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劳东燕:功能主义刑法解释的体系性控制

发布日期:2020-10-30  发表于:《清华法学》2020年第2期第22-49页  著者:劳东燕  浏览次数:
刑法解释的功能化与实质化,是由刑法追求自身的社会功能所致,体现的是刑法体系的应变性的面向。对功能主义刑法解释的体系性控制,在价值面向上涉及刑法体系的自主性与应变性的关系处理,在方法论上涉及融贯性与合目的性的相互制约。在体系的概念经历演变之后,体系性思考不仅指向逻辑上的无矛盾,而且指向内在价值评价上的无矛盾。体系性思考的基本要求是融贯性。在刑法解释中,为实现融贯性的作业,除特定的刑法法条内部需要保持协调外,不同的刑法法条之间也需要达成协调。

  一、导论:体系性思考的控制功能

  晚近以来,随着对刑事政策与刑法体系之间作用机理的研究的深化,刑事政策的合目的性考虑不仅对犯罪论的构建产生重要的影响,[1]它还进一步被引入刑法解释的领域,开始影响刑法解释的方法论。[2]在刑法解释领域,刑事政策的合目的性考虑,注重对解释结论的社会效果的考察,自觉以社会效果的考量作为指引,对刑法规范的解释过程进行反思性的调控。这样一种强调合目的性考虑的刑法解释,意味着功能主义进路在我国的兴起。这种进路的功能主义,构成当前我国刑法理论中功能论思潮的主导范式,它主要以目的理性的思想作为自身的理论灵感与构建基础。所谓的功能主义,意味着在对刑法条文进行解释时,考虑刑法在社会中承担的功能,以最适宜实现相应效果的角度去进行刑法解释。此种解释观强调对刑法体系的应变性价值的维护,鲜明地体现出回应型法的特征。[3]它是诸多因素综合作用下的产物。包括从概念法学到利益法学的方法论转变,与之相随的实质论思维的兴起,社会法学在20世纪上半叶的勃兴,法律工具主义与目的理性的刑法体系思想的大行其道,以及诠释学对法律解释的渗透性影响等诸多因素,都与刑法解释的功能化之间存在内在关联。 

  (一)功能论与实质论之间的关系

  从基本立场来看,功能主义的刑法解释应归入实质解释论的阵营。它同样偏好于客观目的解释,强调在不违背罪刑法定的前提下对处罚漏洞进行弥补,认为概念本身并无固定不变的含义,其内涵取决于相应规范的保护目的。只不过,实质解释论者往往将目的本身当作论证的逻辑起点,对实质判断来源于何处,或者不作明确的交代,或者以胸中充满正义这样较为含混的表述来应对。功能论者则主张,目的并非论证的逻辑起点,对刑法规范的目的如何解读,取决于对其社会功能的定位。简言之,功能决定目的的解读。其间的逻辑关系是,刑法规范的社会功能决定其保护目的,而保护目的进一步决定对相应规范的解释。这意味着,刑法解释的功能化与实质化之间,在立场、逻辑与方法上均存在亲缘关系。

  刑法解释的功能化与实质化,有其必然与合理的一面。它立足于刑法的社会功能来考虑刑法理论的构建,将法的目的定位于社会存在,能够有效避免概念法学的技术逻辑与社会生活相疏离的问题。由于以社会功能的实现作为自身的诉求,这样的解释论将关注的重心由法的技术逻辑面向转向法的社会目的面向。经由解释入手来锻造刑法体系的开放性,使之合乎当下的规范性需要,功能化的刑法解释能有效缓解因外部环境复杂化而对刑法体系造成的冲击。如此一来,解释的重要性就变得无与伦比,甚至于法解释便成为法本身,由此导致司法日益地显现其作为法律系统之中心的特性。功能主义的刑法解释关注刑法体系与外部环境的互动关系,它往往借助目的论的思考来进行利益权衡,以实现对刑法体系的应变性的维护。如托依布纳所言,法律中的社会学变革(社会学法学、自由法学、利益法学)应该被视为形式法实质化过程在方法论上的对应物。[4]刑法教义学的功能化发展,初衷是要追求与强化刑法回应社会环境变迁的能力。一个过于强调自主性而全然封闭,无法与外界实现能量与信息交换的刑法体系,势必会因欠缺回应社会的能力而遭到否弃。

  (二)功能化走向的危险及其控制

  问题在于,一种实质取向的解释论,由于强调个案裁判的结果取向与利益权衡,短期内确实大大增加了现代法律的社会适应性,但将其内在逻辑推到极致,必然会导致形式法律体系的解构。[5]基于此,强调应变性的刑法解释论,不可避免地面临对自身的实质化倾向的反思性控制问题。这种实质化的倾向本身,内在地蕴含一种破坏法治的潜在力量。“当达到目标或关注结果成为裁判案件的最高准则时,法律体系受规则约束的本质就会有所减损。”[6]因而,法律体系中,功能化的走向存在侵蚀乃至瓦解法的客观性与统一性的危险,它在扩张法官自由裁量空间的同时,也带来如何解决判决的主观性的难题。自然,放弃功能化本身并非解决方案,关键在于如何使功能化的考量受到反思性的控制,将法官的裁量权约束在规则之治所允许的边界之内。对实质化与功能化考量的反思性控制,本质上涉及的是当代刑法体系的自主性与应变性之间的关系处理问题。一方面,一套具有自主性的法律体系,对中国社会完成现代转型而言必不可少;另一方面,中国社会正面临急剧的社会转型,需要积极回应伴随社会转型而来的各种规范性需求。基于此,在自主性与应变性的关系上,任何非此即彼的选择,都不免有失偏颇,而可能将我国的法治建构引向歧路。

  合理的选择应当是,重新构造法律体系的自主性,使之能与应变性的要求相兼容,并据此而对刑法解释的功能化与实质化施加反思性的控制。在此种意义上,片面强调回应需要的回应型法模式存在先天的不足,而只有反思性的功能模式,才适合充当刑法体系据以重构的模本。我国刑法理论中现有的关于机能主义或功能主义的思考,大体上可归入回应型法的范畴。反思性的功能模式的不同之处则在于,强调刑法体系不是被动地接受社会变迁的影响,而是按体系自身的运作逻辑来化解与应对外部环境带来的激扰。

  必须看到,在一个正常的法律体系中,对于司法的自由裁量权,存在包括裁判机制、作为形式化知识的法教义学以及法律人共同体等诸多结构性的制约因素。[7]就我国而言,在缺乏先例制度,且法律人共同体意识也较为淡薄的情况下,若想解决前述问题,可供仰赖的主要便是法教义学的技术。这意味着,“跳出立法中心主义的窠臼,将理论关注重点转向解释论范畴内的刑法体系内部控制。”[8]由法教义学所代表的职业性技术具有统合法律共同体的功能,其所固有的超越于使用者个人的普遍化倾向与公共性,有助于在共同体内部建立一种客观性的制约与监督机制;这种机制不仅可以过滤政治性权力与社会性权力对司法裁判之中立性的干涉,而且能够控制法官对于司法权力的滥用,使法官通过技术来隐藏自己不当行为的做法很难得逞。[9]

  刑法教义学的基本价值就在于,“在法治国罪刑法定原则的基础上以体系化的方式集概念与论证方法之大成,从而使得法律案件得以通过清晰明确的方式得到解决。刑法适用的过程因而是可预见的且可合理审核的,法官的个人评价——不管是道德性的还是政治性的——都会受到显著的遏制。”[10]这意味着,体系性的思考不仅是作为法教义学的核心特征存在,而且对遏制法官/解释者的主观性至关重要,有助于促使个案的实质化权衡合乎法治的整体理性之要求。无论如何,“适用于个别争议决定的规则,不可能只是司法智慧的孤立运用,而必须被纳入某种系统性的相互关系,并且在这当中加以维系;他们必须展现某种连贯的内部结构。”[11]随着目的论思维及方法的大行其道,随着刑法解释的日趋功能化,强调体系性思考对法官/解释者在个案中的实质性权衡进行制约,尤其显得必要。法官对社会效果的功能性追求,只能在解释允许的边界内来进行,且必须遵循教义学的运作逻辑。

  (三)体系性思考的反向制约作用

  文义解释对于控制解释边界无疑具有现实的意义。就法条概念的语言意义范围而言,通过将其语义学意义的范围与语用学(语境)意义上的范围相结合,由两者相互限制、相互补充地来决定,文义解释可以对解释范围发挥一定的控制作用。[12]这也是刑法解释上经常诉诸“文义的可能范围”来解决刑法解释的限度问题的原因。然而,刑法解释的限度,并不只是刑法规范本身的意义限度问题,更是刑法规范与案件事实间匹配可能性的限度问题,不可能仅借助“文义的可能范围”标准来予以解决。[13]

  基于文义标准的不足,在刑法解释的限度问题上,有必要进一步借助体系性的思考,来约束与防止基于功能性考虑而可能引发的刑罚权的过度扩张。诚如论者所言,机能性方案作为一种合目的性、主题式、政策性的思考,是现代主义的时代精神之体现,但体系性思考本身代表的是更大的政策;体系性思考之所以能够整合各种机能性方案,正是因为它建立在更为根本的机能期待的基础上,而这样的机能期待又是通过逻辑的不断推理而实现的。[14]在大陆法的语境中,无论是罪刑法定的明确性所维护的价值,还是法治国对司法提出的同案同判的要求,都必须通过体系性的思考才能实现。就此而言,体系性思考乃是作为法治国不可放弃的基本方法而存在。

  对功能主义刑法解释进行体系性控制,本质上也就是刑法解释的限度问题。在此方面,体系性思考无疑能够发挥积极的作用。体系架构及体系思想,具有审查具体法价值判断彼此之间是否相容的功能,体系并非外在于价值判断而存在,它构成法价值判断的逻辑秩序;在以宪法为基础的现代法秩序中,不允许存在透过体系的改造与修正仍无法排除的价值矛盾。[15]由于体系性思考对刑法解释的边界控制,是刑法体系的自主性要求的延伸,意在将对应变性的追求限定在合理的界限之内;因此,本文探讨的体系性思考与功能主义刑法解释的控制之间的关系问题,必须置于刑法体系的自主性与应变性如何协调的命题框架中,才能真正凸显其重要的意义。

  遗憾的是,体系性思考对于功能主义刑法解释的反向制约作用,迄今都未能在方法论层面完成必要的加工。尽管对客观目的解释的危险存在相当的共识,且现有的涉及个罪研究的论作,不少已在自觉地适用体系性的思考与论证方式;但是,缺乏方法论层面的提炼与总结,使得这样的适用并未被广泛接受。即便是自觉适用体系性思考的论作,也多少存在视域局限的问题,往往只是实现了部分程度的体系化。这就使得在解释论的领域,不仅形式解释论阵营强调形式制约方面的有益主张未能被有效地吸纳,从功能主义刑法解释论本身的建构来看,也不可避免地存在结构上的空白与欠缺。归结而言,体系性思考对于功能主义刑法解释的反向制约,之于刑法解释限度的意义,并未在方法论层面得到应有的关注与挖掘。

  从方法论的角度而言,基于目的理性的体系思想,无论是犯罪论体系还是刑法解释论的构建,法律上的限制与合乎刑事政策的目的,二者之间应当结合在一起,以实现刑事政策与刑法教义学的统一。[16]由此,方法论上便需处理体系性思考与合目的性之间的作用关系。这种相互作用包含两个面向:一是合目的性考虑之于体系性思考的制约作用,二是体系性思考对于合目的性考虑的反制影响。既有涉及方法论上的努力的研究,将关注重心放在前一面向,即刑事政策所代表的合目的性之于刑法解释与犯罪论的功能化构建的积极意义上,[17]而并未对后一面向,即体系性思考如何反制刑法解释与犯罪论的功能化构建,给予应有的关注。由于体系性思考由融贯性来体现,而刑事政策上的考虑表现为合目的性,故对功能主义刑法解释的体系性控制,在方法论上可概括为融贯性与合目的性之间的关系处理。

  除在犯罪论中贯彻体系性思考以完成总论领域的教义学化的任务外,各论部分也面临如何促进教义学化的问题。后者实际上涉及的是以具体法条为中心的教义学研究。[18]那么,在解释具体刑法条文时,立足于方法论的角度,究竟应当如何贯彻体系性思考的方法?国内现有的研究对此涉猎较少,至多是在体系解释中有论及。鉴于体系性思考与作为解释方法的体系解释并不能相等同,有关刑法解释中如何贯彻体系性思考的问题,显然值得做专门的探究。这将有助于提升刑法各论的教义学化的水平。本文以此为出发点,在交代体系性思考的内涵与要求的基础上,进一步探讨如何将作为体系性思考之核心的融贯性要求,分别适用与贯彻于刑法的内部与外部,从而实现对功能化解释的合理控制。

  二、“体系”概念内涵之演变

  随着对德日刑法知识论与研究范式的借鉴,我国刑法学正日益走上法教义学化的道路。从其运作来看,“这是一个把规则逐一嵌入正当化连锁结构之中的推理体系,其基础是对部分规则的公理性和实效性的信赖以及把这种信赖逐层推广到其他规则,编织环环相扣的法律之网的机制。”[19]体系性思考乃是作为法教义学的首要特性而存在。

  (一)从概念性思维到目的论思维

  早期的体系思想受概念法学的影响,所谓的体系,以被应用于数学中的“定理体系”为取向。根据这种被视为“体系典范”的模式,所有的科学认知,皆源于一定数量的基本公式(定理),从这些基本公式中,所有其他正确的命题都能以演绎逻辑的方式引导出来,且其具备三个基本条件:一致性(一个定理不可和其他定理相矛盾)、独立性(一个定理不可源于其他定理)以及完整性(所有用以引导个别命题所必要的知识必须现存于定理之中)。[20]这样的一种体系,“将所有的法律规定加以分析,抽象化后纳入一个在逻辑上位阶分明,且没有矛盾,以及原则上没有漏洞之规范体系为其特征,该体系要求任何可能的生活事实在逻辑上皆必须能够涵摄于该体系之规范下”。[21]这种金字塔式的体系,关注概念的研究,具有演绎性、形式性与封闭性的特点;相应地,体系性指的是逻辑上的无矛盾与涵摄上的全面性。

  目的论思维的出现,改写了人们对于体系的定义。所谓的体系,不再只是形式逻辑导向的概念体系,同时也是建立在目的性秩序基础上的评价体系。体系的秩序性需要放在意义的脉络而非逻辑的框架中来理解,它是目的性要求的产物,也是目的性要求的集中体现。从目的论的角度审视,体系的秩序性是由于各目的之间具有位阶性与从属性,而各目的之上又存在由宪法所保护的最高目的所致。因而,在目的导向的体系中,所谓的一致性,并非是指逻辑上能层层演绎而统摄于最上位概念的自洽性,而主要是指在最高目的支配之下的意义指向的共同性,即法秩序的基本思想与主要价值决定彼此协调一致。因而,在拉伦茨看来,体系绝不应“像网一样地覆盖”在法秩序之上,法学毋宁应不断地由法秩序整体、其内含的意义脉络出发,赓续发展,借此显示出作为一种意义脉络的法秩序整体。[22]目的论思维也彻底改造了法律概念的内涵。法律概念不再被认为是对所拟描述或规范之对象的特征的单纯事实性列举,而是应目的而生,是基于某种目的性考虑之后对相关特征进行选择性取舍的结果。

  (二)外在体系与内在体系的关系

  受目的论思维的影响,从利益法学以来,有关体系的概念,开始出现外在体系与内在体系两个面向的理解。大体而言,外在体系运用于对法律素材进行形式上的划分,它以抽象概念为基石,透过秩序概念的编排建造而成,是描述性的;内在体系则指向内在的价值秩序,它是一种由实质判断构成的关联性或意义脉络,以原则及其显现的评价内容为基石,是评价性的。[23]在体系的这两个面向中,内在体系被认为占据首要的地位,法律体系的应变性(或者说开放性)正是仰赖于内在体系才得以实现。如论者所指出的,法学一方面要用科学的方法(包括逻辑的方法)处理法律,另一方面也要面对社会实践。而只有重视法律(规范)背后的目的、价值、原则,法学才能保持法律和社会之间的张力。这种目的、价值、原则,起到沟通法律实践和社会实践的作用。所以,法学运用概念体系对法律的描述,只是一种居于次位的形式性的体系;法学对法律更重要的描述,是用价值、法律目的、法律原则来描述法律背后的道理。[24]

  与外在体系仅凭形式判断便可获知不同,内在体系的显现,需要借助法律原则的发现及具体化,以及建构类型、类型系列与规定功能的概念才能实现;其中,功能性的概念是作为内在体系与外在体系之间的联系桥梁而存在。[25]内在体系具有三个基本特征:一是评价性,它将法律体系的构成要素由精确的法律概念转换为意义开放性的法律原则,法律体系并非是封闭完结的概念群,而成为由协调的价值结构所形成的法律规范内部秩序;二是经验性,它吸纳问题性思考的方式,认为法律体系的构筑是通过评价性的法律原则在个案中而完成,法律概念是作为法官可根据个案予以填补与扩张的评价框架而存在;三是开放性,作为评价性的价值秩序,内部体系会应时应势而经历变动。[26]为许迺曼教授所推崇的“不但不会阻碍社会及法律的发展,而且能保留发展的实质问题,或者至少能够配合发展”的所谓“开放的体系”,[27]显然也偏重于内在体系的意义面向。

  就内在体系与外在体系的关系而言,作为概念体系的外在体系服务于作为价值体系的内在体系,而内在体系受外在体系所提供的形式性框架的反制。如果说内在体系是灵魂,那么外在体系就是躯壳;没有灵魂,躯壳固然犹如行尸走肉,但没有躯壳,灵魂也会失去栖息的场所。外在体系并无独立的存在意义,其意义在于确保内在体系所彰显的价值的实现;而对内在体系的实质价值的追求,只能在外在体系的形式性框架的边界之内进行。在某种意义上,内在体系与外在体系的关系问题,其实也就是价值判断与形式逻辑之间的关系。在复杂的现代社会中,法律由逻辑、事实与价值共同构成,形成一个“三角形结构”:处于三角形底边左端的是逻辑,处于右端的是事实,而处于三角形顶端的是价值。这三者之间形成互动的结构,任何一端的左右或上下移动,都会对其余两端造成影响。[28]

  (三)体系性思考中的价值与逻辑

  按当代的体系概念,体系性思考首先要求的是内在价值评价上的无矛盾,其次也要求逻辑上的无矛盾。而就价值与逻辑的关系而言,逻辑作为一种法律技术而存在,其运用受到价值的支配与指引;同时,逻辑对价值构成反制,没有逻辑的支持,价值就会丧失作为法律价值的地位。换言之,这是一种价值主导同时又受逻辑反制的体系性思考。

  一方面,由于价值乃是通过目的来体现,刑法解释中要贯彻体系性思考,便需要将特定条文的规范保护目的与其上位的目的(包括刑法的目的乃至整个法秩序的目的)相协调。就此而言,体系性思考与目的论之间存在着千丝万缕的关联。另一方面,体系性思考的贯彻,要求将特定的条文置于整个刑法的条文结构中,根据条文的地位,联系其他相关法条的含义,来对其内容做出解读。因而,当代所谓的体系性思考,要求的是目的论与逻辑性的统一:目的论支配逻辑性的运作,同时,逻辑性又对目的论构成必要的反制。其中的逻辑性,主要是在解决形式理性问题,而目的论则解决的是实质理性问题。在刑法解释中,要求逻辑性与目的论的统一,实际上是在为形式理性与实质理性之争指明解决的出路。

  需要说明的是,此处的目的论与刑法政策上的合目的性要求并不相同。目的论指向的是规范体系所蕴含的实质的价值与利益,代表的价值秩序层面的考虑,处于刑法体系的内部。与之相对,刑事政策意义上的合目的性要求,指向的是政策效果与社会效果的考虑,涉及解释结论的外部效果的有效性考察。刑事政策的考量因素,实际上是处于刑法体系之外,其若想要对刑法体系发挥作用,必须经历一个“对体系进行激扰—体系展开自我反思—体系予以转译与吸纳”的过程。当然,由于合目的性的考虑往往借助目的的渠道,通过影响刑法规范的目的设定而发挥自身的影响,就此而言,刑事政策上的合目的性要求与刑法体系内部的目的论之间,在方法论上存在密切的内在关联。目的本身存在多样化的构建可能,无法作为解释的逻辑原点存在,解释者需要回答,为什么规范目的必须作这样的理解而不是那样的理解,以及如何能证明其所阐明的目的就是规范的客观目的。[29]这意味着,在目的设定如何正当化的问题上,刑事政策性的考量能够发挥相应的作用,但它本身不等同于体系内部的目的论。

  对于功能主义的刑法体系而言,虽然整合了刑事政策的因素,但不应由此导致对体系性思考的放弃或是相对化。说到底,一方面,刑事政策作为外在于刑法体系的因素,只有通过目的的渠道才能被整合进来,从而有可能成为内在体系所接纳的因素。另一方面,强调刑法体系的应变性,也不意味着拒绝体系性的思考。刑法体系对外部环境刺激的任何回应,都需要按体系自身的运作逻辑来做出,不能简单地将刺激与回应理解为单纯的输入与输出的关系。实际上,“法律系统的任何改变,都必须要将外部环境变迁产生的刺激,转化成法律系统能够‘听得懂’的法言法语,才能够通过法治机制内部的运作进行处理,直到最后被转化成法律系统内部运作机制的调整,从而促进法治机制内部运作线路的改变,最终促进法律系统的整体的变迁。”[30]据此,刑事政策作为一种外部环境的因素,只能通过对刑法体系进行外在的激扰。在这种激扰为体系所感知的情况下,如果刑法体系由此展开对自身的反思性调整,按照体系的运作逻辑而予以转译与吸纳,才有可能发挥相应的作用。若是放弃体系性思考,就等于放弃了刑法体系本身,势必导致政治因素对刑法体系的操控,体系的自主性将荡然无存,最终危及法律系统在现代社会的基本功能的实现。

  三、体系性思考的基本要求

  从概念式的外在体系向原则式的内在体系的转变,蕴含着法解释论基本范式转换的契机与动因。这也为哲学诠释学对法律解释论施加影响提供了现实的作用路径,解释者正是通过实质性地参与对内在体系的构建,而使自身的主体地位获得正式的承认。在一个概念式的外在体系中,解释者只是作为立法者的传声筒存在;及至利益法学兴起,尽管从实际效果而言,解释者开始分享原先归属于立法者的权力,但这种分享仍是隐秘的,有意无意地被掩藏在立法者的阴影之下。一直到哲学诠释学进入法解释领域,解释者才终于摆脱传声筒的角色,而有资格作为独立的主体参与到解释的过程之中。

  (一)法官角色与法律适用的观念转变

  在哲学诠释学看来,文本建立语境的方式不仅仅要依赖于文本系统的自足性,还强调解释者本人与文本共同构成解释的语境,解释者本人的主观因素作为解释过程中的前理解结构参与到解释的语境中来;解释学循环的过程因此不只是一个文本内部整体与部分之间的循环过程,还是一个解释者在文本整体与部分的循环往复过程,是解释者在理解的辩证循环过程中不断修正前理解、不断加深理解的过程。[31]正是解释者视域的参与,使得内在体系保持认知上的开放成为可能。在具体个案中,解释者通过将当下合理的价值判断引入内在体系,得以对内在体系的校正与演化做出自身的贡献,最终使制定法具有适应不同时代与环境的能力。当人们强调从现在而不是从当时出发来解释,认为解释者处在比历史上的立法者自己所作的理解“更好地去理解”制定法的境地之中时,[32]其正是在前述意义上来定位解释的功能。

  体系概念内涵的演变,不仅表征着法官/解释者的角色经历深刻的变化,也意味着对法律适用过程本身有了全新的理解。新的体系思想在影响人们对规范性质的认知的同时,直接改变了法律适用的观念:具体规范被认为只是庞大的、具有整体统一性的和计划性的法律秩序的基本粒子,不能与法律和整个法律制度相分离。对于需要调整的生活领域而言,一切具体的法律规范都超越了自身,而指向一个可以推测的整体方案,即“价值评价计划”。从这个意义上说,具体法律规范部分包含了“超越其上的”立法的正义观。因此,在解决“个案” 时,法律适用并不是(简单地)寻找答案,而是如何从整个法秩序出发来对该“个案”做出评价。[33]亦即,司法并非单纯理解性的认识活动,而是法官依据整体的内在价值秩序而展开实质评价的过程。

  与之相应,所谓法官受法律约束,不仅指法官要适用具体的法律命令,还包括法官必须遵守制定法背后的整个价值秩序,保护制定法认为值得保护的利益的整体。[34]换言之,法官应受双重的拘束:一是制定法的形式,二是制定法体现的价值判断。就前者而言,它意味着,实质导向的功能主义分析不能脱离基本的形式化要求而“裸奔”,法官从事功能性判断不等于走向形式虚无主义;毕竟,功能维度的理想裁判方案需要转换为基于法律文本的形式化解释方案,才能获得权威的外在表达和具体实现。[35]基于此,法官不仅需要关注法律的功能维度,也必须对法律的形式维度保持必要的敏感。就后者来说,它意味着法官在个案解释中所做的实质的价值判断,需要以尊重立法者所做出的利益安排为前提。也即,法官在确定目的时,只能在立法者所作的第一次价值选择的范围内,进行司法层面的第二次选择,前者在法律修改之前恒定不变,而后者则仅仅旨在根据社会的发展和个案情况进行“微调”。[36]法官是在系统的语境下运作的,他的裁定必须融入该系统;职是之故,法官必须确保变化是有组织的,发展是自然、渐进的。[37]

  (二)体系性思考区别于体系解释方法

  鉴于体系性思考与作为解释方法的体系解释之间既存在内在关联又存相异之处,在此,有必要对二者的关系作交代。最初提出体系解释的方法时,所谓的体系,指的是抽象概念式的外在体系,故而,早期的体系解释是以概念之间的差异与相互指称为前提,以追求法律概念在文义上的协调与形式逻辑的自洽为自身的首要任务。依据当代的评价法学,所谓的体系解释,乃是立足于开放的内有体系而追求价值评价上的融贯,体系解释于是与目的解释扯上关联,且几乎就等同于目的解释。“因为每一个法律规范,当它们大部分承担着与其他规范一道实现具体的目的,最终补充其他规范这一任务时,在意义上关系到整个法律程序,它们主要是目的性的,所以,体系解释很少可以与目的解释分开。它作为体系解释很大程度上同时又是目的解释。”[38]

  随着体系解释的依据从外在体系向内在体系的转变,体系解释的任务也相应地发生了变化,其任务从在上下文的文义脉络中追寻确定性的含义,转化为在体系上把握既有有效的价值标准,通过协调性的解释实现法律秩序上的评价统一。[39]不过,尽管学理上不乏重构体系解释的主张,由于传统的解释方法理论在当代仍然具有很大的影响,体系解释与目的解释被认为属于不同的解释方法,故对体系解释的理解在习惯上还是停留于其早期的内涵,侧重于形式逻辑层面的要求。一般认为,体系解释是要求将个别的法律观念放到整个法律秩序中去考察规范的内在关联,包括如下要求:无矛盾的要求;不赘言的要求(每个法规范都应具有自己的适用范围,需避免使某些规范成为多余的规定);完整性要求(法律不应含有规范漏洞);体系秩序的要求(法律规定的编排都是有意义的)。[40]由于偏重于形式逻辑层面的要求,这样的体系解释,其制约作用自然比较有限。正是基于此,普珀教授才会提出,对体系解释的检验,显示此种论据相当薄弱,因为其是以有疑问的前提(关于制定法的质量与功效)作为基础。[41]对于此种现象,拉伦茨也曾有论及,他认为法学方法论上,人们虽已一再主张法律判断涉及价值判断,但总还囿于传统,将体系因素与目的因素相区分,将体系等同于抽象概念所构成的体系。[42]

  归结而言,通常作为解释方法的所谓体系解释,本身便是体系性思考的产物。但是,它侧重于强调,对个别条文的理解要着眼于其在整个刑法框架(或是整个法秩序)中的地位来展开,意在表明部分只有放在整体之中才能获得准确的理解。从体系解释的要求来看,它偏重于形式性的指涉,核心的内容是规范之间在逻辑上的无矛盾性。就体系性的思考而言,逻辑上的无矛盾性只是其初步或是最低层次的要求,它还进一步蕴含其他的要求,在内容上较体系解释要丰富得多。它不仅包含形式逻辑的要求,也包含实质价值判断的要求;不仅包含整体与部分之间的解释学循环的内容,也包含解释者与文本之间的解释学循环的内容。因而,体系性思考并不只是借助体系解释的方法,它也通过目的解释、文义解释与历史解释来体现。

  (三)刑法解释中融贯性要求的具体化

  在厘清法律适用的观念变化后,随之而来的问题是,体系性思考的控制功能究竟对刑法解释提出了什么样的要求?由于体系概念包含内在体系与外在体系两个意义面向,若是期望将体系性控制的要求予以具体化,便需同时考虑两个面向。对刑法解释而言,这两个面向涵盖形式制约与实质制约的双重因素,故有必要对体系性思考的基本要求做必要的交代。

  体系性思考的基本要求是融贯性。融贯性概念由两部分要素组成:在消极面上,意味着连贯性这种无逻辑矛盾的要求;在积极面上,意味着体系要素之间的积极关联,这种关联不仅是效力上的衍生关系,也包含着评价上的相互支持和证立。相应地,融贯性的要求包括三个层次:第一个层次是连贯性。连贯性要求体系在逻辑上能够自洽,不能存在有明显冲突的法律规范;第二个层次是体系的融贯,它不仅要求法律部门与具体制度内部的各个制定法、判例、习惯法与教义规范之间建立评价上的积极关联,也要求各个法律部门及法律制度与宪法部门及制度之间建立评价上的积极关联,在实质评价上与后者保持一致。第三个层次是理念的融贯,它指的是用以证立法律体系的价值基础的融洽一致,任何融贯的法律体系的背后,都有一套成熟的政治理论与道德信念体系作为支撑,而这种政治与道德理念往往以一种“高级法”的姿态扮演着法律体系背景墙的作用。[43]融贯性要求的实现,需要综合运用包括文义解释、历史解释、体系解释与目的解释在内的各种解释方法,尤其是依赖体系解释与目的解释。这是由体系概念的两个面向所决定的。

  结合融贯性的三个层次要求,刑法解释中进行功能性考量时需要注意四方面的问题。

  首先,刑法适用不是单纯的认识性或发现性的活动,而涉及价值评价与体系化构建的过程。这是确保融贯性要求得以实现的认知性前提。

  传统的认识论哲学建立在自然主义科学观的基础之上。这种认识论哲学认为,主体与客体、事实与价值是截然二分的,主体能够摒弃任何主观的价值前见来认识客体,从而可以穷尽对客体属性的认识而达致真理;受此影响,主客二分的认识论图式也被简单照搬到法律适用的过程中来。[44]按主客二分的图式,由于刑法适用只涉及认知与发现客观存在之本体的过程,整个适用过程于是就变成单纯的找法活动,是作为涵摄过程而存在,根本不具有对法条进行解释的空间。如此一来,司法者也便没有必要展开所谓的融贯性的思考。可见,只有认为刑法适用中内在地蕴含解释的环节,而解释不只涉及对文本的语言学分析,也是一种实践性活动,涉及利益的具体权衡与价值评价,涉及司法者主观能动性的发挥,才会面临必须遵循融贯性要求的问题。融贯性要求的提出,乃是以对司法角色的双重期待作为前提:其一,由于立法仅提供基本的框架,充其量只完成了部分体系化的工作,如何在一般性的框架内,通过解释而使得整个法律体系更为完满和融贯,是裁判者的基本作业。[45]其二,由于法律始终面临适应社会环境不断变化的需要,司法不得不承担起努力弥合法律与生活的差距的职责。[46]对司法角色的这种定位,意味着承认法官有权以其所认为的价值判断,来参与和推进对法律体系的融贯化作业。

  其次,必须立足于法条,尊重相关条文的文义表述。这是确保融贯性要求得以实现的知识论前提。

  法律无法脱离语言而存在。语言不只是交流的工具,而就是存在的本质。法律的存在与客观事物的存在,不同之处便在于,法律是通过语言表述出来的。所有权、股份公司、专利、法定继承等现象,都不是在法律之外客观存在的实体,而是由法言法语构成,是观念上的一种拟制,离开话语,离开议论,就根本没有法律可言。[47]脱离法条的语言而任意展开意义的引申,便不再属于解释,自然也就谈不上合乎融贯性要求的问题。因而,刑法解释时,需要遵循语言逻辑的基本要求,尊重语言在特定语境中的通行内涵。

  此外,无论如何看待判决或解释结论得出的过程,也无论是否承认促成判决或解释结论的因素与支持结论正当化的因素可能有所不同,要使之具备起码的正当性,至少必须看上去是从法律文本中得出的结果,也就是必须表明受到规则的拘束。规则的一个主要特征在于,它的表述事关重大,正是这个特征使得规则之所以是规则;规则的文字本身就很重要,它不只是一扇通往其背后正当化依据的透明玻璃窗。[48]尊重法条的文义表述,是基于是规则之治的要求,也是形式理性所使然。法律无所不在的形式性,亦即,即使在某些情形中会导致不正义也要认真对待规则和规则文字的倾向,成为区分法律与许多其他决策方式的标准;因而,司法并不追求通盘考量之后得出的对于当下个案来说是最公平或最睿智的决定,它关注的通常只是一般性规则和原则的充分运用。[49]

  再次,必须将待解释的具体法条放在整个法体系中,遵循其价值秩序的内在一致性要求。这是确保融贯性要求得以实现的关键所在。

  法律体系不只是一个语言体系,更是一个规范体系。作为规范体系,法律不仅存在效力上的位阶性,也构成具有整体性与内在一致性的价值秩序。这意味着,在解释特定法条时,除语言方面的考虑之外,还应进一步遵循规范性的逻辑。这也是为什么有论者会提出,刑法规范的解释,应同时考虑法条的语言意义范围与法条的规范意义范围,前者取决于法条在语义学上的意义域及其具体运用,后者是指法作为体现特定价值判断的“作品”,其规范性评价所可能覆盖的范围。[50]揭示法条之间的意义关联,阐释法条保护的利益与价值及其在整个价值秩序中的地位,均属于法教义学的任务。

  这意味着,作为解释之根据的,从来就不是某个特定的具体法条,而是作为评价统一体的法律制度;任何个案中,法律秩序都是作为价值评价的整体而予以适用,司法者要寻找的根本不是适用于具体案件的某个规范的答案,而是整个法律秩序的答案。[51]与此相应,在解读任何刑法规范时,有必要置于统一的法体系中,将之理解为是具有内在一致性的整个法律制度的组成部分。任何具体规范都不独立存在,法律秩序也并非是由像沙滩上互不连接的散沙一样的具体规范所组成。[52]鉴于规范的目的指向的是作为目的统一体的价值秩序中的特定利益或价值,在解读刑法规范的目的时,也便不能只是孤立地考虑特定的具体规范本身。单个规范的目的与其他规范的目的一道服务于刑法的目的,而刑法的目的服从于法体系的整体目的。由是之故,对单一规范的目的的解读,不仅要顾及其他相关条文的目的与刑法的目的,还需进一步考虑法秩序的整体目的。

  最后,法体系是一个能够进行自我审查与校正的体系,任何待解释的具体法条都必须经受体系的反思性审视,以保证自身存在的正当性。这是确保融贯性要求得以实现的必要条件。

  法教义学理论的展开,本身以承认现行法体系的有效性为前提。对法体系展开整体性的批判,属于法哲学的任务与使命。换言之,法教义学一直在体制内论证,不逾越现行法,也不触及现行体制;法哲学则不局限于现行法范围内,而是对现行法采取超越体制的立场。[53]但这不意味着,任何特定的法条只要是出自有权的立法机关之手,便可理所当然地获得正当性上的支持。对实在法有效性的承认,应当被理解为“对实在法(现行法)的体系性”的肯定;据此,单个法律规定的内容和意义必须获得体系性的支持,如果实在无法将它安排进一个恰当的体系中,这将成为批评、修正甚至废弃它的有效原因。[54]这意味着,对于特定的具体法条而言,体系概念本身就具有自我批判的机能,能够在内部进行自我审查,并在此基础上实现自我校正。这是一种体系内的自我批判,区别于从体系外部开展的颠覆性的批判;批判的标准并非源自现行法秩序之外的超越性的道德标准,而是借由对法体系内部之规范、规范意义及其脉络关联的总结、抽象而获得的统合性原则,得以对于争议条款、规范解释乃至法院判决保持一种反思性评价的可能性。[55]基于此,如果特定法条的规范目的或相关的概念存在多种解读的可能,则理应选择与既有法体系的整体价值秩序相契合的结论。若是无论如何都无法使之与整体价值秩序相契合,则有必要通过立法论批判而推动立法上的变革。

  在现代的法体系中,合宪性审查是作为自我审查机制的核心部分而存在。实在法体系作为宪法统率下的法体系,其统合性的基本价值大多通过宪法规范来体现。由于“宪法的本质在于为国家政治和社会生活确立一个统一的规范”,宪法解释不仅对于法律制度中的部分领域,而且对于整体意义上的法律秩序都具有决定性的影响;而欲使宪法承担起规范整个法律制度的功能,就必须把宪法理解为具有内在统一性的体系。[56]由宪法所构建的客观价值秩序,要求解释者在解释任何实在法的法条时,必须做合宪性的审查与思考。此外,部门法中的一般原则或价值取向即便不具备宪法上的地位,也能发挥类似的作用。无论是偶然防卫,还是为救助他人生命而强制抽取血液或强行摘取器官的行为,抑或是经被害妇女同意的拐卖,之所以不应认为相关行为可阻却违法,便是体系经过自我审查而得出的结论。[57]归结而言,在进行法的续造时,体系思维要求不得抵触法律的一般原则以及由宪法所确立的价值秩序,法官所作的创制性补充必须能够顺利地纳入体系。[58]这体现的是体系性思维对法的续造工作的合理化控制。

  在价值取向上,功能主义的刑法解释明显偏重对秩序与安全的保护。在风险社会的背景下,秩序与安全本身是确保个体自由得以实现的基本前提。但这样的价值取向,也必然存在贬抑与威胁个体自由的内在危险。因而,强调对功能主义刑法解释进行体系性控制,是期望在自由与秩序、人权与安全之间达成适当的均衡。说到底,秩序与安全并非法秩序的终极目标,只是在有助于促进与确保国民自由与幸福的意义上,它们才有存在的意义。秩序与安全仍是手段性的价值,从属于国民的自由与幸福这一终极目标。因而,从实现内在体系的融贯的角度,有必要特别审查两个方面:一是刑法规范所追求的秩序与安全方面的价值,是否对促进全体国民的自由与幸福具有积极的意义。以含混的秩序与安全为名,随意限制个体的自由的做法,缺乏起码的正当性。二是在相应的秩序与安全价值通过前述审查的基础上,对其的追求是否符合比例原则与刑法基本原则的要求,是否对个人的基本权利构成不合理的限制。简言之,对刑法解释的功能化的追求,必须在有助于促进国民的自由与幸福,必须经得起法体系对其所做的内部审查。不然,功能化本身便不仅没有推行的价值,而且相当之危险。

  综上所述,在刑法解释中,强调对功能论考量的体系性控制,意味着在融贯性要求与刑事政策上的合目的性要求之间,努力构建一种相互牵制的关系。体系性控制蕴含两方面的诉求:一是旨在实现对法的确定性与客观性的保障,二是使实质判断能在体系内部得到反思性的审查。总的说来,刑法解释是要在体系性思考所允许的范围内进行后果导向的考量,追求正当性与有效性的兼具,实现法律效果与社会效果的统一。是故,对解释结论的有效性的追求,受到体系融贯性的反制,受到作为整体法秩序的逻辑与价值的双重限定。

  当前我国财产犯罪研究中主流理论对于占有与财物的探讨之所以令人担忧,便是因为其过多考虑合目的性,而基本将体系的融贯性要求抛之脑后。主流观点在接受日本刑法理论中规范性占有的观点的基础上,进一步突破财物有体性的存在论边界而对财物作扩张解释,将包括债权在内的财产性利益也纳入财物的范畴,从而导致对以事实支配为基础的一般占有概念的放弃,导致占有的多义性与观念化,最终危及法的安定性与明确性的价值。[59]而实务中的一些判决引发重大争议,包括于欢故意伤害案的一审判决未认定行为的防卫性质,王力军非法经营案的一审判决认定收购玉米的行为构成非法经营罪,赵春华非法持有枪支案的一审判决认定拥有摆放射击摊所用的枪形物构成非法持有枪支罪等,则是缘于司法者在解读相关法条时,既未能遵循体系的融贯性要求,也没有考虑合目的性的因素。

  刑法规范之社会功能的实现,要求解释者在解释过程中,对解释结论进行社会效果的预估与评测。因而,后果考察虽然并非教义学体系内部的要素与方法,但它作为一种外在的激扰因素,对解释的过程如何展开以及如何得出妥适的解释结论,具有重要的指引意义。刑法解释论日益鲜明的后果导向的特性,便是功能化思维的直接体现,其理应受到体系融贯性的制约。由于体系的融贯性包含价值与逻辑两个面向,在整个制约机制中,于是会面临如何处理二者关系的问题。

  从体系概念中价值与逻辑的基本关系出发,在对刑法条文进行解释时,实现价值融贯性原则上处于优先的决定性的地位,同时价值融贯性的实现以不引发逻辑冲突为必要。一方面,价值融贯性构成逻辑融贯性的基础,并决定后者如何运用;若是价值的融贯性无法确保,逻辑的融贯性便成为无根之木。鉴于价值内容是通过规范目的来体现,这就等于说,具体刑法规范的目的需要置于整体的法价值秩序中经受审查,看它是否与上位的目的相契合。与上位目的相冲突的规范目的设定,因无法通过价值融贯性的审查,解释者必须考虑对目的的内容进行重新的解读。另一方面,逻辑融贯性对价值融贯性具有反制作用,形式逻辑限定了实体价值的可允许解读范围。但凡对特定规范的目的所做的解读,会引发法条内部或法条之间的逻辑冲突,就应当考虑放弃而寻找新的价值内容。倘若价值与逻辑之间的冲突无论如何均难以消除,则说明解释论难以合理解决其间的问题,必须转而求助立法修正的手段。在立法做出修正之前,对相关法条应作有利于被告人的解读。亦即,在价值与逻辑之间无法形成合理的交集时,选择价值优先还是逻辑优先,取决于何种解释结论有利于被告人。

  四、融贯性要求在刑法内部的适用

  在刑法内部适用融贯性要求,就价值面向而言,要求审查对罪刑规范目的所做的相应解读,是否符合相关章节的规范目的,是否符合刑法的整体目的;从逻辑面向来说,主要是审查法条之间是否存在逻辑上的矛盾,是否导致某些规范成为多余,或者导致不必要的处罚漏洞等。由于只要相应的目的内容处于法秩序所允许的价值范围,立法者就拥有自由决定的空间,这使得解释者对特定刑法规范的目的所做的各类解读,都可能较易通过价值融贯性的审查。此种情况下,甄别何者应当成为优先的选项,便要仰赖逻辑融贯性的出面,通过检验其间的逻辑关系而确定,什么样的目的设定能够通过逻辑融贯性的审查。这意味着,在刑法内部适用体系的融贯性要求时,审查的重心往往会放在逻辑融贯性的面向。也即,在对功能化思考的制约机制中,逻辑融贯性突显而出成为主要的抓手,其对规范目的的选定以及在此基础上的构成要件解释,均具有不容忽视的指引作用。尽管如此,在对具体法条进行解读时,一般仍宜先作目的层面的价值融贯性的审查;之后,进一步从法条内部与法条之间的逻辑关系入手,检验相应的目的解读是否合乎逻辑融贯性的要求。在此过程中,解释者的目光往往需要在价值与逻辑之间往返流转。只有同时通过价值融贯性与逻辑融贯性双重审查的规范目的,才能用来指导对相关构成要件或法律概念的解释。

  对于存在适用争议的刑法条文,此间的解释过程一般是:①基于社会功能的考虑而对法条的规范目的做出假设;②价值融贯性的审查;③逻辑融贯性的审查;④规范目的的选定;⑤逻辑融贯性的审查;⑥根据目的对相关要件或概念做功能化的解释。对此解释过程,有必要说明四点:其一,在目的界定的环节与相关要件或概念解释的环节,均会涉及功能性思维的运用。其二,逻辑融贯性的审查,不仅在确定规范目的的环节具有作用,在展开对构成要件与相关概念的解释时也会产生相应的影响。其三,但凡后一环节无法顺利通过,便需要折返而对先前环节做出反思性的调整;因此,严格说来,刑法条文的解释过程呈现的并非单向的线性思维,而是双向的往返流转的循环。其四,就分则的罪刑规范而言,所谓的规范目的其实就是保护法益的问题,故以下论述对此不再做特别的说明。

  对功能主义刑法解释的体系性控制的探讨,显然不能仅流于抽象的层面坐而论道,而需要进一步结合我国的实务。毕竟,在刑法解释中,刑法法规构成其基础与界限;解释的概念本身,便内在地蕴含应当立足于相应立法语境的要求。邹兵建博士指出,当前中国的刑法教义学实际上是德日刑法教义学的中国化,其对中国本土的法律规定以及司法实践中的问题缺乏足够的关注,从而制约了其对中国法律规定的解释力和对司法实践问题的解决能力。[60]诚如斯言。立足于本土的问题来展开教义学的构建有其必要。如前所述,在刑法内部,由于目的层面的价值融贯性的过滤作用较为有限,故可能会更多倚赖逻辑融贯性面向的检验。同时,虽说完整的解释过程会涉及六个环节,但在解释特定的具体条文时,因某些环节不存争议而往往能够径直跳过,只就有争议的环节做必要的展开即可。

  (一)特定刑法法条内部的协调

  在刑法法条内部达成协调,可谓融贯性作业中的入门性要求。一般说来,只要能够确定其规范目的,法条中的相应概念的理解便可推导得出。就同一特定法条而言,由于其规范目的内在的一致,目的指向上的趋同,势必要求对法条中的同一概念做相同的界定。同时,对同一罪名中属并列关系的款项规定,在提炼与把握其共同的实质内涵的基础上,运用类型学的思维,将相关规定予以具体化。刑法法条内部的协调,存在三种典型的情形。

  其一,同一法条中的同一概念,当它针对不同的行为对象时,不应做相异的界定。

  以强制猥亵罪中的猥亵概念为例。强制猥亵罪是作为保护个人的性自主权的罪名而存在,对其规范目的基本不存争议,故只需围绕解释的后三个环节,即“规范目的的选定逻辑融贯性的审查相关要件或概念的解释”来做展开。通常认为,猥亵是指以刺激或满足性欲为动机,用性交以外的方式对被害人实施的淫秽行为,司法实务也明确肯定性交的行为属于强奸罪的规制范围,不构成猥亵。[61]然而,若是将猥亵限定为性交以外的其他涉性行为,则强迫与男童发生性交的行为,便既不构成强奸罪也不构成猥亵儿童罪,从而无法予以定罪。问题在于,强制性交比普通的猥亵行为在性质上更为严重。从举轻以明重的当然解释原理出发,普通的强制猥亵男童的行为若是构成犯罪,则没有理由对不法程度上更为严重的强制男童性交的行为不予处罚。这意味着,至少在针对男童的情形中,必须将强制性交的行为也纳入猥亵的范围。那么,可否考虑针对不同的对象而对猥亵概念做相异的界定呢?在同一法条的同一罪名中,对猥亵的含义做相异的界定,无论从语言逻辑还是规范逻辑的角度,都无法找到正当理由或根据。更何况,如何界定猥亵的含义,还将影响强制猥亵罪与强奸罪之间的关系处理。如果根据对象的不同而对猥亵概念做不同的界定,势必导致两罪的关系变得错综复杂。只有将强制性交也纳入猥亵的范围,才既符合功能性的考量,又合乎融贯性的要求。如此一来,强奸罪与强制猥亵罪之间便构成法条竞合,强奸罪本身也符合强制猥亵罪的构成要件,而非通常所认为的那样,两罪在构成要件上相互对立,就如同盗窃罪与诈骗罪之间的关系。

  其二,同一法条中两处以上使用特定概念,对该特定概念应考虑做相同的理解。

  以《刑法》第133条交通肇事罪中涉及的两处逃逸规定(即“肇事后逃逸”与“因逃逸致人死亡”)为例。司法解释对两处的逃逸规定,表面看来是作相同的理解,即均理解为因逃避法律追究而逃跑。但实际上,后者还要求具备致使被害人得不到救助的要件。为逃避法律追究与被害人得不到救助之间,在规范上显然并非重合的关系。由“因逃逸致人死亡”的内在结构来看,致使被害人得不到救助才是其中的核心要件。这一点也可从实务案件的处理中得到佐证。不少案件的行为人是将被害人送至医院救治后逃跑。在被害人因医治无效而死亡的情况下,实务并不认为行为人构成“因逃逸致人死亡”。[62]这意味着,司法解释对两处逃逸的解释并未保持一致;而这样的处理,同时背离价值融贯性与逻辑融贯性的要求。由于对逃逸规定的规范目的内容存在争议,故对其的解释,需要较为完整地经历解释过程的各个环节。从逻辑融贯性对于价值融贯性的反制来看,司法解释对于逃逸规定的规范目的设定无法成立,并由此导致其对相应概念的界定都存在疑问。

  一则,这将导致两处逃逸规定在规范目的无法保持一致。“肇事后逃逸”规定的规范目的在于防止行为人逃避对法律责任的追究,而“因逃逸致人死亡”规定的规范目的则主要在于防止对受伤的被害人不予救助。二则,案发后逃避法律追究的情节并非影响不法的因素,不可能提升行为的不法程度,因而在逻辑上不可能得出适用加重法定刑的推论。将单纯涉及人身危险性的情节作为加重因素来处理,有违责任主义原则的价值与逻辑。三则,将“肇事后逃逸”的规范目的定位于逃避法律追究,会与有关自首的规定相冲突。它不仅有违罪刑相适应原则,不利于保护被害人的法益,也不当地限制了自首制度的适用。[63]四则,会使交通肇事罪的规范目的保护范围缺乏必要的限定,过于扩张“因逃逸致人死亡”的成立范围,并导致无法合理处理罪数问题。比如,行为人在肇事后逃跑的过程中再一次发生交通事故,或者先前的交通肇事造成危险物外溢而引起其他事故造成他人死亡的情形,可能都被归入“因逃逸致人死亡”,而不作为数罪来处理。

  不难发现,如果遵循逻辑融贯性对价值融贯性的反制,对于交通肇事罪中两处逃逸规定的规范目的,只有做完全相同的理解,将之限于救助伤者以防止提升死亡的风险,由此而将逃逸理解为故意的不救助,[64]才能通过价值面向与逻辑面向的双重审查。同时,在合理确定规范目的的基础上,只有按结合犯的行为构造来理解有关逃逸的规定,[65]也才能使得对“逃逸”“逃逸致人死亡”与指使逃逸情形的解释或界定,合乎逻辑融贯性的要求。

  其三,对于同一罪名中构成并列关系的款项规定,必须在遵循形式逻辑的基础上,提炼其共同的实质内涵,据以做出相应的解释。通过反向炒作信用而妨害他人经营的行为,[66]能否构成破坏生产经营罪,便涉及“以其他方法破坏生产经营的”规定如何理解的问题。对该规定的理解,不仅牵涉破坏生产经营罪处罚范围的合理性边界,也牵涉其规范目的(即保护法益)的妥当解读,故解释过程的六个环节都不可避免地要予以考虑。

  《刑法》第 276 条将“毁坏机器、残害耕畜”与“以其他方法破坏生产经营”的规定相并列。反向炒作信用的行为是否属于“以其他方法破坏生产经营”,取决于两个问题的回答:一是其中的“生产经营”是理解为生产或经营,还是理解为生产性经营。按前一解读,第276条将被理解为既保护生产性活动又保护经营性活动,而按后一解读,该条被限定于只保护生产性活动,而不保护单纯的经营性活动。二是“以其他方法”是否仅限于通过破坏生产资料的方法。初看之下,依据同类解释的原理,由于前面所列的两项是“毁坏机器、残害耕畜”,而机器与耕畜分别属于工业与农业的生产资料,“以其他方法”似乎也只能限定于通过破坏生产资料的方法。张明楷教授便认为,第276条要求的是行为方式与行为对象的同类:行为必须表现为毁坏、残害等物理性的毁损行为;同时,行为所毁损的对象必须是机器设备、耕畜等生产工具、生产资料。[67]

  这样的理解,势必导致破坏生产经营罪只能适用于对生产性作业的保护,而将经营性的商业基本排除在外;并且,对工业与农业中的生产性经营的保护范围也极窄,只有以毁坏财物的方法破坏生产经营的行为才能予以处罚。问题在于,这样的限缩不仅有违功能维度上的合目的性要求,在体系的逻辑融贯性上也无法找到充分的根据。按此种观点,由于相关行为往往也构成故意毁坏财物罪,破坏生产经营罪的法条基本成为多余的法条。归结而言,将“以其他方法”限定于通过破坏生产资料的方法的观点,要么就是错误地将本罪的法益理解为对物权的保护,要么未能在构成要件的解释上进行必要的体系性思考。

  基于功能性考虑与逻辑融贯性的要求,对第276条的规范目的显然有必要作重新的解读。如论者所言,将其法益界定为生产经营的经济性利益较为妥当,行为对象则是生产经营,而非机器设备之类的生产资料。[68]与此相应,决定破坏生产经营罪中“其他方法”的内涵与外延的,不是前面的“毁坏机器设备、残害耕畜”,而是“其他方法”之后的“破坏”;“破坏”的本质在于妨害,它不限于对物的暴力,也包括威力与诡计的方法。[69]从“毁坏机器设备、残害耕畜”与“以其他方法破坏生产经营”的关系来看,第267条所规定的罪状对构成要件行为的勾勒,重心明显是放在“破坏”概念上,“毁坏机器、残害耕畜”只是破坏概念的典型行为表现的列举。这样的立法技术在我国刑法中并不少见,侵犯商业秘密罪中有关“以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密的”的规定,还有破坏集会、游行、示威罪中有关“扰乱、冲击或者以其他方法破坏依法举行的集会、游行、示威,造成公共秩序混乱的”规定,都应作这样的理解。可见,第267条中“毁坏机器、残害耕畜”的规定,并未对之后的“其他方法”构成形式上的限制,对“破坏”的界定,需要从实质上有无妨害生产经营的角度进行,而其中的“生产经营”应理解为生产或经营,而不是生产性经营。对破坏生产经营罪的构成要件做这样的界定,能够通过合目的性与融贯性的双重审查,从而实现功能性考虑与体系性思考的有机统一。

  (二)不同刑法法条之间的协调

  基于融贯性作业的要求,除特定的刑法法条内部的协调之外,不同的刑法法条之间也需要达成协调。任何法律规范都不是孤立的存在。如拉伦茨所言,“法律经常由不完全法条(说明性的、限制性的或指示参照性的法条)所构成,它们与其他条文结合才构成一个完全的法条,或相互结合成一个规整;只有视其为规整的部分,才能获悉个别法条的意义。”[70]因而,在对特定刑法法条进行解释时,必须结合其他的刑法法条,注意彼此之间在价值与逻辑上的协调,从而实现实质理性与形式理性的统一。不同刑法法条之间如何实现协调,并无一定的定规,但无论如何必须要能排除逻辑上的冲突,并确保作为目的体系的刑法在价值秩序上的内在一致。刑法规范兼具评价规范与行为规范的双重性质,分则中的罪刑规范更是如此。由于行为的不法程度是由法定刑来表征,对相应构成要件的解释,除了受法益的指导之外,还必须考虑运用以刑制罪的原理。所谓的以刑制罪,指的是法定刑的严厉程度反过来会制约与影响构成要件的解释,这是罪刑相适应原则在解释论中予以应用的体现。[71]说到底,以刑制罪的原理,可由体系融贯性的要求之中推导得出。在具体解释过程中,究竟涉及其中部分环节还是所有环节,取决于规范目的是否存在争议。

  一般而言,对不同刑法法条中使用的相同概念,在其规范保护目的并无不同的情况下,应当考虑做相同的界定。这既是价值融贯性的要求使然,也是遵循逻辑融贯性的要求的结果。比如,非法持有枪支罪中的“枪支”概念,必须与其他涉枪罪名中的“枪支”概念,保持内涵与外延上的一致,将其杀伤力标准限定于具有类型性地导致他人重伤或死亡的现实可能性的程度。[72]

  不过,涉及以下三种情形,需要例外地考虑做不同的界定:①不同的刑法法条虽然使用了相同的概念,但其规范目的或者说保护法益的指向并不相同。比如,强奸罪与抢劫罪的基本构成中都包含暴力的概念,但二者不能作等同界定。杀人的暴力可以作为抢劫罪中的手段行为,但无法成为强奸罪中的手段行为,这是由抢劫罪与强奸罪在保护法益上的不同所决定的。②基于语境或语用学的考虑,相同的概念在不同的运用场景中可能具有不同的含义。比如,《刑法》第 323 条规定的破坏界碑、界桩罪与破坏永久性测量标志罪中的“破坏”,其含义明显指向物理性的毁损,而第256条的破坏选举罪中的“破坏”,更接近于妨碍或妨害的含义,因为选举作为一种制度性的存在,是无法成为物理性的毁损方式的行为对象的。③基于罪刑关系的均衡性考虑,相同或相似的概念可能需要做不同的界定。对于相同或相似的概念,如果赋予其相同的内涵,将会导致体系上的罪刑不相均衡,此时便应考虑采取相异的理解。比如,《刑法》第234条第1款中的“故意伤害他人身体”中的“伤害”,无疑应解读为致人轻伤;但是,第333条第2款中的“有前款行为,对他人造成伤害”中的“伤害”,则不能理解为致人轻伤。这是因为,根据第333条第1款的规定,非法组织他人卖血或强迫他人卖血的行为,在未造成伤害结果的情况下,适用的法定刑是五年以上十年以下有期徒刑。如果认为第2款中的“伤害”包含轻伤,便会出现没有造成结果的情形适用五年以上十年以下有期徒刑,而造成轻伤的反而只适用三年以下有期徒刑、拘役或者管制。前述三种情形中,对相同概念做不同的界定,主要体现的是价值融贯性对逻辑融贯性的作用关系。价值融贯性的这种作用,反过来对刑法解释中的功能化考虑构成强有力的制约。

  在不同刑法法条之间的协调上,除了价值融贯性之外,逻辑融贯性也能对功能化的考虑发挥重要的制约作用。只要相应的解释结论或是会引发法条之间的关系冲突,或是会造成罪刑不相适应,又或是会导致其中之一的罪名被虚置,则这样的解释结论必须予以排除,而应当考虑其他的解释方案。对此,可举相应的事例予以说明。

  其一,以寻衅滋事罪中“公共场所”的解释为例。《刑法》第293条的寻衅滋事罪,其中第1款第4项将“在公共场所起哄闹事,造成公共场所秩序严重混乱的”作为行为类型之一。对于该项规定中的“公共场所”与“公共场所秩序”如何理解,存在较大的争议。由于该款所规定的前三项并未就行为发生的场所进行描述,故难以主要依据与前三项的类比来确定公共场所如何界定的问题。2013 年“两高”《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》第5条第22款,将“编造虚假信息,或者明知是编造的虚假信息,在信息网络上散布,或者组织、指使人员在信息网络上散布,起哄闹事”,认定为“在公共场所起哄闹事”;同时,将“造成公共场所秩序严重混乱”理解为“造成公共秩序严重混乱”。该司法解释涉及两个问题:一是网络虚拟空间能否解释为是公共场所;二是公共场所秩序是否等同于公共秩序。这两个问题归根结底涉及对“公共场所”的解释问题。

  对于法条中使用的特定概念,如果无法主要依据该法条内部的语言逻辑与规范逻辑,便有必要结合其他刑法法条中的使用情况来做出解释。除了第293条第1款,刑法中有多个法条出现公共场所的概念,包括第 130 条“非法携带枪支、弹药、管制刀具或者爆炸性、易燃性、放射性、毒害性、腐蚀性物品,进入公共场所或者公共交通工具”,236条第3款第3项“在公共场所当众强奸妇女”,第237条第2款“在公共场所当众犯前款罪(即强制猥亵他人或者侮辱妇女的)”,以及第291条“聚众扰乱车站、码头、民用航空站、商场、公园、影剧院、展览会、运动场或者其他公共场所秩序”等。在这些法条中,公共场所都是指不特定或多数人的身体可以进出的物理性的场所,不包括虚拟的网络空间。如果这些条款中的“公共场所”都限于物理性的空间场所,则没有理由认为,为什么独独寻衅滋事罪中的“公共场所”要做例外的界定。寻衅滋事罪的成立,要求行为人“在公共场所起哄闹事”。试问,身体根本无法进入的虚拟空间,又如何能够实施起哄闹事的行为?前述司法解释对“公共场所”做过度扩张的解释,将导致寻衅滋事罪的法条与其他的相关法条难以协调。除公然偏离立法文本的表述之外,其在体系性的运用上至少面临两大疑问:[73]一是擅自改变上下位概念之间的关系,用上位概念来替换下位概念,将公共场所提升为公共空间,将公共场所秩序提升为公共秩序。二是擅自改变第293条第1款第4项表述的内在逻辑关系,从该项规定的语言逻辑与规范逻辑来看,明显要求行为发生场所与结果发生场所具有同一性,司法解释却放弃了同一性的要求。这种不顾文义约束且无视融贯性要求的解释,显然缺乏基本的正当性。

  其二,以对第286条第2款规定中的“数据和应用程序”的解释为例。《刑法》第 286 条的破坏计算机信息系统罪,第2款规定的是“违反国家规定,对计算机信息系统中存储或者传输的数据和应用程序进行删除、修改、增加的操作,后果严重的,依照前款的规定处罚。”由于该条第1款与第3款,针对的都是影响计算机信息系统正常运行的行为,对第2款中的“数据和应用程序”便面临是否仅限于危及计算机信息系统安全的数据和应用程序的问题。如果只着眼于该条所列的其他两款规定,似乎应将本罪的法益解读为计算机信息系统的安全,从而对第2款中的“数据和应用程序”做限定性的解释。

  但是,结合功能性考虑、价值融贯性与逻辑融贯性三个方面的因素,第2款的法益宜界定为数据与应用程序本身的安全。首先,基于功能性的考虑,从刑事政策合目的性的角度而言,数据与应用程序本身具有独立的保护价值,对其“进行删除、修改、增加的操作”的行为具有刑法上的处罚必要性。其次,从价值融贯性的要求而言,《刑法》第285条第 2 款规定非法获取计算机信息系统数据的行为构成犯罪,这表明数据实际上就是作为区别于计算机系统的独立法益而受到刑法的保护。最后,立足于逻辑融贯性的要求,也可得出第286条第2款规定的保护目的是数据与应用程序的安全的结论。与第285条第2款规定的非法获取计算机信息系统数据的行为相比,对数据和应用程序“进行删除、修改、增加的操作”的行为在不法程度上要更高,处罚必要性也更大。这是因为,前一类行为并不影响权利人正常地使用数据,而后者则不然,会严重妨碍权利人对数据的使用。既然第285条第2款的规范目的是保护数据本身的安全,则从合逻辑的角度而言,第286条第2款的规范目的也应当是一般的数据与应用程序的安全。由此可见,就破坏计算机信息系统罪的规范目的而言,理解为同时包含计算机系统的安全与数据的安全,是更为合理的选择。

  在确定第286条第2款规定的保护目的之后,进一步适用逻辑融贯性的要求,可推导得出该款中的“数据和应用程序”应理解为计算机信息系统中存储、处理或传输的一般意义上的数据和应用程序,即不限于危及信息系统正常运行的数据和应用程序,也包括不危及信息系统运行的数据和应用程序。一则,从第286条第2款的表述来看,与第1款与第3款的表述不同,这两款分别要求具备“造成计算机信息系统不能正常运行”与“影响计算机系统正常运行”的结果要件,而第2款则没有类似的表述。这不能视为是立法疏漏所致,而应理解为立法者是有意为之。故而,第2款的行为构成犯罪,不要求对数据和应用程序实施删除、增加、修改的行为,必须达到影响信息系统不能正常运行的程度。二则,由于非法获取数据的行为在不法程度上比“进行删除、修改、增加的操作”的行为要低,如果刑法认为前一行为构成犯罪,则对后者便没有理由不予以处罚。这是举轻以明重的当然解释原理所使然,也是基于对罪刑相适应原则的遵循。

  其三,以侵犯著作权罪中“复制发行”概念的解释为例。《刑法》第217条对侵犯著作权罪规定了四种行为类型,其中第1项规定的是“未经著作权人许可,复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品的”行为,第3项规定的是“未经录音录像制作者许可、复制发行其制作的录音录像的”行为。这两项规定中的“复制发行”,究竟指的是“复制或发行”还是“复制且发行”,抑或是单纯的“复制”,刑法理论上存在较大争议。张明楷教授认为,应理解为“包括复制或者发行以及复制且发行”。[74]这也是司法实务的立场。2007年“两高”《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律问题的解释(二)》第2条,将“复制发行”解释为包括复制、发行或者既复制又发行的行为。但是,倘若认为“复制发行”包括单纯的复制与单纯的发行,便不可避免地会出现与第218条有关销售侵权复制品罪的规定不相协调的问题。这明显有违逻辑融贯性的要求。一则,由于“发行”本质上就是销售行为,如果单纯的发行一律构成侵犯著作权罪,第218条势必成为多余的法条而受到虚置。二则,既然立法者单独规定了销售侵权复制品罪,且所配置的法定刑较侵犯著作权罪的法定刑为轻,则从逻辑上推论,单纯销售的行为在不法程度上被认为要较“复制发行”的行为为低。由此而言,将单纯的发行也理解为“复制发行”从而适用侵犯著作权罪的法定刑,人为拔高了对销售行为的不法评价程度;同时,与“发行”相比,单纯的“复制”,由于产品并未推向市场,其不法程度甚至还要较单纯的“发行”低一些,适用侵犯著作权罪的法定刑,更是缺乏必要的根据。三则,从第217条的具体行文来看,其中第1项与第3项中都使用的是“复制发行”的表述,而同款第4项则使用“制作、出售”(假冒他人署名的美术作品)的表述。如果立法者认为“复制”与“发行”之间是选择关系,则其完全可以像第4项规定那样来表述。四则,第217条中的四项规定之间属于并列关系,从第2项规定来看,“出版他人享有专有出版权的图书”中的“出版”概念,无疑包含复制与发行两个环节,否则便称不上是“出版”。该项规定中,“出版”的对象是图书,与第1项与第3项所规定的行为对象相比,也难以得出后两者所针对的行为对象较图书相比更具刑法上的保护必要性,从而单纯的复制行为也应予入罪的推论。

  可见,从理顺第 217 条规定的内部逻辑关系,尤其是确保侵犯著作权罪与销售侵权复制品罪在罪刑关系上的均衡而言,有必要认为,第217条中的“复制发行”仅限于“复制且发行”的情形,而第218条规制的是单纯销售的行为。单纯的复制不应认为构成侵犯著作权罪,基于发行目的而实施复制的行为,可考虑按未遂犯来处理。如果行为人在复制之后,又将复制品交由他人销售,或者事先有约定与分工,自己承担复制部分的工作,而由他人承担发行的行为,则依据共同犯罪的原理,对行为人可以认定为构成“复制发行”,以侵犯著作权罪来定罪处罚。总而言之,将第217条中的“复制发行”理解为复制且发行,是最合乎体系融贯性的解释结论。

  五、融贯性要求在刑法外部的贯彻

  在刑法解释中,融贯性要求不只指向刑法的内部,也指向刑法的外部,需要实现刑法法条与其他法部门(包括宪法)的协调。这种意义上的协调,不可避免地会涉及法秩序统一性原则的问题。不过,法秩序统一性原则其实只适用于违法性层面的行为评价,即其他部门法评价为合法的行为,刑法上无论如何不能认定为构成犯罪的不法。换言之,这个原则主要在违法性层面发挥出罪的功能,它不直接作用于构成要件的解释,也并不否定刑法应当根据自身的制度目的和价值设定来独立地解释具体犯罪的构成要件。[75]

  刑法与其他法部门之间的融贯性作业,主要指的是后者的相关法条是否以及如何影响刑法法条的解释。在这一问题上,现行的两种做法均存在过犹不及的问题:一种是片面强调刑法保护的独立性与独特性,而主张对刑法法条中相应概念依循刑法逻辑做出界定即可,根本无需考虑来自其他法部门相关原则或法条的制约问题。二是对于刑法法条中相应概念的含义,认为只要照搬其他法部门的界定足矣,完全不用顾及彼此在规范目的与体系语境方面的差异。这两种做法无论在理论上还是实务中,都相当常见。刑法作为惩罚法,其所保护的利益与价值秩序安排,往往是由其他法部门所创设或构建。由是之故,在对刑法法条的规范目的进行解读时,可能需要将其他法部门的视域也引入进来,展开一体性的考虑,以类似于视域融合的方法来处理待解释之概念的界定问题。这也是刑法最后手段性原则之要求的由来。

  在刑法外部贯彻融贯性要求,就价值的融贯性而言,需要审查对罪刑规范目的所做的相应解读,是否合乎所调控的相应功能领域的规范目的,是否合乎宪法层面的价值设定。从逻辑的融贯性来说,审查的主要仍是传统的体系解释所指涉的内容。在刑法外部进行体系融贯性的审查时,价值融贯性与逻辑融贯性之间的关系并无实质的不同,但审查重心一般会放在价值融贯性的面向。这主要是因为,在刑法解释牵涉其他法部门的规定时,规范目的的确定经常是首先面临的问题。由于涉及不同法部门之间在规范目的上的相互协调,价值融贯性的问题经常无法像在刑法内部那样比较容易获得解决。但凡涉及与其他法部门的关系处理,不仅特定罪刑规范的保护目的为何,其所划定的不法类型,以及不法本质的呈现,都无不取决于价值融贯性问题的解决。只有先行解决价值融贯性面向的疑问,逻辑融贯性的运用才有相应的余地,构成要件中相关概念的解释,也才有展开论证的基础。当然,对于规范目的如何选定以及相关要件或概念如何解释的问题,逻辑融贯性仍能起到一定的作用。

  (一)刑法法条与其他部门法的协调

  刑法法条与其他部门法相协调的情形,一般都涉及构成要件的解释,主要分为两大类。

  第一类是特定的构成要件中,某一或某些构成要件要素是否该当的判断,需要借助其他部门法的规定来完成。无论自然犯还是法定犯,都可能涉及这方面的问题。这主要是因为刑法中相关构成要件的设置,本身就是以保障其他部门法所确立的秩序作为诉求,尽管构成要件所指向的法益,未必是由其他部门法所创设。财产犯罪的设立,便在于保障民法上的财产秩序。因而,财产犯罪中涉及占有以及占有转移的判断,便要考虑民法的相关规定。

  第二类是特定犯罪的构成要件,本身便以直接违反其他部门法的法规作为前置性的要件。这类犯罪刑法理论上通常称为法定犯或行政犯,也包括某些含有自然犯因素的混合法定犯。在法定犯中,来自其他部门法的规定不只影响构成要件该当与否的判断,还直接决定构成要件的内在构造,并影响相关构成要件要素的内涵与外延。从刑法与其他部门法的基本关系来看,可进一步区分为两种情形。对相同的概念如何进行解释,端赖于其所处的情形。这样的处理,表面看来有违语言逻辑,实则体现的正是价值融贯性的要求。

  一种情形是,二者所保护的法益具有共同性,该法益既非刑法也非其他部门法创设,而是来自上位的宪法。相应的部门法法条与刑法法条均被用于保护此种法益,根据行为的不法程度,对之施予不同程度的保护。基于此,二者之间具有内在的衔接性与递进性,对共同法益形成阶梯式的保护关系。尽管刑法法条与相应部门法法条所保护的法益在抽象意义上属于相同范畴,但在具体的内容指向上可能存在差异:刑法往往被分配用以保护法益结构中处于较高位阶的部分,而其他部门法则用来保护处于较低位阶的部分。某些含有自然犯因素的混合法定犯,其所呈现的刑法与其他部门法的关系往往属于此种类型。在危害公共安全与伪劣商品领域的犯罪中,有不少罪名是混合法定犯。由于刑法法条与相应的部门法法条在规范目的的具体指向上有所不同,这导致刑法与其他部门法中所使用的相同概念,可能需要做不同的界定。

  例如枪支的概念。在现行制度语境下,对刑法中涉枪罪名中的枪支,宜做不同于行政法上的枪支的理解,即区分刑法上的枪支与行政法上的枪支鉴定标准。这种二元化的理解既能顾及维护社会治安的需要,又能有效解决涉枪类罪名在罪刑关系上的均衡问题。[76]从 2018 年最高法院关于枪支犯罪的批复来看,采取的显然也是二元化理解的做法,对刑法上的枪支不再单纯适用公安部的枪口动能比标准,而是采用综合标准,要求充分考虑涉案枪支的外形、材质、发射物、购买场所和渠道、价格、用途、致伤力大小、是否易于通过改制提升致伤力等因素。此类情形中,对刑法与其他部门法所使用的相同概念做不同的界定,恰恰是贯彻融贯性要求的体现,体现的是法秩序的不同组成部分之间的分工与协作。

  另一种情形是,二者所保护的共同法益,乃是由其他部门法中作为前置性要件而存在的规定所创设,刑法的角色在于使相应法益得到补充性的保护。在此种情形中,刑法与相关部门法之间的关系,并不体现在根据不法程度的差异而对同类行为进行分段式规制的分工合作上,而主要体现在以刑事制裁的手段,确保相关部门法所创设的法益不至落空上。此类犯罪往往属于单纯的法定犯,至少基本犯的构成是如此。由于法益本身便由其他部门法的规定所创设,相应规定又对此类犯罪的不法结构,尤其是构成要件的设置具有决定性的影响;故而,就此类犯罪而言,在对其构成要件进行解读时,必须密切结合前置性规定,由此构建形式上与实质上均应予处罚的特定不法类型。由法益的特性与不法的本质所决定,对此类犯罪中相关要件的解释,原则上应当遵循相应部门法中前置性规定的界定。

  比如,《刑法》第 217 条侵犯著作权罪中“复制发行”的概念,便面临是否按《著作权法》的界定来理解的问题。《著作权法》第10条第5项与第6项对复制权与发行权有专门的定义,其中复制权是指以印刷、复印、拓印、录音、录像、翻录、翻拍等方式将作品制作一份或者多份的权利,而发行权是指以出售或者赠与方式向公众提供作品的原件或者复制件的权利。同时,该条第7项至第12项,又分别规定出租权、展览权、表演权、放映权、广播权与信息网络传播权。这意味着,《著作权法》中“复制”与“发行”具有特定的含义,且被视为不同于出租权、展览权、表演权、放映权、广播权与信息网络传播权中所指涉的行为。然而,对于侵犯著作权罪中的“复制发行”,司法解释却没有遵循《著作权法》的界定,而是通过扩张解释将《著作权法》中归入其他权属的内容,都逐渐纳入“复制”与“发行”(尤其是后者)的范畴之中。

  2004年“两高”《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》与 2005 年“两高”《关于办理侵犯著作以刑事案件中涉及录音录像制品有关问题的批复》,先是将通过信息网络传播的行为也视为《刑法》第 217 条中的“复制发行”。随后,2007年“两高”《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释(二)》第12条第2款将通过广告、征订等方式推销侵权产品的行为也视为“发行”。2008年最高检与公安部《关于办理公安机关刑事案件立案追诉标准的规定(一)》对前述司法解释的立场进行确认与重申。2011年“两高”《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第 12 条则进一步扩张了“发行”的外延,认为“发行”包括总发行、批发、零售、通过信息网络传播以及出租、展销等活动。如此一来,《刑法》第217条中的“发行”,不只包含《著作权法》 中“发行”概念所涵盖的出售或赠与,也包含被后者纳入出租权、展览权、表演权、放映权、广播权与信息网络传播权等权属的相应行为。司法解释的此种扩张倾向,从合目的性的角度而言有其合理的一面,可视作是为应对网络时代著作权法所面临的结构性挑战而做出的弥补。通过扩张第271条的处罚范围,这样的弥补符合功能化的需要,对于刑法规范社会功能的实现有所助益。然而,前述司法解释显然难以通过价值融贯性与逻辑融贯性的双重审查。

  诚然,司法解释将通过广告、征订等方式推销侵权产品的行为,以及总发行、批发、零售的行为也视为“发行”,虽说可能也扩张了“发行”的外延,但这种扩张尚处于允许的范围。无论如何,“发行”指向的行为中包含销售,前述列举之行为的确可纳入销售概念的范畴。但是,将第217条中的“复制”尤其是“发行”,进一步扩张到包含信息网络传播、出租、展销等行为,由于违背体系融贯性的要求而必然面临正当性上的质疑。

  侵犯著作权罪所指向的著作权法益是由《著作权法》所创设。《著作权法》既然将复制权、发行权与出租权、展览权、表演权、放映权、广播权以及信息网络传播权等做分门别类的列举,便意味着它们各自指向的是不同的行为及其权利。《刑法》第217条第1项与第3项使用“复制发行”的表述,表明立法者通过刑法想要保护的只限于著作权中的复制权与发行权,不包括著作权中的其他权利项。换言之,《著作权法》列举的多项权利中,立法者经过审慎考虑后,只选择将复制权与发行权纳入刑法的保护范围。由此,侵犯著作权罪的保护法益并非一般意义上包含所有权利项的著作权,而应理解为著作权中的复制权与发行权。立法者显然认为,在未经有权人许可的情况下,只有复制发行的行为才达到值得刑罚处罚的程度,从而需要作为犯罪来处理;除复制权与发行权外,实施侵犯著作权中其他权利的行为,只构成一般的侵权。没有理由认为,立法者在选择使用“复制发行”的表述时存在重大的疏忽;从尊重立法文义表述的要求而言,只能断定其是有意这样为之。现行的司法解释,将原本属于侵犯其他权利的行为也纳入侵犯复制权或发行权的行为类型中,不仅打乱了著作权法各项权利之间的内在逻辑关系,也不当扩张了侵犯著作权罪的规范目的范围,将复制权与发行权之外的其他权利项也纳入刑法的保护。这种只考虑合目的性而不顾及体系融贯性的所谓解释,已经不属于解释,而是抛开立法条文的造法。将法无明文规定的行为也纳入处罚范围,明显有违罪刑法定的原则。

  (二)刑法法条与宪法性规范的协调

  在融贯性要求中,所谓体系的融贯,还进一步蕴含与宪法部门及制度之间建立评价上的积极关联,在实质评价上保持内在一致的意义面向;而所谓理念的融贯,意味着以宪法为基础而构建的价值秩序,并非国家可随意确定,其本身还应与作为背景墙的成熟的政治理论与道德信念体系相契合。因而,对于包括刑法在内的下位法而言,任何具体的规范都只是庞大的、具有整体统一性和计划性的法律秩序的基本粒子,其评价标准通常超越规范本身而以法律秩序的价值评价计划为导向;由此,在适用某个具体规范时,基于其在表达上的局限性和非完整性,只有进行和谐的解释后,法律适用才是有意义的,而统一的法律价值观来自以宪法为基础的和谐的解释。[77]在解释论层面,宪法与刑法之间是相互作用的关系。高位阶的宪法当然是解释下位阶法律的基础与界限,下位阶的法律也可对宪法规范含义的确定产生积极的影响;解释者的目光需要在法律与宪法之间往返流转,不同位阶规范之间的诠释循环与相互调适不可避免。宪法规范与刑法解释之间的相互调适,乃是指宪法概念经由刑法解释得以具体化,从而丰富宪法的内涵;而刑法解释通过输入宪法价值,得以更好地履行它对基本权利的国家保护义务。[78]本文基于论题所限,主要关注宪法对刑法的作用关系之面向。刑法条文的解释中考虑宪法的规定,主要是为了解决价值融贯性的问题,确保刑法规范的保护目的所指向的价值与宪法的价值秩序保持内在的一致,不至于溢出后者所允许的范围。可以说,对于刑法解释而言,宪法的价值秩序代表的是功能化考虑的边界,为功能主义刑法解释划定了解释的价值限度。

  在刑法解释中引入宪法的维度,并不意味着解释者拥有违宪审查的权力。从宪法的角度来看,其实存在两种宪法案件,即违宪审查意义上的宪法案件与合宪性解释意义上的宪法案件。[79]在我国的制度语境中,包括法官在内的解释者当然无权对法条进行违宪审查。但是,由于宪法本身代表的是一种客观的法秩序,任何解释者都有义务使自己的解释过程及结论合乎宪法。由是之故,就刑法领域而言,所谓刑法法条与宪法性规范的协调,主要指向合宪性解释意义上的宪法案件。加入宪法的视角,使得经典的解释方法中扩充了一项,即宪法导向的解释和合宪解释;所谓宪法导向的解释是指,当存在若干个合宪解释可能性时,挑选其中最为符合宪法路线的那种解释,而合宪解释则要求,对违宪的各种解释可能性加以批判,并得出合宪的解释。[80]合宪法性解释意义上的宪法案件,一般涉及对包括刑法在内的部门法法条的解释。它又可被分为两类。

  1.旨在确保国家履行保护义务的宪法案件

  这类案件所涉及的刑法解释之所以与宪法有关,是因为宪法所保护的重要价值或权益,乃是借助于刑法的手段来确保实现。这是国家对公民承担宪法上的保护义务的体现。相应的刑法规范,是作为保障宪法性的价值或权益得以实现的手段而存在。合宪性审查的重心在于,刑法法条所保护的特定法益是否具有宪法上的基础。与此相应,对于刑法法条的解释,主要涉及如何界定相关概念才能合理实现对宪法价值或权益的保护问题。由于宪法保护的价值与权益的范围相当宽泛,对特定法益进行此种意义上的合宪性审查,对于刑法所具有的制约作用就比较有限。这也是法益论时常难以起到预期的批判功能的缘由所在。现代国家对公民的生命、健康、自由与财产等,都必须承担相应的保护义务,并借助刑法手段来防止其受到他人的不法侵害。在遵循比例性原则的基础上,立法者基本上可自行决定如何以及通过何种手段来保护宪法上的重要价值或权益。某种价值或权益是否选择通过刑法来保护,将哪些不法的行为类型纳入刑法的处罚范围,如何设定相应不法类型的构成要件等,立法者享有相当大的自由裁量空间。正如德国联邦宪法法院在其判决中指出的,确定可罚行为的范围乃是立法者的基本职责;因此,为了实现宪法上允许的目标,在什么情况下刑法适格且必要这样的经验性问题上,立法者被赋予宽广的“评估空间”。[81]

  在此类宪法案件中,合宪性解释的作用主要在于,为刑法解释提供一种新的有效的解释路径,使得在刑法条文具有多重含义或者含义不明确时,可从宪法规定中寻找线索,从而确定刑法条文的含义。[82]此前我国宪法学界对涉户犯罪的相关研究,便可归入此类宪法案件。就“户”的界定而言,将刑法中的“户”与宪法上的住宅概念相对接,有助于合理确定“户”的内涵与外延。宪法上的住宅概念,其任务在于要提出一个标准,借以判断何种生活关系能够落入住宅自由的保护范围之内;从我国宪法的规定来看,住宅自由的权利主体是公民而非家庭,其主要保护的是个人生活的安宁,即“个人生活的安宁”可作为住宅自由规范领域的划定标准。[83]刑法中的户的概念显然应当在此种意义上来理解。就此而言,当前的司法解释将“户”界定为供家庭生活所需,不当限缩了住宅自由的规范领域,实务适用中有必要将其中的“家庭生活”转换为公民的日常生活。[84]

  至于入户抢劫的加重规定,从合宪法解释的角度,是否应体系化适用于所有的涉户犯罪,则存在较大分歧。支持者认为,从住宅具有作为公民私生活自由展开之物理空间的宪法地位出发,应当承认住宅在法秩序中的独立价值;而住宅的这种独立价值,使其不仅有必要体现于入户抢劫的加重规定中,也应当体现于其他涉户犯罪的规范评价中,即要么适用加重规定要么进行数罪并罚。[85]反对者则提出,现有的牵连犯与数罪并罚的处理方式,已足以对入户犯罪提供比较充分的评价,符合宪法保护住宅自由的意旨,又不至对个人自由干涉过重,故并无进行合宪性解释的必要;入户犯罪的规范是国家履行保护义务的体现,立法者于此享有较大的裁量空间,宪法并不要求刑法必须将所有入户犯罪的刑罚都提升到入户抢劫的水准,非但如此,入户抢劫的刑罚本身就存在违反比例原则之嫌。[86]

  应当说,反对者的观点更具合理性。单是住宅自由的法益,难以作为入户抢劫的加重处罚根据。这一点与立法对非法侵入住宅罪所配置的法定刑相对照便可看出。有关入户抢劫的加重规定,要么因违反比例原则而涉嫌违宪,[87]要么必须在住宅自由之外,另行添加能够表明对入户抢劫不法之加重的其他处罚根据,才可能予以正当化。这意味着,以入户抢劫的加重规定作为衡量的基准,而要求其他的涉户性犯罪都获得像入户抢劫那样的严厉处罚,本身就存在基准偏差的问题;在此基础之上展开的体系化重构,自然也就如空中楼阁一般,不仅根本谈不上是融贯性要求的体现,反而会在涉户犯罪中造成罪刑关系的全面失衡,导致重刑主义的肆意蔓延。

  2.旨在限定刑法解释边界的宪法案件

  该类案件所涉及的刑法解释,其与宪法之间的关联性体现在,宪法性规范主要被用于限定刑法解释的边界,防止目的论思考危及法治国的根基,危及对个体基本权利的保障。在此种情形中,国家对刑法手段的运用受到宪法的限制,宪法性规范是在解释限度的问题上发挥合宪性控制的作用。亦即,国家通过刑法履行其保护义务,尽管享有相当大的裁量空间,但仍需遵循必要的宪法性制约。这些制约主要来自宪法上的一些原则与涉及基本权利的宪法规范。在解读紧急避险的正当根据时应将个人自治的限制置于其中,不允许只单纯进行社会功利主义的考量,显然是考虑宪法上人格自由发展的基本权利的结果;同样地,对于经被害妇女同意而予以拐卖的行为,不应认为会产生阻却构成要件或阻却违法的结果,也是基于遵循作为宪法基础价值的人性尊严的考虑,因为宪法不可能承认将人当作商品买卖的行为的合法性。[88]相应的解释结论,体现的正是宪法层面的价值与权利对刑法解释边界的控制。若是通过刑法解释,无论如何都无法使相应的规定合乎宪法,便有必要转向立法论的批判。

  对于刑法分则所规定的罪刑规范而言,如果立法旨在保护的某种利益或秩序,会在相当程度上妨碍公民对基本权利的行使,则在解读相关法条的法益及其构成要件时,应以不危及个人自治领域内基本权利的行使为前提,即有必要做目的性的限缩。比如,我国刑法中有不少罪名,涉及对成年人之间自愿的性行为或性服务进行刑法规制,且所配置的法定刑相当高。由于性自由属于个人自决的范围,而个人自决权是作为宪法上的基本权利,根据法律保留原则,没有理由在仅涉及私域的情况下对个人的性自由进行刑法规制,更不宜作为严重犯罪来处理。同时,如果将此类行为做宽泛的入罪化处理,还可能引发国家对个人的隐私权、住宅自由等基本权利的侵害,引发警察的选择性执法等。这意味着,妨害风化类的犯罪涉及多方利益的权衡与考量,对立法目的的追求理应在尊重宪法价值与基本权利的前提下进行。有鉴于此,有必要将此类犯罪的法益限定于公众在性自主方面不受冒犯的权利(引诱未成年人聚众淫乱罪中还涉及对未成年人身心健康权利的保护),而不宜泛泛地理解为是社会性风化或性道德方面的秩序利益。据此,诸如聚众淫乱罪、传播淫秽物品罪、组织淫秽表演罪与组织播放淫秽音像制品罪等罪名,均应添加公开性作为不成文的构成要件要素,即要求以特定人或多数人可能知晓的方式实施相应的行为。此外,对其他构成要件要素应做限制性解释,以便限缩入罪化的范围。例如,“聚众”应限于同一物理空间内三人以上的聚合情形,不包括虚拟空间中的聚众;“淫乱”要求存在现实的身体接触,且行为本身具有性指向意义;至于“淫秽物品”,除了内容本身体现淫秽性外,还应要求存在特定的载体,具有反复被多人传看的可能性,故单纯的视频流不应认定为是淫秽物品。

  合宪性解释意味着引入宪法的视角,由此而对法条的解释施加宪法的限制。这体现的是价值融贯性要求对于政策上的合目的性考虑所作的必要限制。在对刑诉法的规定进行解读时,从宪法角度来展开价值融贯性的审查更是必不可少。例如,《刑事诉讼法》第54条第1款规定非法证据排除规则。从实务适用来看,在大量决定不予排除的案件中,“真实故合法”“印证故合法”“稳定故合法”的论证方式的存在,表明我国的非法证据排除规则主要是实体真实驱动下的规则,基本目的在于保障无辜者不被错误追究,人权保障只是其副产品。[89]但将该条的规范目的解读为确保实体真实,难以符合价值融贯性的要求。立足于宪法的视角,第54条第1款的规范目的理应定位于对被告人在刑事诉讼中的基本权利进行保障,亦即,只要是以侵犯被告人基本权利的方式所获取的证据,不管是言词证据还是实物证据,均应予以排除。因而,在适用该规定时,不能将其要件理解为:取证手段非法+非法手段可能影响实体真实。对无辜者的保护并不是非法证据排除规则的规范目的,充其量只是其客观上产生的辐射效果。在解释第54条第1款时,有论者主张,非法证据的本质在于对公民重大基本权利的侵犯,这些权利包括公民的住宅、财物等不被任意搜查、扣押的权利,人身自由不被任意侵犯的权利,不被强迫自证其罪的权利,以及获得律师帮助的权利等。在言词证据的场合,凡是通过侵犯犯罪嫌疑人或被告人基本权利的方式而获取的,都属于“非法方法”,一律应予排除;在实物证据的场合,只要是通过侵犯犯罪嫌疑人或被告人基本权利的方式而收集的,均应认定构成实质性瑕疵,从而将之排除。[90]这样的观点,正是引入宪法视角贯彻价值融贯性要求而得出的结论。

  

  注释

  [1]参见劳东燕:《刑事政策与刑法体系的关系之考察》,载《比较法研究》2012年第2期,第77-92页;陈兴良:《刑法教义学与刑事政策的关系:从李斯特鸿沟到罗克辛贯通》,载《中外法学》2013年第5期,第974-1005页;冯军:《刑法教义学的立场与方法》,载《中外法学》2014年第1期,第172-197页;陈尔彦:《刑事政策与刑法体系关系之梳理——兼论罗克辛目的理性犯罪论体系之变迁》,载《刑事法评论》第36集,北京大学出版社2015年版,第46-63页;吕翰岳:《作为与不作为之区分的目的理性思考》,载《环球法律评论》2017年第4期,第87-108页。

  [2]参见劳东燕:《刑事政策与刑法解释中的价值判断》,载 《政法论坛》2012年第4期,第30-42页;杜宇:《刑事政策与刑法的目的解释》,载《法学论丛》2013年第6期,第75-83页;劳东燕:《能动司法与功能主义的刑法解释》,载《法学家》2016年 第5期,第13-28页;劳东燕:《功能主义刑法解释论的方法与立场》,载《政法论坛》2018年第2期,第10-27页。

  [3]参见[美]诺内特、塞尔兹尼克:《转变中的法律与社会》,张志铭译,中国政法大学出版社1994年版,第81-132页。

  [4][德]贡塔·托依布纳:《反思性的法——比较视角中法律的发展模式》,祁春轶译,载《魔阵·剥削·异化——托依布纳法律社会学文集》,泮伟江、高鸿钧等译,清华大学出版社 2012年版,第313页。

  [5]参见泮伟江:《当代中国法治的建构与分析》(第2版),中国法制出版社2017年版,第162页。

  [6][美]布赖恩·Z.塔玛纳哈:《法律工具主义:对法治的危害》,陈虎、杨洁译,北京大学出版社2016年版,第319页。

  [7]参见前注[5],泮伟江书,第241页。

  [8]梁根林:《传统犯罪网络化:归责障碍、刑法应对与教义限缩》,载《法学》2017年第2期,第10页。

  [9]参见泮伟江:《当代中国法治的分析与建构》(第2版),中国法制出版社2017年版,第254-263、281页。

  [10][德]埃里克·希尔根多夫:《德国刑法学:从传统到现代》,江溯、黄笑岩等译,北京大学出版社2015年版,第179页。

  [11][以]巴拉克:《民主国家的法官》,毕洪海译,法律出版社2011年版,第23页。

  [12]参见杜宇:《基于类型思维的刑法解释的实践功能》,载 《中外法学》2016年第5期,第1242页。

  [13]同上注,第1241-1242页。

  [14]参见蔡桂生:《构成要件论:罪刑法定与机能权衡》,载 《中外法学》2013年第1期,第140页。

  [15]参见[德]许迺曼:《刑法体系思想导论》,许玉秀译,载许玉秀、陈志辉合编:《不移不惑献身法与正义——许迺曼教授刑事法论文选辑》,(台湾地区)新学林出版股份有限公司2006年版,第263页。

  [16]参见[德]克劳斯·罗克辛:《刑事政策与刑法体系》,中国人民大学出版社2011年版,第13-16页。

  [17]同前注[1],劳东燕文,第77-92页;劳东燕:《罪刑规范的刑事政策分析》,载《中国法学》2011年第1期,第122-140页;同前注[2],劳东燕:《刑事政策与刑法解释中的价值判断》,第30-42页;同前注[1],陈兴良文,第974-1005页;同前注[2],杜宇文,第75-83页;同前注[1],冯军文,第172-197页;同前注[2],劳东燕:《能动司法与功能主义的刑法解释论》,第13-28页;同前注[2],劳东燕:《功能主义刑法解释论的方法与立场》,第10-27页。

  [18]有关刑法总论的教义学化与刑法各论的教义学化的分类,参见陈兴良:《刑法知识的教义学化》,载《法学研究》2011年第6期,第29-30页。

  [19]季卫东:《法律议论的社会科学议论新范式》,载《中国法学》2015年第6期,第27页。

  [20]转引自同前注[15],[德]许迺曼文,第254页。

  [21]转引自黄茂荣:《现代民法与法律方法》,中国政法大学出版社2001年版,第422页。

  [22]参见[德]卡尔·拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆2003年版,第44页。

  [23]同上注,第316-319、348-355页;[德]伯恩·魏德士:《法理学》,丁小春、吴越译,法律出版社2003年版,第330页;吴从周:《概念法学、利益法学与价值法学:探索一部民法方法论的演变史》,中国法制出版社2011年版,第328-334页。

  [24]纪海龙:《法教义学:力量与弱点》,载《交大法学》2015年第2期,第99页。

  [25]参见同前注[22],[德]卡尔·拉伦茨书,第355、362页。

  [26]参见王彬:《体系解释的反思与重构》,载《内蒙古社会科学》2009年第1期,第66页。

  [27]同前注[15],[德]许迺曼文,第255页。

  [28]参见梁上上:《利益衡量论》,法律出版社2013年版,第61页。

  [29]参见同前注[2],杜宇文,第76页。

  [30]同前注[9],泮伟江书,第239页。

  [31]参见同前注[26],王彬文,第63-64页。

  [32]参见[德]卡尔·恩吉施:《法律思维导论》,郑永流译,法律出版社2004年版,第109-110页。

  [33]参见同前注[23],[德]伯恩·魏德士书,第70、72页。

  [34]参见[德]菲利普·黑克:《利益法学》,傅广宇译,商务印书馆2016年版,第29页。

  [35]参见熊丙万:《法律的形式与功能:以知假买假案为分析范例》,载《中外法学》2017年第2期,第322、335页。

  [36]周折:《刑事政策视野中的刑法目的解释》,载《中外法学》2007年第4期,第458页。

  [37]参见同前注[11],[以]巴拉克书,第23页。

  [38]同前注[32],[德]卡尔·恩吉施书,第92页。

  [39]参见同前注[26],王彬文,第66页。

  [40]参见[德]英格博格·普珀:《法学思维小学堂》,蔡圣伟译,北京大学出版社2011年版,第56-64页。

  [41]同上注,第64页。

  [42]参见前注[22],[德]卡尔·拉伦茨书,第316-318页。

  [43]参见雷磊:《融贯性与法律体系的建构》,载《法学家》2012年第2期,第4-7页。

  [44]参见王彬:《法律适用的诠释学模式及其反思》,载《中南大学学报(社会科学版)》2011年第6期,第77页。

  [45]参见同前注[43],雷磊文,第9页。

  [46]参见同前注[11],[以]巴拉克书,第16-17页。

  [47]参见同前注[19],季卫东文,第34页。

  [48]参见[美]弗里德里克·肖尔:《像法律人那样思考:法律推理新论》,雷磊译,中国法制出版社2016年版,第18-19页。

  [49]同上注,第10、36页。

  [50]参见同前注[12],杜宇文,第1242-1243页。

  [51]参见同前注[23],[德]伯恩·魏德士书,第125、127页。

  [52]同上注,第67页。

  [53]参见[德]考夫曼:《法律哲学》,刘幸义译,法律出版社2004年版,第9-10页。

  [54]参见陈景辉:《部门法学的教义化及其限度》,载《中国法律评论》2018年第3期,第73页。

  [55]参见白斌:《论法教义学:源流、特征及其功能》,载《环球法律评论》2010年第3期,第9页。

  [56]参见刘飞:《宪法解释的规则综合模式与结果取向》,载 《中国法学》2011年第2期,第72-73页。

  [57]参见劳东燕:《法益衡量原理的法教义学检讨》,载《中外法学》2016年第2期,第379-384页。

  [58]参见梁迎修:《方法论视野中的法律体系与体系思维》,载《政法论坛》2008年第1期,第66页。

  [59]参见徐凌波:《存款占有的解构与重建》,中国法制出版社2018年版,第11-21页。

  [60]邹兵建:《中国刑法教义学的当代图景》,载《法律科学》2015年第6期,第45页。

  [61]参见最高人民法院刑事审判第一、二、三、四、五庭主办:《刑事审判参考》(第98集),法律出版社2014年版,第68-69页。

  [62]参见同上注,最高人民法院刑事审判第一、二、三、四、五庭主办书(第92集),第7-11页。

  [63]参见张明楷:《论交通肇事罪的自首》,载《清华法学》2010年第3期,第35-41页。

  [64]参见姚诗:《交通肇事“逃逸”的规范目的与内涵》,载《中国法学》2010年第3期,第94-95页。

  [65]参见劳东燕:《交通肇事逃逸的相关问题研究》,载《法学》2013年第6期,第3-14页。

  [66]类似的案件如董志超、谢文浩破坏生产经营案,南京市中级人民法院(2016)苏01刑终字第33号刑事判决书。该案事实为,经营淘宝店铺的被告人,指使他人恶意批量购买同行所开店铺的商品,让淘宝平台怀疑相关店铺进行虚假交易,对其商品做出商品搜索降权的市场管控措施,导致被害商户遭受经营损失10万余元。

  [67]参见张明楷:《妨害业务行为的刑法规制》,载《法学杂志》2014年第4期,第3页。

  [68]参见柏浪涛:《破坏生产经营罪问题辨析》,载《中国刑事法杂志》2010年第3期,第41-44页。

  [69]参见高艳东:《破坏生产经营罪包括妨害业务行为》,载 《网络青少年犯罪研究》2016年第2期,第20-22页。

  [70]同前注[22],[德]卡尔·拉伦茨书,第204页。

  [71]同前注[2],劳东燕:《刑法政策与刑法解释中的价值判断》,第38-41页。

  [72]参见劳东燕:《法条主义与刑法解释中的实质判断》,载 《华东政法大学学报》2017年第6期,第23-26页。

  [73]参见张明楷:《简评近年来的刑事司法解释》,载《清华法学》2014年第1期,第16-17页。

  [74]参见张明楷:《刑法学》(第5版),法律出版社2016年版,第824-825页。

  [75]参见同前注[59],徐凌波书,第23页。

  [76]参见同前注[72],劳东燕文,第24-26页。

  [77]参见同前注[23],[德]伯恩·魏德士书,第70-71页。

  [78]参见杜强强:《论宪法规范与刑法规范之检释循环——以入户抢劫与住宅自由概念为例》,载《法学家》2015年第2期,第16-17页。

  [79]参见张翔:《两种宪法案件:从合宪性解释看宪法对司法的可能影响》,载《中国法学》2008年第3期,第111页。

  [80]参见[德]洛塔尔·库伦:《论刑法与宪法的关系》,蔡桂生译,载《交大法学》2015年第2期,第160页。

  [81]同上注,第166页。

  [82]参见张明楷:《宪法与刑法的循环解释》,载《法学评论》2019年第1期,第13页。

  [83]参见同前注[78],杜强强文,第17、21-22页。

  [84]同上注,第24-25页。

  [85]参见白斌:《宪法价值视域中的涉户犯罪——基于法教义学的体系化重构》,载《法学研究》2013年第6期,第131-146页。

  [86]参见杜强强:《入户犯罪、牵连犯处断与比例原则——兼论合宪性解释对刑法释义学命题的尊重》,载《首都师范大学学报(社会科学版)》2016年第1期,第66页。

  [87]参见杜强强:《入户抢劫的死刑设置与住宅自由保护》,载《法治现代化研究》2017年第3期,第154页。

  [88]同前注[57],劳东燕文,第381-382、384-385页。

  [89]参见易延友:《非法证据排除规则的中国范式》,载《中国社会科学》2016年第1期,第140-162页。

  [90]参见易延友:《非法证据排除规则的立法表述与意义空间》,载《当代法学》2017年第1期,第46、55页。