于冲:附属刑法缺位下行政犯空白罪状的功能定位及其要件填补

来源:《中国刑事法杂志》2021年第5期 发布时间:2021-10-27 11:49

  内容摘要:附属刑法在我国现有刑法渊源中的缺位使其补充、解释、照应功能无从实现。对于以空白罪状为主要立法模式的行政犯而言,刑法未对其犯罪构成进行具体规定,使得行政犯的认定大多依赖于前置法,由此形成了行政犯认定中二次找法甚至二次造法的问题,造成了行政违法与刑事违法的边界模糊不清。问题的根源在于,单纯将行政犯空白罪状定位为一种参照性或指引性规范,忽视了空白罪状所应承载的附属刑法功能。空白罪状中的违反性规定同时具有衔接性规范和参照性规范的双重属性,应以其为指引将前置法中的行政违法要素转化为刑事违法要素,以此填补空白罪状中缺失的犯罪构成要件要素。对于抽象危险犯型行政犯,应强化空白罪状填补中的法益性限缩,通过法益侵害性要素的补充审查,将仅仅具有行政违法性、欠缺实质法益侵害性的行为剔除出刑法评价范围。对于具体危险犯型行政犯,应强化空白罪状填补中的“结果化限缩”,通过已发生的现实危害后果证明具体危险的存在。对于实害犯型行政犯,应强化空白罪状填补中的罪过内容补充,不能将前置法违反的故意混同为作为犯罪构成要件的罪过,避免单纯通过量的差异来区分行政违法与刑事违法的客观归罪倾向。

  全文详见《中国刑事法杂志》2021年第5期。