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秦雪娜:区块链技术背景下参与犯的转型与刑法的体系应对

发布日期:2020-11-04  发表于:《法律科学》2020年第5期  著者:秦雪娜  浏览次数:
作为刑法的体系性应对预案,在参与犯的处罚根据上应采取“独立性志向惹起说”,承认参与行为的违法独立性,取消主观上的意思联络要件;对于自动执行构造下的实行行为,应类比间接正犯的法理;对共同谋议的处罚前置化,应当受到限制;对于平台提供方不作为的犯罪参与,主要的义务来源应从监管职责转向契约关系;在罪名体系的建构上,应以“技术型手段罪名”作为过渡,以法源分散的专业化罪名体系为发展方向。

  技术蕴含着改变人类行为方式的巨大能量。人类行为方式的变革,也决定了犯罪行为模式的转型。以犯罪行为作为规制对象的刑法,亦应做出契合技术背景的反应和调整。互联网的出现,以虚拟的网络空间为场域,以信息为媒介和载体,第一次深度地改变了人际交流的方式和向度,也促成了刑法上网络罪名体系的形成。作为运用P2P网络去除中央管理、由全网参与的账本记录媒体,区块链技术具有再次变革人类行为方式的巨大潜能。区块链最初只是对比特币交易进行记录的“共识协议”,而后逐渐衍化成作为通用型基础技术的“分散式账本”系统,应用范围也开始从金融科技向农业、医疗、不动产、供应链、司法取证、共享服务等领域拓展,未来的应用可能性受到世界瞩目。{1}837区别于一般的数据记录媒体,区块链之所以受到高度关注,源自其构造上的“非中央集权管理体制”,以及“对数据篡改的高度耐受性”,这使得可靠的数据信息能够以低成本、高效率的方式,在复数的关系者之间同时共享。以“不可逆的自动执行”为特点的智能合约,就是区块链的典型应用之一。{2}然而,技术本身只是作为中立的手段而存在,区块链本身的技术特点,也存在着被犯罪行为利用的对等风险。比特币的匿名属性和不受中央监管的特点,已然使得比特币成为犯罪的工具和对象。与比特币相关的犯罪,迅速增长并逐渐呈现多样化的态势。如黑市的急剧扩张,比特币相关恶意软件的激增,对比特币交易攻击行为的增多等。此外,在利用比特币实施洗钱犯罪、逃税犯罪等其他金融犯罪领域,以及劫持网络进行非法通信等非金融犯罪领域,区块链技术均存在被恶意利用的风险。{3}针对这种新兴的通用技术带来的犯罪风险,目前世界各国法律规制的重点,局限于对虚拟货币的不法利用,法律层面的应对准备,尚不充分。事实上,区块链技术以及充分发挥其技术功能的智能合约,在改变人类行为方式的同时,带来的主要犯罪风险,并不在于个别的犯罪领域,或个别的犯罪问题,而是在于这种技术继互联网络之后,对犯罪行为模式的二次转型。即,区块链技术存在全面扩大犯罪参与的范围,改变犯罪参与的结构和类型,转换犯罪参与的中心和处罚重心,提高犯罪参与的能量以及隐蔽性等潜在风险。对此,传统的刑法教义学对参与犯的理论定位,以及刑法对参与犯适用的处罚原则,存在明显不适应之处。因此,有必要从应对技术风险的前瞻性视角出发,重新审视参与犯的处罚基础、归责原理以及罚则建构,规划刑法的体系性应对预案。

  一、区块链技术背景下以参与犯为中心的犯罪方式转型

  从预测的角度出发,区块链自身的技术特点,以及通用型基础技术的定位,将在宏观上促成主体行为的全面协作模式。与此相应,犯罪行为的方式也会在整体上向“犯罪参与”的方向发生比较彻底的转型。

  (一)区块链的技术构造以“共同协作”为依托

  区块链采取去中心化的协同共享模式。一方面,区块链技术在构造上取消了对中心管理者的信赖,但并没有回避信赖体系的构建;而是基于共识协议,将这种信赖在全体参与者之间分散化,形成了可靠的、相互的分布式信赖。{4}另一方面,不同于互联网之下的协同合作,通过奖励回馈机制和智能合约等功能,区块链技术能够提供前所未有的、大规模的全球协作社区,深化个人参与协作的程度和多样性。{5}121与此相应,区块链技术带来的犯罪行为风险,同样会在整体上呈现主体参与的特点。如基于区块链技术本身提供的信任基础和联结空间,共同犯罪的参与人可以在没有任何实际关联的群体之间招募和选择,爆发式地扩大了参与犯的存在范围和能量空间。正因为如此,有观点提出,区块链技术可以成为共同犯罪独有的温床和土壤。{6}事实上,已经出现的以比特币为工具或对象的金融领域的犯罪行为,如勒索软件、利用比特币洗钱、向恐怖组织提供资金等,几乎都是以复数犯罪主体的形式出现,甚至很多都形成了具有一定规模和稳定性的“流水线”。另外,在区块链的技术构架中,不可或缺的技术平台提供者、技术服务者,都可能以技术帮助犯的身份介入犯罪参与。如在区块链系统中,交易的发起需要经过矿工打包才能将数据上链;若矿工是恶意节点,就可能帮助记入不法内容。{7}再如,作为使智能合约自动执行的情报源,预言机的信息输入必须由可信赖的第三者完成;{8}如果预言机信息的输入者被恶意利用或主动失信,就可能导致共同违法。

  (二)区块链节点的P2P机制提供了“自由组合”功能

  区块链底层是通过P2P网络进行通讯。P2P的技术特性体现为,不是在特定的服务器上,而是作为网络整体发挥机能,所有的参与人均承担系统功能的一部分,共同负责系统的运营和维护。{9}所有的节点都是平等的,以互惠为参与动机,同时具有服务提供者和消费者的双重角色,从而形成了P2P网络内在的弹性、分散型和开放性特征。{10}171以这种P2P网络机制为通讯基础,区块链的节点之间形成了自动组网功能,即任何节点都有广播交易的权利,任何节点之间都可以进行交易。{7}因此,有观点做出了这样的评价和预测:区块链让数十亿人可以通过点对点的方式接入社交网络,使每项活动都变成一种合作。没有区块链技术,真正意义上的协作共享既不可行,也无法实现。{5}123如果在P2P网络机制的影响之下,主体的行为模式会朝向“交互式协作”的方向发生变革,作为人类行为表现之一的犯罪行为,也会基于自由组合的技术驱动和便宜空间,向参与犯的方向发生整体性倾斜。以P2P网络借贷为例。虽然起源于英国、影响力遍及全球的P2P网络借贷,不同于作为区块链底层通讯技术的P2P网络机制本身,但在Peer to Peer的基本原理上仍然具有共通性。而利用P2P网络借贷平台实施的犯罪行为,主要集中于合同诈骗罪、洗钱罪、高利转贷罪、非法经营罪、擅自设立金融机构罪、非法集资罪等互联网金融领域犯罪,{11}在“点对点”的网络技术的影响和疏通下,呈现出明显的参与性、规模性的犯罪特征。

  (三)区块链的技术应用以“合约参与”为典型示范

  智能合约充分显示了区块链技术在应用中的主体参与特点。智能合约的概念早在上世纪90年代就被提出,但受当时的技术条件所限,并未面世。直到区块链技术在比特币系统中正式登场,具备了底层安装的技术基础,智能合约才真正被启用。以太坊就是作为智能合约的开发平台发挥功效,其他的如同以太坊这样使用公用区块链,或使用私密区块链的智能合约平台也相继登场,推动了智能合约的活用化。目前,智能合约在构建物联网的开关机能、共享汽车的运营交易、众筹、拍卖、知识产权交易、延误险自动支付、不动产交易与登记的一体化等领域,正在发挥积极的影响,并逐步向其他领域扩展。作为区块链技术在发展阶段中的典型应用之一,智能合约被认为能够更加高效地发挥功能,具有极大地改变契约实务和交易方式的可能性。然而,智能合约并不是解决社会问题的万能钥匙,伴随而来的是各种各样的法律问题。如智能合约可能被用于枪支、管制刀具等武器的非法交易,或被用于交易毒品、违禁药品等违禁物品。{8}还有观点指出,智能合约不可逆转的自动性和执行性,容易使它成为犯罪行为的完美载体。在技术本身不够完善、法律规制无法及时跟进的背景下,智能合约可能会演变成“智能犯罪合约”。犯罪分子可能以智能合约的形式,或以智能合约为对象,实施现实世界的各种犯罪行为,从而存在助长新的犯罪生态系统的风险。{6}因为智能合约本身的技术构造是“双向型”或“多向性”的合意参与,所以,这种由区块链的应用技术带来的系统性犯罪风险,也是主要面向复数主体的参与型犯罪。

  (四)技术的复杂性对“人际联合”提出了客观需求

  区块链系统自上而下由数据层、网络层、共识层、激励层、合约层和应用层构成。每一个层次结构都有不同的功能任务,共同构建并支撑区块链的系统运转和操作应用。{12}13随着区块链技术的不断发展,各种区块链平台应运而生,导致区块链底层架构类型不一,为了使不同的区块链之间实现数据交互,区块链跨链的需求也在持续上升。因此,当技术成熟以后,区块链的技术操作不仅限于自身,还要处理各种复杂的跨链操作。{7}一方面,区块链在技术构造和操作应用上的专业性、技术性和复杂性,可能会在一定阶段、一定程度上限制主体介入的范围;另一方面,作为通用型基础技术,区块链又具有向各个领域渗透、成为基础性工具的巨大潜力。在对技术的普遍需求与技术能力受到限制的紧张关系下,必然会推动对人际关系的联合结构。这一客观需求反映到犯罪行为的方式上,就是作用范围受到限制的单独犯,向能量扩张的参与犯形态发生普遍转化。以已经出现的勒索比特币软件为例。McAfee实验室的研究人员指出,这类勒索软件正在施行“众包”模式。如TOX是一款免费且易于获取的勒索软件,不法行为人可以直接从网站上下载,用以感染他人电脑。TOX网站会跟踪所有的软件安装轨迹,并收取任何使用方勒索赎金的20%。可以预见,其他类型的恶意软件也会很快采用这种众包和利润分享模式。{13}此外,利用恶意软件在受害者的机器上盗挖加密货币时,参与公共或暗矿池,通过代理的方式进行连接,也成为一种被经常使用的手段。{14}这种在技术性不法行为上采用的“分配”和“代理”模式,就是技术的复杂性促使主体联合的典型体现。

  二、区块链技术驱动下参与犯模式的变革与归责障碍

  区块链的技术特点,不仅会使犯罪行为向复数主体的参与型犯罪倾斜,而且这种以P2P网络作为底层通讯机制,以“去中心化”为技术特性,以“智能执行”为应用表现的通用技术,还会对犯罪参与的模式产生变革性影响。然而,传统刑法理论对参与犯的归责原理,存在明显的不适应之处。

  (一)“分布式格局”造成“犯罪行为共同性”的归属障碍

  区块链技术下协作的分散性,可能会对犯罪共同性的认定形成障碍。区块链技术的显著特征,是去中心化模式下分布式节点的共同参与。并且,信息对所有节点都是公开、完整、透明的,系统中每个节点都可以完整地观察系统中节点的全部行为,不存在中心化系统下不同节点之间信息不对称的问题。另外,由于区块链系统本身的技术逻辑已经建立了节点之间的信赖关系,这使得节点相互之间不需要公开身份,即任何节点都不需要根据其他节点的身份进行交易有效性的判断。{15}34如果区块链作为通用型基础技术,从整体上改变了社会主体的行为方式,那么受这种技术构造的影响,参与犯的认定就会出现“共同性疏离”的问题。其一,犯罪教唆者[1]和犯罪实行者之间的疏离。在区块链技术建构的分散式格局、信息透明以及身份隐匿的体制之下,犯罪行为的发起者对犯意的接受者、实施者的身份和数量,可能在很多情况下都是无法把握的,即不存在明确的认识和紧密的意思沟通。以智能合约犯罪为例。有论者提出,如果运用智能合约实施洗钱、侵犯公民个人信息、恐怖袭击等犯罪,犯罪的设计者在发出邀约时,并不知道谁会接受邀约、有多少人会接受邀约,直到有与邀约内容相匹配的信息出现,犯罪设计者才可能知道已经有人实施并完成了犯罪行为。{6}因违背了传统教义学对教唆对象特定性的要求,这种犯罪教唆者与犯罪实施者之间随意的“共犯关系”,需要新的理论基础予以支撑。其二,犯罪实行者之间的疏离。区块链技术构造下,所有的分布式节点都有平等获取信息以及参与交易的机会。如果这种技术构造应用于犯罪行为的参与,那么,在背后者发起犯罪之后,接受、实施犯罪的实行者的数量很可能是不确定的;并且,这些数量不确定的实行者之间,可能不具有任何相互之间的促进行为和实际关联,甚至并不知道彼此的存在。{6}针对实行者之间这种彻底的“分散型关系”,也需要仔细斟酌共同犯罪归属的范围和边界问题。

  (二)P2P网络机制更加凸显参与行为的违法独立性

  区块链的底层通讯网络,属于计算机网络的高阶发展阶段。目前,作为社会基础设施的网络服务,大部分是客观端/服务端(C/S)架构,即通过一个中心化的服务端节点,对多个申请服务的客户端进行答应和服务。{15}32这种传统的网络服务架构,也是以实现人际互联、信息互通、资源共享为目标,在参与主体和适用对象上,具有不特定性和多众性。互联网络的这种公共面向,在给社会生活带来便捷、高效的同时,也为犯罪行为提供了扩展能量的平台。共同犯罪中狭义的共犯(教唆犯和帮助犯),只是加担于他人实施的该当构成要件的行为,因此,共犯的违法性被认为从属于正犯的不法(限制从属性说)。也即,只有被教唆或帮助的正犯行为构成犯罪未遂或既遂时,共犯行为才是可罚的。作为限制从属性说的基本理论归结,这一点被认为已经基本没有争议。{16}4然而,借助互联网受众广泛的技术特性,原本共犯对正犯“点对点”的局限性影响,迅速转变为“点对面”的辐射效果,网络帮助行为的波及范围无限制扩张,网络帮助犯的法益侵害性聚合式增长。为了应对这种异化现象,刑法加大了对网络帮助犯的处罚力度,针对一些典型的网络帮助行为,设置了独立的罚则。但这也暴露了新的问题,即在正犯本身不构成犯罪的情况下,却单独处罚共犯。如《刑法修正案(九)》增加了帮助信息网络犯罪活动罪,这个罪名规制的行为本身属于帮助行为,帮助的对象也限于信息网络犯罪行为。但根据2019年11月1日起开始施行的《关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》,如果确因客观条件无法查证被帮助的对象是否达到犯罪的程度,而帮助行为本身涉及的数额和后果满足入罪标准的,可单独以帮助信息网络犯罪活动罪追究刑事责任。这等于承认了“没有正犯的共犯”现象。而区块链本身采用对等计算机网络(P2P网络)。P2P结构打破了传统的C/S模式,去除了中心服务器,依靠用户共同维护网络结果,从而摆脱了单个服务端节点处理能力有限的瓶颈。同时,P2P的网络容量没有上限,节点数目越多,提供的服务质量就越高。{15}33因此,P2P网络能够更加彻底地发挥计算机网络的参与和互通效果。如果将区块链网络作为不法利用的平台,共犯的侵害能力将再次被放大,共犯的独立违法现象也会更加凸显。共犯的违法性从属于正犯的基本理论定位,必然受到颠覆性的冲击和影响。

  (三)“智能执行”动摇了以“实行行为”为中心的参与范式

  区块链技术的防篡改性,为交易的自动执行提供了技术保障。通过区块链技术添加的数据具有高度的耐篡改特征,一旦信息被记录,就不可能被更改或消除,只能是写入对向的、新的交易记录。{2}以区块链的技术特性为基础,以太坊对比特币系统进行了升级。虽然二者都是利用公共型区块链对数据价值进行转移的结构,但以太坊在区块链上写入了自动执行程序,即在价值移转构造的基础上,又载入了自动执行的代码,这种自动实行代码就是智能合约。{8}传统交易是建立在权威机构的信用基础之上,交易方意志的有效和执行,需要借助于第三方权威机构来保障。而智能合约用机器的智能执行,取代了基于当事人意志的任意执行和诉求国家救济的法律执行。只要智能合约中当事人事先约定的条件被触发,基于权利和义务的强制以及技术本身的防篡改性,资金或信息将自动被释放或转移,没有任何一方可以控制或停止程序的执行。{17}有观点着眼于提高执行效率的托管说(Escrow)和自助说(Self-Help)对智能合约的性质进行解读,还有观点强调智能合约是使执行不可回避的“完全性协议(Entire Agreements)”。{18}而无论采取何种立场,有一点已经形成了共识,即智能合约已经使价值交易的重心,从事后的执行阶段移转到事前对执行性的确保上。{18}这样一来,当智能合约被用于以不法交易为内容的犯罪行为时,如果不法交易的内容可以通过智能合约的自动执行机制予以保证,那么,对犯罪行为的完成起关键作用的因素,就不再是已经被智能物化的实行行为,而是向前推移至自始即可确保执行性的“犯罪合约”本身。如此一来,原本作为犯罪参与中心的“实行行为”的重要性就被撼动,面临着与刑法的客观主义立场如何协调的问题。而且,在智能合约自动执行机制的影响下,共同犯罪的处罚重心也很可能会从“共同实行”阶段向之前的“共同谋议”阶段转化,需要基于刑事政策和教义解释划定妥适的处罚界限。

  (四)“去中心化”可能会改变犯罪参与的方式和结构

  区块链技术的去中心化特征,可能会对犯罪参与的方式和结构产生影响。有观点主张,利用比特币从事不法交易的暗网“丝绸之路”的诞生,以鼓励匿名虚拟交易的方式,减少了物理情境下毒品交易所引发的暴力犯罪风险,具有改变犯罪方式和犯罪结构的“革新”意义。{19}而区块链作为高潜力的通用技术,也存在着改变犯罪参与方式和犯罪参与结构的可能性。目前,我国司法实务中已经存在的涉及区块链的犯罪行为,主要集中在集资诈骗犯罪,非法吸收公众存款罪,诈骗罪,组织,领导传销活动罪,侵犯公民个人信息罪,破坏计算机信息系统罪等罪名之上。但事实上,上述多是以区块链的虚假名义实施传统的共同犯罪行为,如以“虚拟货币”“区块链创新”等名义通过交易平台进行非法集资,以提供“币币+币股”交易为名设立交易所实施非法传销活动,为不法交易平台提供宣传、引流、代理服务等帮助行为,尚不涉及区块链的核心技术本身。区块链技术真正对共同犯罪方式产生影响的表现之一,可能是“中介型参与犯”的减少。在去中心化的可信任的分布式系统中,由于犯罪的发起者和犯罪接受者是点对点进行沟通,因而,非基于技术的中介型犯罪参与行为,能够发挥作用的空间很可能会被压缩。另外,区块链技术还可能改变犯罪参与的结构。如果区块链作为通用技术获得了普遍适用,就如同当下网络成为基础的行为工具一样,在犯罪行为的参与结构中,除了行为人之间的横向参与,不法用户与网络服务提供者之间的纵向参与,还将出现不法用户与区块链技术服务提供者、区块链平台提供者之间的纵向参与类型。问题在于,网络服务提供者是基于监管保证人地位而获得了犯罪参与的义务来源,而在去中心化的技术模式下,区块链技术服务的提供者、区块链平台的提供者,并没有源自中央权威的监管义务,基于区块链的技术初衷,也根本没有能力和权限去审查、阻止、更改、删除、撤销或终止用户的行为。因此,承认区块链技术服务提供者、区块链平台提供者具有犯罪参与的客观风险,可能成为新的犯罪参与形态,还需要对其犯罪参与的资格即刑法上的义务来源,作出有别于传统教义的合理解释。

  (五)“去意志”特征将颠覆犯罪参与的“意思联络”要件

  区块链技术构建的“去人格信任关系”,将否定参与犯“意思联络”要件的必要性。共同犯罪的参与人具有主观上的意思联络,是共同犯罪的通常表现形式。虽然片面共犯的出现和逐渐得到承认,在一定程度上削弱了对参与人意思联络的要求,但至少在共同正犯这一犯罪参与的主要阵营上,主流观点保留了主观上的意思联络要求。理由在于,在共同正犯的场合,只有当各参与人具有共同实行的意思时,才能够认定相互之间具有利用、补充关系,进而才可能为“一部实行、全部责任”的适用提供基础。因此,对于正犯者之间没有意思联络的情形,学界倾向于否定片面共同正犯的成立,作为单独的同时犯处理。{16}277然而,互联网的出现,已经稀释了主体之间意思联络的紧密性。因互联网的参与主体广泛并且不特定,准入门槛基本无实名限制,在互联网上实施的行为又具有即时性,网络参与主体更是遍布世界各地,很多情况下,造成同一法益侵害的参与人之间,并不存在主观上的意思沟通。因此,有观点指出,在网络语境下,犯意联络似乎成为不再被需要的共同犯罪成立条件。{20}在区块链技术下,人与人之间的信任关系是由程序和代码建立,并非基于身份或社会关系。智能合约在自动设备、人工智能领域的应用,物联网的兴起与发展,也将推进交易的“去意志化”。{17}这种“去人格”“去身份”“去意志”的技术形式,使得交往主体扩大到完全没有私人联系的群体之间,也使得协作事项无需通过相互之间的意思沟通就能实现,这将在更加彻底的意义上否定犯罪参与的意思联络要件。问题在于,参与犯和同时犯的关键区别就在于主观方面。因此,在参与人互不相识、对犯罪行为的实施没有意思联络的情况下,如果要在包括共同正犯在内的所有的参与犯形式当中,普遍承认片面共同犯罪的存在,就需要在整体上重新定位共同犯罪的理论基础。

  (六)“假名规则”下先行追诉部分参与犯的现实需求与理论困境

  区块链技术的匿名参与规则,会提高对参与犯追诉的难度。区块链系统中的用户,通常以公私钥体系中的私钥作为唯一身份标识,用户只要拥有私钥即可参与区块链上的交易活动,而区块链本身并不会记录私钥和用户身份之间的匹配对应关系。因此,虽然区块链系统可以追溯某个私钥持有者在区块链上进行了价值交易,但并不知晓持有者的具体身份,进而保护了用户隐私。{15}36区块链技术的这种匿名保护规则,同时也对犯罪行为的追诉造成了困难。侦查人员可以确认发生了犯罪,并追踪犯罪发生的过程,但可能很难确定是谁组织、策划了犯罪行为,谁是犯罪行为的实行者,谁是犯罪行为的帮助者,从而造成难以及时启动诉讼等司法难题。{6}特别是对于共同犯罪而言,由于犯罪行为的提起、实施和完成是由多人参与,待所有参与人身份确定、全部归案后再进行刑事追诉,不仅在实务操作上比较困难,而且会不当地延迟刑事追诉的时机。正是出于及时追诉的现实需求,“两高”刚刚通过的《关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》第13条明确规定,对于信息网络犯罪活动的帮助者,只要被帮助对象实施的犯罪行为能够确认,即便尚未到案、尚未依法裁判,也不影响帮助信息网络犯罪活动罪本身的认定。在区块链隐名规则的蔽护下,对部分已经到案的参与犯,包括教唆犯和帮助犯,先行追诉的需求还会扩大。然而,教唆犯、帮助犯并没有实施犯罪的实行行为,正因为如此,共犯被认为对正犯具有从属性。而在正犯本身尚未受到刑事追诉的情况下,先行对作为次要角色的共犯进行追诉,从实体法的视角出发,有违背共犯从属性的基本原理之嫌,同样需要立足于参与犯的处罚基础,提供理论依据。

  三、区块链技术发展下参与犯风险的刑法应对

  针对区块链技术背景下参与犯的普遍扩张、异化特点以及归责障碍,本文将从参与犯处罚根据的重新定位、参与犯处罚重心的转移、特殊参与类型的义务转型,以及具体罚则的构建等几个维度,系统地说明区块链技术发展下参与犯风险的刑法应对方案。

  (一)参与犯处罚根据的调整——从“从属性志向惹起”转向“独立性志向惹起”

  作为共同犯罪的理论基础,参与犯的处罚根据决定了参与犯归属的范围和边界。应对区块链技术驱动下,犯罪参与可能呈现的松散化、随意化、违法独立化、意思联络不要等异化现象,必须回归参与犯的处罚基础,进行论理上的反思和调整。

  1.参与犯的处罚根据应采取“独立性志向惹起说”

  对参与犯本质的定位,理论上存在共犯的处罚根据和共同正犯的本质两条并行的路径。其中,共同正犯的本质是围绕犯罪共同说和行为共同说的对立展开。因早期的完全犯罪共同说在共同犯罪的认定上过于严格,主观主义行为共同说在共同犯罪的认定上又过于宽松,所以,二者的对立逐渐演变为温和的部分犯罪共同说和温和的行为共同说之间的争议。而部分犯罪共同说被质疑在方法论上残留了犯罪共同说违背个人责任原则的弊端,因此,客观主义行为共同说即温和的行为共同说,逐渐取得了大陆法系教义学上的优势地位。根据客观主义行为共同说,共同正犯的本质在于,共同正犯者之间通过构成要件行为的共同,实现了各自的犯罪。据此,只要能够认定各参与人通过其他共同者的介入,共同惹起了构成要件该当事实,就能够成立共同正犯;至于违法性和有责性,则为各参与人所固有。{21}317对于狭义共犯的本质,则形成了不同的解释路径。狭义共犯的本质,是作为共犯的处罚根据问题予以探讨的。早期的责任共犯论、不法共犯论,将共犯的处罚根据定位于,使正犯者陷入责任或社会统合解体状态。因为与违背个人责任原理的犯罪借用说立场一致,而且责任共犯论对共犯从属程度的要求过于严格,已经式微。目前,关于共犯处罚根据的主流观点是因果惹起说,即从共犯与构成要件结果的因果关系上,说明共犯的处罚基础。根据是否承认共犯存在固有的不法,因果惹起说又分为独立性志向惹起说(纯粹惹起说)、从属性志向惹起说(修正惹起说)以及作为折中观点的混合惹起说。其中,修正惹起说和混合惹起说是时下的优势观点。{22}6二者的共同之处在于,强调共犯对正犯的违法从属性,即共犯的成立及处罚,以正犯行为违法为必要。然而,对于被害人参与自我损害行为不可罚,以及对必要共犯的片面处罚等问题,修正惹起说无法在具体应用上自圆其说。混合惹起说一方面强调共犯的违法性来源于正犯,为了解决修正惹起说面临的难题,又不得已地承认共犯具有部分独立的违法性,在理论基础上自相矛盾。事实上,已有学者明确指出,所谓共犯对正犯不法的从属,同样违背自我答责原理。参与人之间的从属性,只能是一种对行为本身的归属。{23}47而纯粹惹起说主张,共犯的处罚根据在于,共犯通过正犯该当构成要件的行为,实现了自身对法益的侵害。据此,共犯只在最低限度上从属于正犯该当构成要件的行为和结果,在违法性和有责性的价值判断上则是独立的。这种一直以来被忽视的纯粹惹起说,真正体现了刑法上的个人责任原理,也实现了与行为共同说在对参与犯本质解读上的一致性。至于其受到的理论质疑,完全可以做出合理的解释。{24}因此,以科技驱动下参与犯的异化表现为契机,从共同犯罪应然的理论定位出发,参与犯的处罚根据应适时转向“独立性志向惹起说”。

  2.立足于“独立性志向惹起说”应对“分散型参与犯”的异化风险

  “独立性志向惹起说”作为参与犯的处罚根据,可以应对区块链技术下参与犯的异化风险。首先,“独立性志向惹起说”能够合理地划定松散型犯罪参与的处罚边界。根据“独立性志向惹起说”,参与犯的处罚根据在于客观构成事实的共同性,也即,参与犯的本质就是对构成要件结果的客观归属问题。因此,参与人之间主观上是否具有意思联络,相互之间是否能识别对方的身份,均不影响共同犯罪的成立。据此,即便参与犯的模式在区块链技术的影响下发生变革,如犯罪行为的发起者对犯意接受者、实施者的身份、数量并不确定,不存在明知,但只要能够认定犯意发起者与实施者的行为之间具有客观上的因果关系,存在构成要件该当事实的共同,就能认定共同犯罪的成立。但是,在存在多个犯意接受者的情况下,如果这些实施者之间并不知道对方的存在,相互之间没有促进性行为,由于缺乏客观上的因果关联,实行者之间并不成立共同犯罪,法益侵害结果的发生只能归属于实际实行者以及犯意发起者。其次,共犯最小从属性的理论归结,可以解释区块链技术影响下共犯的独立违法问题。借助区块链底层通讯技术P2P网络的扩容功能,帮助犯的侵害范围再次扩大,侵害能力可能无限制扩张。因此,对个体的正犯没有处罚需求,特别地需要处罚帮助犯的情形将不断增多。而作为“独立性志向惹起说”的理论归结,共犯对正犯只具有最小从属性,在违法性和有责性上各自独立。承认共犯具有独立的违法性评价,就可以很好地回应这种“没有正犯的共犯”现象。最后,受区块链技术隐名规则的影响,在部分参与人尚未到案时,对其他到案的参与人特别是共犯先行追诉,也能通过参与人具有独立违法性的理论定位予以解释。

  (二)参与犯处罚重心的转移——从“实行行为”到“犯罪合约”再到“共同谋议”

  区块链技术的驱动,可能使得犯罪参与的中心从“实行行为”向“犯罪合约”转移,需要通过间接正犯的法理解释其实行行为性。同时,对参与犯的处罚范围存在向共谋阶段前置的发展趋势,应基于技术政策和刑法教义,设置合理的限制处罚条件。

  1.参与中心从“实行行为”向“犯罪合约”的转移可类比间接正犯构造

  有观点将区块链技术视为中间件,将智能合约视为应用程序。{25}163所谓中间件,是指在操作系统和应用程序中间发挥作用的软件。{26}88还有观点直接指出,智能合约的属性与其名称无关,即智能合约并非是指契约,而是具有自动执行功能的一种应用性技术。{2}而智能合约突出的特点,就是用“智能执行”取代了“人力执行”,因此,智能合约也被称为“智能代理”。{27}134那么,在智能合约作为应用程序,被用于实施犯罪行为的情况下,“实行行为”就有可能通过智能代理完成。例如,将“一个星期后由A向B转移100个比特币(他人的盗赃,且A和B均知情)”的指示内容,记入分布式账本系统并经过验证,就具有了一个星期后自动执行的效力。此时,刑法处罚的关键就应当是以转移不法财产为内容的“犯罪合约”本身,而非一个星期后基于自动执行而发生的“财产转移行为”。这种刑法评价中心的变化,可以通过间接正犯的法理予以解释。间接正犯,是将构成要件的实际执行者作为行为媒介或犯罪工具的参与类型。实际执行者出现不能答责的任何情况时,都可以作为间接正犯即幕后操纵者的归责依据。由于计算机本身不存主体性法律责任,利用智能合约的自动执行程序实现构成要件事实,就可以类比为一种利用无责任工具的间接正犯类型。而根据作为主流见解的“修正的个别性方案”,当幕后操纵者做出了对实现构成要件有拘束力的决定、放手让构成要件事实发生时,就是间接正犯的着手时期。{28}410,422据此,当参与人以犯罪行为为内容订立智能合约并验证生效时,就可以视为犯罪行为的着手。从这个意义上说,犯罪参与的中心从“实际发生的实行行为”向“自动执行的智能犯罪合约”转移,并不违背刑法的客观主义立场。需要说明的是,目前智能合约主要被用于权利、价值的转移,尚不包括物理占有等无法通过代码记载的事项。{2}因此,犯罪参与的中心转向“犯罪合约”的变化,根据现阶段对智能合约的定位,主要适用于转移不法权利或不法价值的犯罪类型。

  2.处罚范围从“共同实行”向“共同谋议”的前置应受到限制

  2000年11月,联合国大会于表决通过了《联合国打击跨国有组织犯罪公约》(U. N. Convention Against Transnational Organized Crime)。虽然日本于同年12月签署了TOC条约,但是一直未完成国内担保法的立法或修法工作。以区块链为底层技术的比特币的登场,陆续催生了规模性的利用比特币实施洗钱犯罪的行为。面对新兴技术之下犯罪行为的严峻态势,国际组织反洗钱金融行动特别工作组(FATF)曾指名批评日本应对洗钱犯罪的对策迟滞,没有遵守作为国际基准的《打击洗钱、恐怖融资与扩散融资的国际标准FATF建议》。在现实压力之下,2017年日本国会通过了《有组织犯罪处罚法》的改正案,在国内法中增设了共谋罪的规定,专门处罚就特定犯罪达成合意的行为。虽然日本有学者持反对意见,主张共谋的场合,并不存在日本宪法所要求的已经发生的“立法事实”,但正如有学者所言,比特币以匿名结算等技术特点,使得地下犯罪在暗网横行,面对技术发展催生的“高度化犯罪行为”,如果还在严格地要求刑法的介入必须存在已经发生的确实的事实,本身就是过时的表现。{29}因此,在区块链技术同时促进了犯罪行为的协作,提升了犯罪行为的能量和作用空间,便捷了犯罪行为的执行,并形成了主体匿名机制的整体环境下,刑法的处罚范围从共同实行阶段向共同谋议阶段前置,可能会成为发展趋势。但是,考虑到鼓励中立技术行为的法律政策,从基于刑法目的的教义解释出发,应当对共谋行为的处罚范围作出合理的限制。日本针对新增的共谋罪,在犯罪主体上限于有组织犯罪集团,在犯罪类型上限于重大犯罪,就当下阶段的法律应对而言,是值得借鉴的。

  (三)区块链平台提供方刑法义务的转型——从“监管义务”到“契约义务”

  区块链技术背景下,区块链的平台提供方将作为新的犯罪参与角色而出现。但是,不同于传统平台是基于监管职责而负有作为义务,区块链平台提供方对用户不法行为及其侵害结果的共同归属,主要是基于平等型契约关系而产生的防止义务。

  1.区块链技术背景下的横向型犯罪参与和纵向型犯罪参与

  在区块链建立的分散型账本系统中,存在错综复杂的参与关系。为了确保法律的安定性,为技术和经济的发展提供保障,有必要对区块链系统的利用者、矿工等网络参加者、维护者以及平台开发者等相关主体之间的法律关系进行规整。{1}847从刑法的角度出发,区块链系统下的犯罪参与行为,可以分为横向型犯罪参与和纵向型犯罪参与。其中,横向型犯罪参与,是指区块链系统中用户之间或用户与个别技术人员(如恶意矿工)之间的个体性犯罪参与行为。区块链作为底层技术,并不能保障用户基于区块链平台所开发的智能合约等程序或交易行为的安全性,所以,这种点对点的个体间共同犯罪比较典型,在共同犯罪的归责上也不存在特殊性问题。纵向型犯罪参与,是指区块链的平台提供方与用户之间的犯罪参与行为。区块链平台的提供者,包括所有为支持用户在区块链上从事交易而提供系统性技术服务的主体,即“市场服务”的制作人,如软件开发者、网络提供、维护者以及交易平台等。如前所述,参与犯的本质在于,客观上基于共同的行为事实共同导致了法益侵害结果的发生。因此,即便区块链平台提供方与用户之间不存在意思联络,但如果能够认定,区块链平台提供方不履行平台义务的行为与用户实施的犯罪行为及结果之间具有因果关系,即满足了共同犯罪的成立条件,无论形式上是否独立定罪,在本质上都属于参与犯类型(不作为与作为的共同犯罪)。然而,区块链技术的初衷是去中央监管,促进点对点的直接沟通。因此,如何解释区块链平台提供方对用户的犯罪行为负有阻止义务,即刑法上的义务来源问题,就成为这种纵向型参与犯成立的关键。

  2.区块链平台提供方的刑法义务应从监管义务转向契约义务

  对于平台提供方的刑法义务,目前主要是从监管义务的角度予以说明。《刑法修正案(九)》新增的拒不履行信息网络安全管理义务罪,已经明确将平台提供方的刑法义务定位于“监督管理”。如前所述,在区块链构建的去中心化分布式记账系统中,并不存在作为中央权威的监督管理角色。因此,与互联网平台不同,区块链平台提供者对于平台上发生的犯罪行为的防止义务,难以通过监督管理义务来解释,监督管理义务本身也违背区块链的技术初衷。但是,这并不意味着区块链平台提供方对于用户的犯罪行为,完全不承担刑事责任。只是,区块链平台提供方主要的义务来源,应从中心地位的监管职责,转向平等主体之间的契约关系。以日本瑞穗证券诉东京证券交易所一案为例。瑞穗证券的员工计划以“1株61万日元”的价格,抛售在东证母公司新上市的J:COM股份公司的股票,但误将“1元61万株”的错误信息输入订单当中。虽然瑞穗证券发现后及时取消了订单,但由于东证的交易系统故障,并没有采取停止交易的措施,在瑞穗证券提出取消订单至最终交易停止的约十分钟时间,完成了大量股票交易,给瑞穗证券造成了超过400亿日元的经济损失。关于该案,控诉审判决认为,根据东京证券交易所与交易参加者的契约关系,东证负担使交易参加者利用其交易系统、进行正常交易活动的义务。这一契约义务的内容,也应包括提供可以对订单进行取消处理的计算机系统的义务[2]。有学者将这种义务解释为,平台提供者对利用者基于“制作市场的契约”而产生的义务。{30}关于区块链平台提供方的义务认定,该案例被认为是重要的指针。据此,区块链技术的平台提供者对于利用者,负有提供从事交易系统的义务,应对通常能够预见的故障建立相应的整备措施。{31}虽然该案例是从民事责任的视角,说明平台提供方的法律义务,但也可以从这种契约义务出发,说明区块链平台在刑法上的义务来源。基于与区块链平台提供方平等的契约关系,用户享有获得安全交易环境的权利,平台提供方相应地负有对不法行为的防止义务。因平台提供方不履行必要的不法行为防止义务,使合法用户遭受犯罪行为侵害的,平台提供方就法益损害结果即具有了共同归属的义务基础。需要说明的是,由于区块链的平台提供方并非处于监管保证人地位,因而,其承担的不法行为防止义务并不需要面面俱到,只要在整体上提供适切的交易系统,就通常能够预见的不法风险建立防止体制,就应视为满足了来源于契约关系的刑法义务。

  (四)技术型犯罪的罪名体系建构——从“手段罪名”到“专业化立法体系”

  应对区块链技术背景下的参与犯风险,在罪名体系的构建上,应以技术型手段罪名的解释适用和设置更新作为过渡,以建立法源分散的精细化、专业化的罪名体系为发展方向,实现法律和技术的深度融合。

  1.以“技术型手段罪名”的解释和适用作为过渡

  应对技术环境下犯罪参与的风险,在过度阶段应发挥手段性罪名的适用空间。作为改变行为方式的底层通用技术,互联网和区块链对犯罪行为影响,均不局限于个别的犯罪行为。因此,对以这种通用技术为手段、对象或在通用技术平台上实施的犯罪行为,设置技术型手段罪名,可以包容性地涵盖各类犯罪行为,从而避免法律规制上的缺漏。以信息网络犯罪的罪名体系为例。互联网络的出现,激发了新的犯罪生态。作为法律上的应对举措,我国刑法修正案针对以计算机系统为手段或对象的犯罪行为,陆续增设了破坏计算机信息系统罪、非法侵入计算机信息系统罪、非法获取计算机信息系统数据、非法控制计算机信息系统罪,以及提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪;针对以互联网为平台的犯罪行为,增设了非法利用信息网络罪、帮助网络犯罪活动罪;针对网络服务提供方抽象的平台义务,增设了拒不履行网络安全管理义务罪。这些罪名的共同特点是,在犯罪构成的设置上,并不是指向特定类型的法益侵害,而是通过规制对信息网络的不法使用,来保护抽象的网络秩序。手段性罪名的特点,也决定了其适用范围的广泛性。区块链也是以网络机制作为通讯技术,所以,对于不法利用区块链技术的犯罪参与行为,网络犯罪的罪名体系也有很大的适用空间。例如,利用区块链数字资产交易平台的技术漏洞,增加虚假的充值数据以获取虚拟货币。我国司法机关认定,被告人的行为属于违法国家规定,对计算机系统中存储、处理的数据进行增加的操作,构成破坏计算机信息系统罪[3]。再如,有观点主张,比特币交易平台运营主体侵占用户比特币,可认定为非法获取计算机信息系统数据罪。{32}由于区块链价值网络本身具有特殊性,也应当构建能体现其技术特性的独立的罪名规制体系。在这种考虑下,有观点主张增设“非法利用智能合约罪”“非法修改智能合约罪”和“非法获取私钥罪”等。{6}虽然适用的技术场景不同,但这本质上也是手段性罪名。技术性手段罪名包容性强,在技术发展的过渡阶段,用以规制技术引发的不明确的犯罪风险,是比较合适的。但手段性罪名本身在犯罪构成上欠缺明确性,对于技术驱动下犯罪行为的全面转型,无法达到精准应对和预防的理想效果。

  2.以建立法源分散的专业化罪名体系为发展方向

  目前,世界各国对区块链技术的法律规制主要集中于虚拟货币领域。如,受到世界范围内应对利用虚拟货币实施洗钱犯罪的潮流的影响,同时也为了对消费者进行保护,日本于2016年修改了《资金决算法》,增加了针对“虚拟货币交易业”的相关法律规定。{1}8442019年5月,日本再次修改《资金决算法》,从虚拟货币的称谓(正式称为暗号资产)、虚拟货币交易业的登录、虚拟货币从业者的义务、虚拟货币流出风险以及问题暗号资产的应对等方面,构建了对虚拟货币系统性的法律规制。同年修改了《金融商品交易法》,将ICO纳入监管范围,并且增设了“电子记录权利转移”的相关规定。{33}2015年,纽约州通过了《比特币许可法》(Bit License),试图从法律角度对虚拟货币进行全面限制[4]。2015年,为应对洗钱犯罪、资助恐怖活动犯罪提供国际基准的国际组织FATF,发表了虚拟货币相关指南(Guidance for a Risk-Based Approach to Virtual Currencies)。联合国国际贸易法委员会从2011年开始,就在着手起草《关于电子可移转记录的示范法》[5]。从《示范法》强调“技术具有中立性”的观点来看,基于分散型账本技术的电子可转移记录也包含在其中[6]。综上可见,针对虚拟货币的法律规制,国际立法以及各国的国内立法,均呈现出明显的以特别法案为主的专业化立法路径。事实上,在大陆法系的刑法体系中,除统一刑法典之外,分散的单行刑法和附属刑法亦发挥着重要的法源作用。特别是对于特殊领域、新兴领域及专业领域的犯罪行为,单行法案和集相关经济、行政法律于一体的附属刑法,在法律设计上紧密围绕规制对象本身,具有较强的体系性、针对性和专业性,不仅有助于法律规制和专业问题的沟通与融合,而且有利于实现对特殊犯罪行为的整体规制和预防效果。而我国刑法的法源,是以统一刑法典为绝对中心,并不存在真正意义上的附属刑法,现行有效的单行刑法也只有外汇犯罪一部。因此,在区块链技术背景下,对于具有专业技术特征的犯罪行为,在立法设计上,应以分散化的单行法案或附属刑法为主要法源。并且,在犯罪构成的设置上,应逐渐摆脱对手段罪名依赖,展现出技术手段和法益类型的精细化和明确性。对于借助区块链技术平台,法益侵害性被放大的共犯行为,拟制正犯的犯罪构成也应相应增多。这种法源分散的专业化立法体系,对于区块链技术背景下扩张的犯罪参与风险,能达到较好的专业治理和预防效果。

  四、结语

  区块链技术本身尚未完全成熟,技术应用也处于尝试阶段,谈法律规制,特别是刑法规制,似乎显得为时尚早。但区块链技术的价值和潜力,已经受到了世界瞩目,成为各国提升国际竞争力的关键技术储备。在我国大力提倡的决策背景下,区块链技术的发展和应用,也将被极大的推动。区块链的技术定位是通用型基础技术,因此,与互联网一样,很可能再次变革社会主体的基本行为方式,当然也包括犯罪行为的方式。结合区块链的技术理念,区块链对犯罪模式的影响,将主要表现在参与型犯罪上。区块链建立在“共同协作”之上的技术构造,P2P网络机制营造的“自由组合”功能,智能合约以“主体参与”为特征的典型示范,将在技术的反面,促进和便利犯罪行为的参与和犯罪主体的联结。然而,区块链的分布式格局,造成了对参与人在共同性上的归责障碍。作为底层通讯技术的点对点网络机制,会更加凸出参与行为之间违法的独立性。智能合约的自动执行模式,对作为犯罪参与中心的实行行为,提出了教义解释上的理论需求,同时也很可能会改变参与犯处罚的重心。冰冷的数字信赖取代人际关系信赖,将彻底地颠覆参与犯的意思联络要件。而去中心化的技术构造,取消了监督管理角色,在解释平台提供者不作为的犯罪参与时,无法再通过监管保证人地位说明其刑法上的义务来源。可以说,区块链技术对参与犯模式的影响和变革,给参与犯基础理论的自省,提供了一个很好的契机。本文从参与犯处罚根据的重新定位,参与犯的中心即实行行为的教义解释,参与犯处罚重心的转移和限制,不作为型犯罪参与的义务转型,以及技术型犯罪的罪名体系构建等几个维度,尝试性地做出了初步的梳理和回应。关于区块链技术对参与犯的影响以及刑法应对,还有很多未尽事宜以及思考不周之处,有待研究的继续开展。

  (本文责任编辑 付玉明 何柏生)
【注释】

  基金项目:教育部人文社会科学研究青年基金项目(18YJC820052)“大数据背景下共犯的归责模式研究”

  作者简介:秦雪娜(1985—),女,吉林松原人,法学博士,北京理工大学法学院讲师,智能科技风险法律防控实验室研究员。

  [1] 这里的教唆是广义上的,包含了间接正犯和正犯背后的正犯等情形。

  [2] 参见東京高判平成25·7·24『判タ』1394号第93頁。

  [3] 参见上海市奉贤区人民法院(2019)沪0120刑初435号刑事判决书。

  [4] N. Y. COMP. CODES R.& REGS, tit.23,§§200.1-200.22(2015).

  [5] UNCITRAL, Legal issues relating to the use of electronic transferable records. A/CN.9/WG. IV/WP.115, paras,30-35.

  [6] UNCITRAL, Draft Model Law on Electronic transferable records, A/CN.9/WG. IV/WP.139, Add.1 and Add.2.

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