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张正宇:德国水环境刑法之考察及其对中国的启示

发布日期:2020-10-21  发表于:《国外社会科学》2020年第1期   著者:张正宇  浏览次数:
在水环境刑事法治理方面,德国不仅拥有完备的一次规范与二次规范作为法律制度保障,更难能可贵的是,该国学界还设计出一整套与之相配套的解释范式。该套解释范式主张在明确四项基本解释原则的基础上,将这些原则运用于《德国刑法典》第324条污染水域罪的具体解读之中,厘定了各构成要件的基本内涵与外延。这一治理体系所体现出来的基本规律和重要经验值得我们借鉴与思考。

        1997年,我国刑法以专节的形式设立“破坏环境资源保护罪”。水环境犯罪同此进入了我国学界的考察视野,但是相关研究的发展速度较慢。时至今日,大部分关于水环境犯罪的研究仍然在立法领域徘徊不前,学界中尚未形成对于水环境刑法的体系化讨论。究其原因在于,其一,我国刑法中尚未设立专门以水域环境为侵害对象的罪名,这使得理论研究缺乏规范文本依据;其二,在我国水环境刑法研究中尚未形成固定的研究范式,对于许多问题的探讨无法按照一定的逻辑顺序予以展开。

  德国是世界上水环境刑法研究最为成熟的国家之一。1980年,德国将存在于众多环境保护行政法中的刑事责任条款综合在一起,列为《德国刑法典》中新的一章“危害环境罪”(第29章),污染水域罪是其中第一个罪名。此后,德国水环境刑法研究迅速驶入了快车道,逐步形成了完善的研究体系,得到了各国刑法学界的普遍认可。

  因此,本文拟从立法与适用两大角度审视德国在水环境刑法领域中的核心刑事法条文与解释适用范式,勾勒德国水环境刑法保护的基本脉络,梳理水环境刑法研究中的理论争议问题,分析不同观点的优劣与得失,并从中总结出对我国水环境刑法研究的启示。

  一、德国水环境刑法立法及适用原则

  1.德国水环境刑法立法概况

  行政从属性是现代水环境刑事立法的基本特征。这一结论得到了各国学界的普遍认同。作为一次规范的德国水环境行政法大致上具有以下三大特征。第一,以《联邦水资源管理法》(以下称《水资源管理法》)为核心。2006年联邦宪制改革明确了各州与联邦在制定环境行政法方面的立法权限,这为在整个联邦内部制定具有普遍效力的水资源管理行政法扫清了法理障碍。2009年7月生效的《水资源管理法》广泛整合了各类立法资源,对旧法进行了一系列修改:厘清了水资源管理中基本概念的含义;统一了水资源利用的行政许可制度;增加了关于地表水管理的统一规定;将土地保护法与废物处理法中的相关规定整合入本法;全面完善了有关洪水防治的相关规定;首次引入了在采取必要的管理措施时的容忍义务和许可义务。第二,以其他行政法律法规中的涉及水资源管理的条文为补充。这些条文主要是依据《水资源管理法》中的原则性规定进一步明确了危害物质的判断标准以及危害物质处理设备的技术标准。相关法律法规包括《生态保护法》《循环经济法》《联邦有害物质入侵保护法》《污水处理条例》《原子能法》。第三,以完备的行政程序立法为保障。德国在环境保护领域的发展程度与德国《行政程序法》(以下称《行政程序法》)这部在世界范围内具有示范意义的法典的不断完善息息相关。在德国行政法领域中,《行政程序法》是唯一一部联邦层面上的行政程序法典,联邦内部的所有行政活动均必须按照该部法律所建构起来的正当程序来进行。众所周知,环境保护充分实现的总抓手乃是相关信息的及时暴露与充分讨论,而《行政程序法》所构建起来的正当行政程序恰恰能够保证上述目标的实现,故其对于环境保护秩序起到了相当关键的保障作用。

  在此基础之上,作为二次规范的德国水环境刑法中的核心条文为《德国刑法典》第324条所规定的“污染水域罪”,其具体规定如下:(1)未经许可污染水域或通过其他方式对其品质做出消极改变的,处5年以下自由刑或罚金刑;(2)犯本罪未遂的,亦应处罚;(3)过失犯本罪的,处3年以下自由刑或罚金刑。在立法技术上,本条所采取的是“空白罪状”,即将厘定犯罪构成的任务交给具有专业性与灵活性的行政法规范;在客观上,本条将污染水域罪的客观方面定义为,未经许可污染水域或者对其品质做出不利改变之行为;在主观上,无论排污之人的罪过心态是故意还是过失,均认为其行为具有刑事可罚性。除此之外,故意排污行为的未遂形态也应被纳入刑事规制的范围之中。

  德国关于水环境污染行为规制的一次规范和二次规范皆十分完善。然而,“徒法不足以自行”,单凭立法条文,尚不足以解释德国刑法在水环境犯罪治理领域所取得的卓越成就。立法的完善只是水环境刑法日趋成熟的第一步,而真正要使立法原意在法律适用中发挥积极作用,还需要严谨的解释范式与之配套。

  2.德国水环境刑法适用的基本原则

  (1)“人的环境”保护原则

  《德国刑法典》第324条污染水域罪所保护的法益是:对人类与环境具有重要功能的水域的自然清洁程度。德国刑法通说认为,环境刑法之中,既应当否定一元的个人法益论,也不应当接受纯粹的生态法益说,而应当主张折中的人类法益导向说。该折中说主张,刑法中环境法益的保护,不应当仅限于使得人类的生命、身体健康不受环境污染的威胁,还需要保证使水、空气以及土壤这些作为人类生存与发展基础的环境要素免遭环境污染的破坏。涉及环境保护时,人们通常会将环境利益与自己的或是整个人类的利益联系在一起。因此,环境法益及其保护范围需要通过人来定义以及确定。只有保护特定环境法益被人们认为是必要的且值得追求的时候,才应当由法律予以规制。而环境要素之所以为法律所保护,是因为其具有以下功能:其一,能够使当代人获得最广义的生存条件;其二,保障下一代或下几代人同样能够拥有这些条件。这一观点被明确地规定于《德国基本法》(以下称《基本法》)第20a条之中。因此,环境法益虽然被视作独立的社会法益,但承认其独立性是建立在“保障这些法益是保障个人基本权利的前提条件”以及“保障这些法益是整个社会任务,其目的在于确保每个人能够获得自然意义上生存与发展的机会”这两大结论的基础之上的。

  从上文对于环境法益内涵的解读中,我们可以得到以下四点结论。第一,传统意义上的法益与环境法益之间的界限并不清晰,环境刑法所具有的保护范围无法从一个事先已经确定了的法益概念之中推导出来,只能从人类的生存与发展需求当中推导出来。这些需求是以未来为导向的,而且会随着社会情势的变化而发生改变。第二,环境刑法各构成要件保护范围的设立目标,并非是要对某种环境法益进行全方位的保护,而是将水环境犯罪的成立范围仅仅限于那些严重危及人或物的排污行为,以防止排污行为处罚范围过度扩大。第三,在理解“保护作为人类生存与发展基础的水环境”时,只保护最低程度的环境条件是远远不够的。这是因为,从促进人类生存发展的角度来说,维持一个宜居的自然生态环境,才是最符合人类利益的制度设计。第四,环境犯罪在犯罪分类上的双重性。环境犯罪的一大特点是,在许多场合下,危害行为既能够对人类的生命、身体健康或财产制造威胁,又能够对环境造成损害。依据上述折中法益论的基本立场,由于环境法益本身就是刑法所保护的客体,故污染水域罪通常被认为是结果犯。但实际上,从保护个人法益的角度,我们也可将其认定为抽象的危险犯。这是因为,当排污行为引起环境污染结果发生时,通常情况下还尚未对公民个人的人身、财产法益造成实际损害。这样一来,处罚对环境造成实际损害的行为,就等于处罚对个人法益制造类型化的抽象性危险的行为。据此,为了保护个人法益而将某个犯罪归类为抽象危险犯,与为保护集体法益而将某一犯罪归类为结果犯并不矛盾,两者之间的逻辑是自洽的。具体到污染水域罪中,既可以从保护个人的生命、身体健康免遭水污染所引起的实际损害的角度,将其解释为具有类型化危险的抽象危险犯,又可以从保护自然水资源免遭实质性消极改变的角度将其理解为结果犯。

  (2)轻微污染出罪原则

  德国环境刑法通说认为,轻微污染环境的行为不构成犯罪。其根据在于,并不是所有法益侵害行为均应受到刑法规制,具有刑事可罚性的至少是要对人的生命或身体健康制造明显危险的行为。以污染水域罪为例,当排污行为仅引起了水域水质轻微的消极改变时,该行为并不具有构成要件符合性。判断污染程度是否轻微时,应综合考察水域面积大小、深度、含氧量、流速、水位、排放物质以及水域既有污染程度等要素,察看排污行为对水域功能的影响是否达到了令人担忧的程度。

  然而,应当注意的是,虽然轻微污染出罪原则已获得了德国刑法学界的一致认可,但对于该结论的批评声音始终存在。这些批评意见归纳起来,主要有以下两点。首先,从该原则中并不能够推导出轻微程度的判断标准,这会使得司法裁判者在“该类危害行为的入罪门槛”这个问题上拥有很大的裁量空间(Ermessensspielraum),所受罪刑法定原则的制约的程度较小。对这一状况我们应当从如下两方面理解:其一,现阶段德国环境刑事司法实践当中,虽然环境刑事诉讼的数量显著增多,但大部分案件都会因为证据不足或显著轻微,从而依据《德国刑事诉讼法》第170条第2款、第153条、第153a条免予追究刑事责任,或是仅仅被科以非常轻微的刑事处罚;(11)其二,由于现实中存在部分不具有公共性的水污染行为,其仅侵害了特定的人或动物的权益,且并未造成严重的后果,但刑事立法者却未加限制地将此类违法行为统统纳入刑法规制范围之内,故司法者当然有权依据刑法的一般性原理(轻微违法行为不可罚)对其进行限缩性解释,因此裁量空间的存在并不违反罪刑法定原则。(12)

  其次,恪守该原则会导致司法者在追究排污者的刑事责任时遇到以下困难。一方面,水域污染事件发生后,其危害结果很多情况下不会立即显现。故在规制此类犯罪行为时,一般不宜将其所造成的环境危害结果理解为独立的、已经结束了的事件(即从某一特定的时间点上能够观察到的水质变化),而应当理解为未来危险的可能趋势。(13)另一方面,由于该犯罪成立需要以环境发生消极改变为必要条件,那么只有当排污行为基于大量实施而产生的积累作用才能显著危害水质时,单独一次排污行为往往难以被纳入刑法的规制范围之中。(14)为了解决上述问题,许多学者开始在环境刑法中提倡积累犯这一概念。所谓积累犯是指,基于事实方面的原因,单个行为不足以对刑法所保护的法益造成损害,但如果类似的行为大量实施,则终将会导致法益侵害结果的发生,据此有必要禁止该类行为。(15)例如,德国司法实践中,直接将《欧盟关于引入处罚污染海洋活动的指导性原则》(以下称《原则》)作为处罚依据,《原则》第5a条第3款规定:反复实施的、程度较轻的污染行为,每一个行为单独来看都并非是犯罪,但它们合并在一起时,会引起海水水质发生显著的消极变化,则所有轻微的排污行为均应当受到刑事追究。(16)

  (3)行政从属性原则

  单从刑法规定之中,我们尚不能推知任何类型化的、具有刑事可罚性的环境侵害行为,违法类型的确定很大程度上取决于环境行政法对环境要素的保护规定。故从污染水域罪所保护的法益中,人们仅仅能够推知构成要件不法的部分内容。环境刑法的行政从属性,既包括从属于各种环境行政法规与环保政策,也同样包括从属于环保行政部门所做出的具体行政裁断。(17)而厘清水环境犯罪的行政从属性所需要解答的核心是,如何解释《德国刑法典》第324条所规定的“未经许可污染水域”。该核心问题主要体现在以下三个方面。

  第一,行政许可的出罪功能究竟是指排除排污行为的构成要件符合性,还是指排除排污行为的违法性。德国刑法传统观点认为,行政许可能够使处于许可范围之内的所有排污行为的违法性得以排除。(18)这是因为,由于排污行为在普遍意义上不符合人们的希望,故社会一般性评价认为,水域污染原则上是法律所不容许的。但这一观点如今却遭到越来越多的学者的质疑,其主要理由在于:无论是否承认环境刑法的行政从属性,都无法改变人类不得不利用水资源这一现实。现代社会中,水域利用与水域污染无法截然分开。时至今日,尚处于原始状态、未曾被开发的水域几乎不存在,但凡人类一定规模地开发利用水资源,总是会对特定水域的水质造成一定程度的消极改变。因此,持反对立场的学者认为,水质的现实状态(Ist-Zustand)并非皆能成为《德国刑法典》第324条所保护的法益,排污许可效力范围之外的水质状态才是题中之旨。只要消极改变水质的行为取得了合法的行政许可,该行为就不能够被认为具有构成要件符合性。(19)这也就能够解释,为什么有的情况下排放大量的污水是为法律所允许的,但有的情况下排放少量的污水却是法律所不容许且可罚的。据此,将“避免水域现实状态发生消极改变”作为国家赋予行政机关的原则性任务,而将“开发利用水资源,并建构相关排污许可制度”仅仅理解为原则性任务中的例外的观点,已逐渐为德国刑法所抛弃。(20)而认为经许可的排污行为不具有构成要件符合性的观点,已经受到了法律规范的认可。例如,德国《水资源保护法》第1条规定,开发并利用水资源是原则。应当指出的,这里的开发利用不仅涉及公共秩序管理法意义上通过预防危险来保护环境法益,还涉及通过计划、转向性干预以及管理分配措施来合理利用稀缺的自然资源。(21)

  第二,行政从属性是否会导致行政立法者因越权立法而违宪。依前文所述,行政从属性乃是现代环境刑法的基本特征,故环境犯罪的不法内容的厘定必然需要参照行政法律规定。据此,有的学者认为,由于违法排污行为的刑事可罚性与其所违反的行政法规范或行政裁断的内容息息相关,而规定环境行政法规范的立法权限却常常掌握在州、县级立法机关,专门行政机关以及行政法院的手上,这样一来,低位阶法规的立法者就会有权决定高位阶一般性法律的规范内容。(22)德国刑法学界通说对于上述质疑做出了以下回应:虽然“环境刑法从属于环境行政法”已为现代环境法所承认,但是两者在环境保护方面的价值追求不尽相同。刑法在厘定构成要件的效力范围时,是依据其自身的价值追求来构建其独立的保护机制的,行政法律规范的价值追求并非其必须考量的因素。例如,当排污行为所依据的行政许可实际已生效,即使其在形式或实质方面违法时,依此行政许可的排污行为仍不具有构成要件符合性。这是因为,一旦行政许可生效,则说明其已经对外产生拘束力,行政相对人已经有充分理由信赖其排污行为是合法的。这样一来,当排污行为基于有效却违法的行政许可而实施,行政违法成立,但刑事违法不成立。(23)

  第三,行政从属性是否违反罪刑法定原则。环境刑法从属性所遭受的另一质疑是,其是否违反了德国《基本法》第103条第2款所规定的罪刑法定原则。(24)从结论上看,德国学界普遍认为两者并不矛盾,但在论证路径方面,不同学说之间仍存在着显著差别。

  通说认为,第103条第2款不仅适用于刑法规范,而且也适用于与刑法规范相关的行政法规范。(25)虽然从原则上讲,公民必须能够依据一般性法律(formelle Gesetze)认识到其行为是否具有刑事可罚性,而并非是依据行政法规。但应当允许的是,法律在构成要件的设置中给行政法规的立法者留下一定的独立确定规范内容(Spezifizierung)的空间,特别是涉及细节性的技术性规定以及常会变化的、多种多样的个别规定。(26)如果不这样安排,就会使得法律规范与自然科学技术方面的进步难以有序对接,并进一步使得一般性法律变动过于频繁,产生向判例法方向发展的趋势。据此可以得出以下结论:罪刑法定原则所要求的是最大可能的确定性,要求环境刑法规范严格遵守《基本法》第103条第2款有强人所难之嫌,特别是当人们需要在确定性要求与《基本法》第2条第2款规定的必须授权(27)之间做出衡量与取舍时,相比于刑法构成要件中过于抽象的规定,相对具体的行政法规范以及与之配套的行政裁断方式更具有合理性。(28)

  但另一种有力的观点认为,通说所主张的上述论证路径是难以令人满意的。因为,按照通说的主张,在不具有一般性约束力的行政裁断对刑法产生约束效力(Abhngigkeit)的场合,司法裁判者只有依据行政裁断的内容才能够论证排污行为所具有的不法内容。由于行政裁断仅适用于具体个案,故《基本法》第103条第2款无法被遵守。但是,罪刑法定原则作为现代刑法所必须恪守的基本原则,其在任何情况下都不得被违反。如果被违反,则应当否定的是这种依托行政从属性的立法范式。据此,持反对说的学者认为,通说之所以会在论证过程之中陷入自相矛盾的境地,是因为其论证的出发点并不准确,《基本法》第103条第2款仅适用于刑法构成要件,并不适用于行政法规与行政裁断。在行政法中,相对人所负有的特定、明确的法律义务虽然需要有充分的正当化依据,但是,这些义务与依据并非必须是由一般性法律直接规定的。其根据在于,罪刑法定原则是将确定刑事类型化不法与刑事政策的决定权赋予议会。(29)依前所述,环境刑法与环境行政法的立法者与价值追求并不相同,故环保行政机关在制定行政规章或是做出行政裁断时所依据的是行政法领域的一般性法律(Fachgesetz),无权对刑事追究的合目的性和必要性做出决定。刑法立法者在创制刑法规范时,就已经将行政从属性的立法范式运用到了规范文本的制定之中,以期通过引入独立于刑法的行政法律秩序来实现法益保护。故违反行政法律或行政裁断的行为,在满足其他依据刑法规定的附加性条件时是应当被追究刑事责任的,但行政法律法规或行政裁断的具体内容是什么则不需由刑法规范明确规定。(30)

  (4)商谈性处罚原则

  德国环境司法实践当中,许多环境犯罪案件并非是通过强制追究刑事责任的方式结案,而是通过谅解与商谈从而达成合作协议的方式来结案。这种结案的方式之所以被广泛采用,是因为运用该方式结案可以有效保障复杂的环境保护工作的开展。(31)

  在商谈性处罚原则被广泛应用之前,在追究排污者法律责任方面,刑事追诉机关与行政机关之间的合作常常遭遇阻碍,这种阻碍产生的原因在于行政法与刑法有着不同的价值追求:刑法所关注的是如何追究排污者的刑事责任;而行政机关所关心的是如何与当事人合作,建立起解决环境问题的长效机制。(32)因此,当环境行政机关将案件移交给刑事追诉机关时,促使排污者与环保部门合作共同解决环境问题就变得十分困难。

  为此,德国环境保护部门设计了行政容忍(Duldung)制度来促进地方环境保护部门与排污企业间的合作,以确保被污染的环境能够有效得到恢复。行政容忍制度是指,环境保护部门依其自由裁量权与排污企业达成一致,双方一起建立被污染区域环境问题的有效解决机制,前者不追究后者未获取合法行政许可的排污行为的法律责任。通常情况下,行政容忍被认为是非正式行政行为的一个典型例子,其并不具有行政行为通常应当具有的法定形式,而是通过口头商谈、君子协议或是依据商谈结论签订协议的方法来建立起合作关系。(33)相关法律规定有:《联邦有害物质侵入法》第8条、第8a条规定的部分或是暂时的同意,该条文规定,环境保护部门可以依申请暂时允许排污企业使用特定的设备排污;第9条规定的临时性通知,该条文规定,环境保护部门可以依申请临时变更排污许可内容以及排污设备的具体位置;《水资源保护法》第17条规定的排污许可提前生效,该条文规定,环境保护部门可以依申请在许可正式颁发之前允许企业提前排污。

  二、德国污染水域罪的构成要件之解读

  在上文的讨论之中,我们已经明确了适用污染水域罪时应恪守的四项基本解释原则。那么,如何将这些基本原则运用于对构成要件的解读之中,是我们接下来需要讨论的重点。

  1.客观构成要件之解读

  污染水域罪的客观构成要件主要包括以下几个要素:作为保护对象的水域、危害行为、危害结果以及在构成要件层面能够排除排污行为违法性的排污许可。

  (1)保护对象

  依据通说,客观构成要件所保护的法益是对人类与环境具有重要功能的水域的自然清洁程度。(34)在此定义之上,依据行政从属性原则,我们可以将本罪所保护的法益进一步理解为,特定水域在排污许可效力范围之外的清洁程度。(35)

  从保护对象上来看,《德国刑法典》第324条的保护对象为地表水、地下水与海水。当然,本条也保护国外水域,其前提为符合《德国刑法典》第3~9条关于法典空间效力范围的规定。其中特别值得关注的是第5条第11项规定的发生在专属经济区内的环境污染行为以及第9条规定的,在外国发生的对德国水域的侵害行为。(36)

  应当注意的是,本条所保护的水域既包括水域中的水资源,也包含水域底土(包含湖岸、海岸等)。至于水域底土是天然的还是人工的,并不重要;重要的是,本水域是否构成自然水循环中的一部分。一旦特定水域为自然水循环的组成部分时,则这片水域就已经对于其他环境要素具有生态功能,与此同时,在这片水域排污的行为也会污染地下水,从而危及公共利益。据此,没有水域底土的泉水也应当受到保护,因为泉水也是自然涌出的地下水。此外,在隔时犯的场合,单纯污染河床的行为也可能构成污染水域罪,如在枯水期向季节性河流中排污,排污时河水干涸,危害结果要等丰水期才会出现。(37)

  与之相反的是,与自然水循环没有联系的水资源,不属于本条的保护对象。例如无源之水(雨水、雪水或是洪水),坑洼之地中的积水(基坑、炸弹弹坑、车道上偶然汇集的水)、水资源输送管道内的水资源均不在本条的保护范围之内。然而需要注意的是:其一,雨水与融化的雪水本身不受《德国刑法典》第324条保护,但是,如果污染这些水的行为会使得受保护水域遭受间接污染,则排污行为也为法律所不容许;其二,沟通河流与溪流之间的管道仍在保护范围之列,这是因为它们仍是自然水循环的组成部分;荚三,在大型建筑基坑与低洼地带所形成的水域,虽可能已经具有生态意义上的功能,但仍不是被保护的水域。(38)

  (2)危害行为

  《德国刑法典》第324条将本罪的危害行为规定为,未经许可污染水域或通过其他方式对其品质做出消极改变。德国刑法通说认为,这里的“污染”(Verunreinigung)是指通过将物质排入水域,使其外观上发生能够被外界所感知的变化。而其他方法则是指引起外观上不可被外界感知变化的排污行为。(39)例如,提高水温或是在水域内操纵船艇模型从而威胁到动物或植物的生存空间的行为,虽然并没有改变水域中的物质成分,但依然是污染水环境行为。但是,依据轻微污染出罪原则,单纯制造噪音对水环境中的生物造成困扰的行为,尚不足以构成本罪,行为必须要对水域造成实质影响,比如导致其中特定物种由于噪音死亡,才能被纳入本罪的规制范围之内。

  之于本罪危害行为的具体样态,它既可以通过积极的作为,也可以通过消极的不作为实施。既可以以直接方式,也可以以间接方式实施。既可以使得水域性质发生持续性消极改变,也可以使水域性质发生暂时性消极改变。既可以使整片水域的水质发生消极改变,也可以使水域中的一片重要区域的水质发生消极改变。这里的消极改变主要是指,水体质量的物理、化学、生物以及温度方面发生了并非不明显的实际恶化。对此,水域的大小及深度、水文状态、水流速度以及有害物质的排放量均应当作为危害行为性质判断的依据。这种恶化(Nachteil)不仅是关于经济上的可利用性,而且与生态方面的需求息息相关。(40)

  (3)危害结果

  依前所述,环境保护的意义包括但不限于保障人类生存的最基本条件,污染水域的行为也包括但不限于破坏水域的经济价值的排污行为。据此要理解本罪意义上的危害结果,需要认清水域所具有的生态功能。首先,通常情况下,当排污行为对人、动植物的生存条件以及价值较高财物的安全造成危险时,使得水域水质的物理、化学、生物、温度性质发生显著消极改变的情况通常应当被评价为本罪意义上的构成要件结果。其次,当排污行为使得水域在外观上发生了显著的(持续一定时间并有一定严重性的)消极改变,即使不发生其他进一步损害,也应当认定发生了污染结果。因为保护环境能够给人类带来的利益并不限于保护人类健康、避免动植物的生存条件遭受威胁,还包括维持一片清洁的水域。

  随之而来的,“是否应当将污染水域罪认定为是积累犯”成为学界的讨论重点。依前所述,德国刑法理论通说认为,轻微的排污行为应当被排除在构成要件的效力范围之外。然而,部分德国学者出于降低本罪入罪门槛、提高环境保护法治效果方面的考量,主张将污染水域罪认定为是积累犯。这样一来,只要能够合理期待排污人大量实施同类行为,即使一次或数次的轻微排污行为也具有可罚性。该观点的理论依据为:第一,污水可以以每次很小的量向水域中排放,虽然每次小量排放不会引起构成要件结果发生,但行为大量实施,则终将会导致显著的污染结果;第二,由于多次排放所造成的污染效果在时空分布上具有分散性,多次小规模排放所造成的“整体性”结果无法确定,故如果没有办法持续性地检测水体质量,则只能将已经排放或能够合理期待排放物质的量与危险性作为判断依据。(41)

  积累犯理论之于水域污染犯罪中刑事责任的认定标准能够为环保工作的有效开展提供非常显著的助益,不仅能够将污染水域环境的行为扼杀在摇篮之中,亦可以避免使司法裁判者在认定结果归责时陷入证据不足的尴尬境地,然而这一理论也遇到了巨大的挑战。积累犯理论作为一种刑事规制前置化理论,亦有学者称之为扩张刑事处罚范围的理论,那么该理论的引入必然会带来“这种扩张是否合理”以及“如何限制这种处罚范围的扩张”这两个值得深入探讨的理论问题。对此,正如有些学者所担心的那样:“对构成要件的解释仅应取决于现实危险”是现代刑法适用时所应当遵守的基本原则,而积累犯理论却是依据对于未来危险的期望来解释构成要件,这种解释方法是否正当非常值得商榷。以向水域中排放家庭厨余垃圾为例,按照积累犯理论解释,由于可以期待家庭会持续排污,则该类行为一经实施即应当受到刑事追究,这显然是不合理的。(42)据此,直至今日,积累犯理论在德国刑法中仍然争议颇大。

  (4)排污许可

  依前文所述,水质的现实状态并非是《德国刑法典》第324条的保护法益,排污许可效力之外的水质状态才是。只要消极改变水质的排污行为获得了合法的行政许可,则该行为不具有构成要件该当性。据此,排污行为乃是污染水域罪客观构成要件中的一个需要着重讨论的要素。

  A.出罪标准

  依前所述,当排污行为依据行政法律规范或是行政裁断为合法时,该行为不具有构成要件符合性。即在水污染犯罪领域,只有当行政许可涉及水法方面的内容时,该许可才具有排除构成要件符合性的效力。如果行政许可仅仅涉及的是工商业管理方面的内容,而排污者并未获得水环境管理部门的排污行政许可时,上述结论原则上不适用。(43)

  随之而来的是,当排污行政许可虽然有效(对外部产生效力),但其许可内容(形式上与实质上)却违反行政法律规定时,应当如何判断依此行政许可做出的排污行为的性质。对此,为了保护行政相对人对行政许可权威性的合理期待,德国刑法将该判断分为以下两步进行。首先是原则性判断,原则上行为人按照对外产生拘束力的行政规范或行政裁断向水域中排污的行为应当是刑法所容许的。依据信赖原则,当行政许可对外产生拘束力后,行政相对人有理由信赖该许可是合法的,故其按照该许可所实施的排污行为也应当是法律所容许的。其次是例外性判断,即是否存在《德国刑法典》第330d条第1款第5项所列举的情况,排污人通过威胁、贿赂或串通,或通过不正确的或不完全的说明的方式获得行政许可,如果是,则其不得援引该许可作为辩护事由,其排污行为具有刑事可罚性。(44)

  B.行政容忍

  作为非正式行政行为的行政容忍在德国水环境犯罪治理中发挥了重要作用。通过合理商谈所达成的治理协议总是能够保证水环境污染治理的多方参与和有序开展。

  在类型上,依据行政机关采取措施积极与否,行政容忍被分为积极容忍与消极容忍,前者是指行政机关有意识地做出行政裁断的宣告,但是暂时不对违法的污染状态采取任何措施。而后者则是指,行政机关虽然知道污染行为的存在,但既不宣告,也不对污染状态采取任何措施。(45)积极容忍又可被进一步分为需要告知当事人的行政容忍、不用告知当事人的行政容忍以及依行政内部裁断的行政容忍。

  在内容上,与水环境污染行为相关的行政容忍应当满足如下要求:行政机关虽然不对既存的污染状态采取措施,但是应与排污企业达成一致,设定一个过渡期,这个过渡期一直持续至污水处理设备达到法律规定的标准以及污水治理措施符合现代化标准(即合理标准)或持续至事后许可程序生效为止。在该期限内,排污企业一方面能够在满足一定条件的前提下继续排污,另一方面应当积极参与水域污染治理,而行政机关应当容许排污行为与污染状态存在。(46)

  在形式上,行政容忍是以非正式的口头商谈与君子协议等方式做出的。在这点上,它应当与符合行政行为法定形式的可推断的行政许可区别开来。在结构复杂、内容丰富的行政程序中,可推断行政许可的拘束力总是以其符合法定形式(特别是书面形式)为前提。因此,是否符合行政行为的法定形式至关重要。而以非正式形式做出的行政容忍则清楚地表明,行政许可所具有的强制拘束力并非是当事人双方所期望的,行政容忍的拘束力应当相对有限。将来在双方都同意的情况下,能够允许适用另一条具有法律拘束力的规则(Regelung)来替代现在适用的行政容忍。(47)

  在法律效力上,行政容忍与行政许可的出罪功能是一致的:首先,行政容忍原则上应排除排污行为的构成要件符合性;其次,原则上只要行政容忍对外产生拘束力,排污行为依该容忍所采取的所有措施均属合法行为,而当排污企业是采取恶意欺骗、胁迫或是贿赂的方式(第330d条第1款第5项)取得行政容忍时,该行政容忍不能够成为污染状态继续存在的合法理由。

  C.排污许可最大值

  当排污行为超过了法律所容许的最大值时,该行为是否应当立即被认为违法,是一个值得关注的重要问题。对此,德国现行法律制定了如下的判断规则:依据《污水管理条例》第6条规定,主管部门进行水域监控或是排污企业自我监控时,前四次取样均没有超过所允许之最大值,而第五次测量有限度地超过了该最大值(最高不得超过100%,即不得是最大值的两倍)时,该排污行为仍被认为是合法的。这一原则被称为五分之四测量值原则,依据该原则,每一次超过许可最大值的排污行为均是无权排污,但第五次的测量值可以作为例外。之所以将前四次的测量值作为适用该例外的前提,是因为依据此前的测量值既可以把握排污者对排污事宜的主观心理变化过程,又可以防止法律对尚未发生的排污行为进行评价。在此基础上,德国刑法通说认为,该测量原则虽是行政法意义上的拟制,但从有利于排污人角度来说,该拟制也应当适用于刑法。(48)

  在具体践行《污水管理条例》所规定的测量程序时,应当着重注意以下三方面的内容。其一,五次必要的测量之间必须存在足够的时间间隔,不能集中在一起测量。五次必要的测量必须能够按照《废水处理法》的相关规定,描绘出一段时间内(最高三年)水域质量的整体性图景。其二,由于能够被例外容许超过许可最大值的是第五次测量值,故五次排污的负责人不是同一人并不影响对排污行为的法律评价。其根据在于,由于第一个排污者行为的可罚性并非取决于后面几位排污者的排污行为,因此之于后续的排污者,其在法律上负有应当考虑到其他人的先行排污行为的义务。当后续的排污者知道或者应当知道在上一次测量中水中污染物的量已经超过法律所许可最大值时,依然按照原计划的排污量向水域中排放污水时,该行为违法。其三,当排污人使用获许可的污水处理设备却无法或是很难将污染程度控制在行政许可的范围之内时,则“将排污控制在许可范围之内”这一不可能达成之义务在法律上是无效的,排污者仍然能够继续使用该设备处理污水,且不应当受到刑法追究。

  2.主观构成要件之解读

  《德国刑法典》第324条规定,无论排污之人的罪过心态是故意还是过失,其未经许可污染水域的行为均应当受到本罪罪刑规范的规制。故在该罪主观构成要件中所应探讨之重要因素应当为故意与过失。

  (1)故意

  依上文所述,“排污许可”乃是构成要件要素之一,因此故意污染水域犯罪之成立,需要排污人认识到,自己的排污行为将会引起水环境污染结果的发生。因此排污者对排污许可的认识错误就是《德国刑法典》第16条意义上的构成要件事实错误,该错误排除排污者主观上的故意。(49)

  对此,部分学者主张,上述结论会引起本罪法益保护方面的缺陷。他们质疑道,将上述错误认定为是构成要件错误,将会给行为人制造借口,使其能够主张自己未认识到排污行为是被法律所不容许的,从而逃脱法律的制裁。(50)然而,这种质疑是站不住脚的,其原因在于,第一,本罪构成要件明确将“未经许可”规定为构成要件要素,故其应当为故意的认识要素之一。只有当排污者认识到其排污行为缺乏行政许可,但依然实施该行为时,才能够认为其主观上具备故意成立所要求的认识要素。第二,这种评价标准并不会引起刑事处罚缺位(Strafbarkeitslücken),这是因为过失排污行为也具有可罚性。(51)

  (2)过失

  如果个人依据行政许可在被容许的范围内向某水域排污,则从中可以推导出,排污人主观上并无过错,其行为乃是合法的。如果某排污人虽然遵循了行政法规或行政裁断所容许的技术性要求,但其向水域之中排放的污染物仍超越了许可最大值,则应通过法律解释来探明,这种例外的超标排放是否在法律上被容许:如果从客观上看,向排污者提出技术性要求、安保措施以及预防措施在通常情况下无法将污染值控制在许可最大值之内,则该排污行为应被认为是法律所容许的。(52)因此,排污者实际上是否有能力降低自己的排污量,并不影响对行为人主观上是否存在过失的判断。

  三、德国水资源污染刑事立法及解释范式的启示与思考

  “他山之石,可以攻玉”,上述德国水环境刑法在规范制定与具体适用方面的经验,给中国水环境治理的完善与发展带来诸多启示。

  第一,现代成文法国家水环境刑法的一个重要特征是采取“空白罪状”的立法技术,将厘定构成要件的任务交给具有专业性与灵活性的行政法。故而,水环境污染刑事治理体系的构建首先需要以强大的行政法研究作为基础。这不仅需要完备的实质性规定为基石,更需要合理的程序性规定作支撑。而后者正是我国现行法律制度中比较薄弱的一环。

  第二,“徒法不足以自行”,要提高水环境犯罪方面的治理能力,只有完备的立法而没有与之制配套的解释范式是远远不够的。德国水环境刑法的基本解释范式,乃是在确定了四项基本解释原则之后,将其用于《德国刑法典》第324条污染水域罪的具体解读之中,厘定各构成要件要素的基本内涵与外延。笔者认为,考虑到我国经济、文化、社会状况方面的特殊性,虽然在借鉴域外经验时应慎重对待,但鉴于这一解释范式所表现出来的体系性与合理性,它至少对完善我国水环境刑法解释范式具有极高的参考价值。

  第三,在引入新的治理制度时,应保持必要的审慎态度。德国水环境犯罪治理体系中,行政容忍和积累犯是两项非常值得我国关注、学习与借鉴的制度设计。前者一方面能够促使排污企业积极地参与到地方环境的治理之中,确保环保工作有效开展;另一方面能够避免作为地方税收重要来源的排污企业因受刑事处罚而破产关闭,从而避免使地方经济因污染事件的发生而遭受重大影响。后者则是把“轻微排污行为将会大量实施,并最终会造成显著的环境污染”这一合理期待作为处罚的正当化依据,力图将污染环境的行为扼杀于萌芽阶段。应当说,两种制度设计都有其合理且可取的地方。但在引入这两项制度时,保持必要的谨慎态度也是必不可少的。其一,不能只照搬制度设计,更重要的是需要深入研究这两项制度在法理上的正当化依据(特别是宪法意义上的正当化依据)、适用范围、适用条件以及适用程序。其二,在推行制度的同时,应当积极获取公众认同,避免公众产生“环境保护法律是否会成为工业利益的牺牲品”“过分扩张的刑事法律是否会危及公民基本权利”之类的怀疑。

  纵观我国在水环境犯罪应对方面的发展,无论是在立法层面还是适用层面均取得了长足的进步。在立法层面,法律规范日益健全,为水污染犯罪的规制提供了制度保障,随着《中华人民共和国水法》(下称《水法》)的修订以及《中华人民共和国水污染防治法》(下称《水污染防治法》)的出台,我国水环境刑事规制所依托的一次规范体系已经显现雏形。与此同时,我国刑法学界对于水环境犯罪单独设立罪名加以规制的呼声也愈发嘹亮与统一。(53)与之相对应的,在适用层面,我国学界对于环境刑法基本问题与基本原则的研究日益精细与深入,部分研究成果已经具有相当高的学术水平。(54)

  据此,我国水环境犯罪刑事立法与司法适用研究的基础性要件已然完备,因此,如何使水环境犯罪立法更加精细化和严谨化,以及如何使司法适用更加准确化和科学化,应当是未来相当长一段时间内水环境刑法研究所应关注的重点。据此,笔者认为,在借鉴德国立法以及司法适用成熟经验的基础之上,应当从以下三个方面展开探索。其一,在一次规范的制定方面,应当将立法重点放在程序性行政法规范上,确保水环境保护方面的相关信息得到及时暴露与充分讨论。鉴于在我国行政法领域内制定统一适用的行政程序法典还有相当长的路要走,故现阶段应当考虑在《水污染防治法》中开辟专节对相关正当程序予以规定。其二,在二次规范制定方面,由于作为一种独立环境介质的水资源具有其独特的组成成分、组成结构与运行的自然规律,再加上单独设置罪名的学理基础已经日趋成熟,如何设立相关核心罪名,使水环境在其所能承受的范围内得到持续的利用与发展,应当成为我国环境犯罪刑事立法的工作重点。其三,在完善新设罪名的解释范式方面,我国作为成文法国家,应当遵循大陆法系所提倡的那种“学术争鸣—理论建构—立法体现—判例落实—反哺理论”螺旋上升式的、相对线性且稳定的发展模式,在梳理我国学界对环境刑法基本问题与基本原则的既有研究成果的基础之上,将其与我国水环境的基本特征和水环境治理的以往经验结合起来,逐步使水环境刑法基本原则的研究迈向深入,并以此为依据妥当解释核心刑法条文中的各构成要件要素,探寻具有中国特色的水环境刑法解释体系。(55)

  陈戈:《德国新环境行政法之立法经验及其对中国的启示》,《南京工业大学学报(社会科学版)》2012年第9期。

  BT-Drucks.8/2382 S.9 f.; Saliger,Umweltstrafrecht,München:Verlag Vahlen,2012,Rn.27 ff.

  Saliger,Umweltstrafrecht,München:Verlag Vahlen,2012,Rn.12 ff.

  BT-Drucks.8/2382 S.9 f.

  Bloy,"Die Straftaten gegen die Umwelt im System des Rechtsgüterschutzes",Zeitschrift für die gesamte Strafrechtsdogmatik,Band 100,S.485.

  Ronzani,Erfolg und individuelle Zurechnung im Umweltstrafrecht,Freiburg:Verlag Max-Planck-Institut für auslndisches und internationales Strafrecht,1992,S.43.

  Rogall,"Gegenwartsprobleme des Umweltstrafrechts",Festschrift für Rechtswissenschaftlichen Fakultt zur 600-Jahr-Feier der Universitt Kln,1988,S.505,S.512.

  [德]乌尔里希·齐白:《全球性网络犯罪的管辖权》,周遵友译,载[德]乌尔里希·齐白著:《全球风险社会与信息社会中的刑法:二十一世纪刑法模式的转换》,周遵友、江溯等译,中国法制出版社,2012年,第441页。

  Hohmann,Das Rechtsgut der Umweltdelikte,Frankfurt am Main-Bern-New York-Paris:Verlag Peter Lang,1991,S.199.

  BT-Drucks.8/2382,S.14.

  (11)Kühl & Heger,StGB Kommentar,München:Verlag C.H.Beck,2014,vor § 324,Rn.6.

  (12)Kindhuser,Neumann & Paeffgen,StGB Kommentar,Baden-Baden:Verlag Nomos,2013,§ 324,Rn.14 ff.

  (13)Kindhuser,Neumann & Paeffgen,StGB Kommentar,Baden-Baden:Verlag Nomos,2013,§ 324.Rn.20.

  (14)Kühl & Heger,StGB Kommentar,München:Verlag C.H.Beck,2014,vor § 324,Rn.5.

  (15)Kuhlen,"Umweltstrafrecht-Auf der Suche nach einer neuen Dogmatik",Zeitschrift für die gesamte Strafrechtsdogmatik,Band 105,1993,S.679.

  (16)RL 2009/123 EG des Europischen Parlaments und des Rates vom 21.10.2009,Abl.L 280/52.

  (17)Kühl & Heger,StGB Kommentar,München:Verlag C.H.Beck,2014,vor § 324,Rn.3.

  (18)Küihl & Heger,StGB Kommentar,München:Verlag C.H.Beck,2014,vor § 324,Rn.11.

  (19)"Zur Disharmonie zwischen verwaltungs- und strafrechtlichen Bewertungsmaβstben im Gewsserstrafrecht",Natur + Recht,1986,S.1-2.

  (20)Rengier,"Die ffentlich-rechtliche Genehmigung im Strafrecht",Zeitschrift für die gesamte Strafrechtsdogmatik,Band 101,S.874-875.

  (21)Breuer,"Verwaltungsrechtlicher und strafrechtlicher Umweltschutz-Vom Ersten zum Zweiten Umweltkriminalitatsgesetz",Juristenzeitung,1994,S.1077,S.1083.

  (22)Kühl,"Probleme der Verwaltungsakzessoritt des Strafrechts",Festschrift für Karl Lackner zum 70.Geburtstag,1987,S.815,S.827 ff.

  (23)当然该原则也有例外,《德国刑法典》第330d条第1款第5项,基于胁迫、贿赂与共谋(串通)而获得的授益性行政行为虽然在行政法上有效,但是相对人不得援引此为其辩护事由,当他遵照该行政行为实施具有构成要件该当性的排污行为时,他的行为具备可罚性。

  (24)与我国规定不同,德国法中,罪刑法定原则不仅规定于刑法之中,也规定于宪法之中。

  (25)BVerfG 16.6.2011,Neue Juristische Wochenschrift,2011,S.3778.

  (26)BverfGE 75,S.342 ff.

  (27)“必须授权”是指,未经一般性法律的授权,公权力不得干涉公民的基本权利。

  (28)Winkelbauer,Zur Verwaltungsakzessoritt des Umweltsrechts,Frankfurt am Main-Bern-New YorkParis:Verlag Peter Lang,S.35.

  (29)Ransiek,Gesetz und Lebenswirklichkeit,Heidelberg:Verlag von Decker und Müller,S.47 ff.

  (30)Kindhuser,Neumann & Paeffgen,StGB Kommentar,Baden-Baden:Verlag Nomos,2013,§ 324.Rn.24.

  (31)Cramer,Heine,Schnke & Schrder,StGB Kommentar,Verlag C.H.Beck,2014,§ 324 Rn.20.

  (32)Schall,"Umweltschutz durch Strafrecht:Anspruch und Wirklichkeit",Neue Juristische Wochenschrift,1990,S.1263,S.1272 f.

  (33)Kloepfer,Umweltrecht,Verlag C.H.Beck,2016,§ 5 Rn.206f.

  (34)Rudolphi,"Primat des Strafrechts im Umweltstrafrecht",Neue Zeitschrift für Strafrecht,1984,S.193,S.194 ff.

  (35)Kindhuser,Neumann & Paeffgen,StGB Kommentar,Baden-Baden:Verlag Nomos,2013,§324.Rn.2.这里的范围其实包括两方面内容,既包括排污的空间范围,也包括排污的程度。

  (36)《德国刑法典》第5条为适用国内法的国外行为,其中第11项为:德国刑法适用于在德国专属经济区实施第324条、第326条、第330条和第330a条所规定的污染环境的犯罪,但以国际条约允许将其为犯罪行为予以追诉为限。第9条有关犯罪行为的行为地与结果地的规定,依据该规定,在国外实施的污染德国境内水域的行为受《德国刑法典》第324条的规制。

  (37)Kindhuser,Neumann & Paeffgen,StGB Kommentar,Baden-Baden:Verlag Nomos,2013,§ 324.Rn.8.

  (38)Kühl & Heger,StGB Kommentar,München:Verlag C.H Beck,2014,vor § 324,Rn.2.

  (39)Cramer,Heine,Schnke & Schrder,StGB Kommentar,München:Verlag C.H.Beck,2014,§ 324,Rn.8.

  (40)Kühl & Heger,StGB Kommentar,2014,München:Verlag C.H.Beck,vor § 324,Rn.4.

  (41)Kindhuser,Neumann & Paeffgen,StGB Kommentar,Baden-Baden:Verlag Nomos,2013,§ 324.Rn.11 ff.

  (42)Rogall,"Gegenwartsprobleme des Umweltstrafrechts",Festschrift für Rechtswissenschaftlichen Fakultt zur 600-Jahr-Feier der Universitt Kln,1988,S.505,S.520.

  (43)Kloepfer & Vierhaus,Umweltstrafrecht,München:Verlag C.H.Beck,2002,Rn.90.

  (44)Kindhuser,Neumann & Paeffgen,StGB Komme tar,Baden-Baden:Verlag Nomos,2013,vor § 324.Rn.44 ff.

  (45)Rogall,"Die Duldung im Umweltstrafrecht",Neue Zeitschrift für Strafrecht,1995,S.922,S.923.

  (46)Michalke,Umweltstrafsachen,Heideberg:Verlag C.F.Müller,2000,Rn.94 f.

  (47)Hermes & Wieland,Staatliche Duldung rechtswidrigen Verhaltens,Heideberg:Verlag C.F.Müller,1988,S.43 f.

  (48)Kindhuser,Neumann & Paeffgen,StGB Kommentar,Baden-Baden:Verlag Nomos,2013,§ 324.Rn.39 ff.

  (49)但如果按照通说将获得行政许可作为排除违法性事由时,行为人主观上则存在第17条意义上的禁止性错误,该错误不排除故意,只降低责任。

  (50)BayObLG,Natur+Recht,2000,S.407.

  (51)Kindhuser,Neumann & Paeffgen,StGB Kommentar,Baden-Baden:Verlag Nomos,2013,§ 324.Rn.45.

  (52)Kindhuser,Neumann & Paeffgen,StGB Kommentar,Baden-Baden:Verlag Nomos,2013,§ 324.Rn.46.

  (53)李梁:《德国环境刑法的立法模式及其对我国的借鉴意义》,《法学杂志》2018年第11期。

  (54)关于“人的环境”保护原则参见张明楷:《污染环境罪的争议问题》,《法学评论》2018年第2期;关于轻微污染出罪原则参见刘艳红:《环境犯罪治理早期化之反对》,《政治与法律》2015年第7期;关于行政从属性原则参见刘夏:《犯罪的行政从属性研究》,中国法制出版社,2016年。

  (55)周凌、耿立峰:《美国刑事立法领域近年来的重要变化及解读》,《国外社会科学》2019年第4期。