人金某195元后,获悉金某的建设银行网银账户内有305,000余元存款且无每日支付限额,遂电话告知被告人臧进泉,预谋合伙作案。臧进泉赶至网吧后,以尚未看到金某付款成功的记录为由,发送给金某一个交易金额标注为1元而实际植入了支付 305,000元的计算机程序的虚假链接,谎称金某点击该1元支付链接后,其即可查看到付款成功的记录。金某在诱导下点击了该虚假链接,其建设银行网银账户中的305,000元随即通过臧进泉预设的计算机程序,经上海快钱信息服务有限公司的平台支付到臧进泉提前在福州海都阳光信息科技有限公司注册的“kissa123”账户中④。

  此案是最高人民法院发布的指导性案例。法院判决此案构成盗窃罪,其判决理由是:“行为人获取财物时起决定性作用的手段是秘密窃取,诈骗行为只是为盗窃创造条件或作掩护,被害人也没有‘自愿’交付财物。”显而易见,法院采取的是处分意识必要说。但是,本案定性为盗窃是有疑问的。本案中,被告人和被害人有交往沟通,在此过程中被害人产生错误认识,将虚假的支付链接误以为是1元钱的支付链接,或者说本以为支付的是1元钱,而实际上支付的是305,000元钱,因而满足诈骗罪交往沟通的不法特征;同时,本案中被害人也是自己直接将财物转移给被告人,具备直接性要件,满足诈骗罪自损性特征。被告人除了实施欺骗行为,使被害人产生错误认识之外,并没有另外实施其他取得财物的行为。因此本文认为,这种通过诱使被害人点击虚假链接而获取财物的行为,应当认定为诈骗罪。

  实践中还有一种通过诱使他人点击虚假链接获取财物的方式,但是与臧进泉案不同的是,这种虚假链接只是获取被害人银行信息的手段,被告人获取银行信息后,再在后台将支付金额修改为大额资金。这种情况下,被告人不仅实施了欺骗行为,使被害人产生错误认识,而且还在获取被害人的支付指令后,在后台修改支付金额。被害人虽然基于错误认识而交付财产,但其转移的只是1元钱,背后更大额的资金并非其直接转移,而是被告人利用同一个支付口令,乘机窃取。这种情况下行为人的行为应当认定为盗窃罪。

  由于处分行为仅要求客观的交付行为,不要求主观的处分意识,相应地,转移事实支配的财物的行为,也应认为是处分行为。例如,欺骗受委托看管人,使其基于错误认识而交付财物的,该构成何罪?张明楷教授曾举例:顾客在商店购物时,将包交给店员看管。行为人见此情景,也将自己的包交给店员,然后再趁店员忙乱之际,指着顾客的包说,那是我的包,给我吧。店员一时忙乱,没有详细审查,便将顾客的包交给诈骗者。[12]180讨论此案,首先需要明确的是,店员并没有取得对包的占有,也不是顾客的占有辅助人,而是受委托临时看管顾客的包。[18]受委托看管他人财物,私下取走财物的,显然构成盗窃罪。例如本例中,若店员在看包过程中把包中的手机拿走的,应当构成盗窃罪。但是,不能据此认为,店员没有取得占有,也就无权转移占有。店员虽然没有取得对财物的占有,但是却事实性地支配财物。既然是事实性支配财物,就可能事实上将财物转移给他人占有。行为人通过欺骗行为,使店员产生错误认识,从而直接取得对财物的占有,符合诈骗罪的直接性要件。

  结语

  刑法学是社会科学,其解释应顺应一般社会观念;诈骗罪是自然犯罪,其认定应符合人们的常识性认知。教义刑法学应当尽量简明地阐释罪刑规范,这样才能更容易被民众理解接受,从而更好发挥刑法的指引功能。处分意识必要说中,处分意识的内涵不清晰,内容不明确,不能根据此说明确认定诈骗罪,因而不利于发挥诈骗罪构成要件的个别化功能。被害人的“意识”是错误认识的内容,处分意识必要说将被害人的错误认识过程中的“意识”归于处分行为,是对“意识”在诈骗罪客观要件的构造中的位置归属的错误认识。而处分意识不要说以错误认识的正确认定和准确判断为前提,从而更突出诈骗罪的交往沟通之不法特征,符合民众对“诈骗”的认知。尤其是电信网络诈骗犯罪,其表面过程较为简单,但交付和取得财物的实际过程却较为复杂,更容易使受骗者无意识地交付财物。这种情况下,根据处分意识不要说得出的结论更符合民众的常识性认知,与多数法院的判决一致,更有利于统一适用司法解释。

  

  注释:

  ①广东省佛山市高明区人民法院刑事判决书(2007)佛明刑初字第130号。

  ②2014年11月至2015年4月期间,黄某采取在货车下加装水箱,改变废旧钢材结算重量的方法,先后11次盗窃废旧钢材,所盗废旧钢材价值共计28,525元。法院认定黄某的行为构成盗窃罪。参见刘霞、任娟:《加装水箱控制车辆重量,男子盗窃废旧钢材获刑》,中国法院网:http://www.chinacourt.org/article/detail/2015/10/id/1722833.shtml,2017年11月16日访问。

  ③海南省第二中级人民法院刑事判决书(2014)海南二中刑初字第14号。

  ④最高人民法院2014年6月23日发布的第27号指导性案例。

  

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