量刑法学网

主办:西南政法大学量刑研究中心 协办:北京天驰君泰(重庆)律师事务所
武晓雯:间接正犯的构成要件符合性
在我国刑法总则没有规定间接正犯的立法体例下,必须对间接正犯的构成要件符合性进行规范判断。规范判断的基本方法是:根据行为支配原理,应当将利用者和被利用者实现的构成要件要素结合起来,按照单独犯实施犯罪那样进行构成要件符合性判断。然而,并非所有的构成要件要素都能被他人支配或者决定,因此,必须分别判断利用者与被利用者各自应当具备的构成要件要素。被利用者必须具备行为、对象、结果等构成要件要素。详细>>
著者:武晓雯 来源:《比较法研究》2020年第1期第155-169页 2020-08-04
王钢:法益与社会危害性之关系辩证
法益概念与犯罪行为的社会危害性存在紧密的内在关联。实证主义的法益概念未能揭示犯罪的本质,不宜采纳。从前实定的法益概念出发,犯罪是危害社会的行为,故应基于行为的社会危害性对法益进行定义。将法益界定为社会利益、文化价值、道德秩序或宪法价值的见解以及我国传统的社会关系说均不能妥当阐释“社会危害”的内涵。根据社会系统理论,社会危害性是指社会系统的失效,而刑法的任务正是在于通过保护法益维持社会系统的存续。与此相应,法益应当是指社会共同生活的必要外在条件。详细>>
著者:王钢 来源:《浙江社会科学》2020年第4期第37-46页 2020-08-04
于志刚:中国网络犯罪的代际演变、刑法样本与理论贡献
以网络在网络犯罪中的地位看,网络犯罪先后经历了以网络为对象的犯罪、以网络为工具的犯罪和以网络为空间的犯罪三个发展阶段。中国网络犯罪的司法实践与立法走向,逐步确立了以“共犯行为正犯化”“预备行为实行化”“平台责任”为核心的具有内在统一逻辑的宏观回应路径,微观回应路径则是对于公民个人信息犯罪的格外关照。以上构成了中国对于网络犯罪治理的刑法样本及其理论贡献。中国刑法应进一步坚守自身的学术使命,强化自身的实践自觉,推动网络刑法的逻辑体系和话语体系的成熟。详细>>
著者:于志刚 来源:《法学论坛》2019年第2期 2020-07-29
赵国玲、邢文升:利用漏洞转移财物行为的刑法教义学分析
“秘密窃取”的表述不足以彰显盗窃罪的客观不法,盗窃罪的实行行为应当被定义为违背他人意志,将他人占有的财物平和地转移为自己占有。违背他人意志即未取得被害人同意。在处理利用漏洞转移财物的案件时,应当注重运用预设的同意理论,只要在机器正常运行的情况下满足了机器设置者预设的规则以及客观化的操作程序,就属于得到了预设的同意的行为。在预设的同意的判定中,未被客观化的设置者内心保留意见并不重要。不成立盗窃罪的行为还可能成立诈骗罪。虽然机器不能被骗,但指导性案例表明应当越过机器考察机器背后的人是否被骗。详细>>
著者:赵国玲、邢文升 来源:《国家检察官学院学报》2019年第2期 2020-07-29
蔡颖:偷换二维码行为的刑法定性
关于“二维码案”中偷换二维码行为的刑法定性,学界主要存在盗窃说与诈骗说之争。其中,盗窃说忽视了占有的事实基础而难以成立;诈骗说错误地将顾客设定为被骗人而导致无法解释的疑问。应当从商家受骗的角度对“二维码案”进行重新抽象和考察。在交易中,商家除处分商品以外,还要处分基于合同产生的债权。行为人通过偷换二维码对商家进行欺骗,导致其误认二维码的权属关系,并基于该错误,积极指示或者消极接受顾客按照违背其真意的方式履行合同,造成其合法债权无意义地消灭,行为人获得利益。详细>>
著者:蔡颖 来源:《法学》2020年第1期第124-137页 2020-07-20
高巍:重构罪刑法定原则
罪刑法定原则,作为科学主义和理性主义的产物,受制于时代变迁和理论预设,在实践中并未充分发挥自由保障价值,在惩罚犯罪的确定性方面也不断动摇。即使不断面临冲击,作为现代法治体系的重要原则,罪刑法定原则也应当得到坚持和维新。首先,实定法原则受到实质法论的冲击,不具法律形式的其他渊源成为事实上的罪刑依据。基于此,有必要重申实定法的法源专属性。其次,刑法文本的可能文义边界无法从经验上清晰划定,但不能因此否定文义边界,而应当放弃经验事实的客观边界设定,进行规范性边界的划定与证成。详细>>
著者:高巍 来源:《中国社会科学》2020年第3期第123-145页 2020-07-20
丁胜明:以罪名为讨论平台的反思与纠正
“多罪一名”是我国罪名体系的显著特征,以罪名作为问题讨论平台会带来诸多理论上难以妥善处理的问题。在刑法学研究中,应当严格区分罪名和犯罪这两个概念。刑法学的研究对象是犯罪,讨论刑法问题的基本平台只能是犯罪构成而不是罪名,分析刑法问题的基本单元是“一个犯罪构成”而不是“一个罪名”。罪数中的“罪”是指犯罪构成而不是罪名,具体的事实认识错误是指“同一犯罪构成”内的事实认识错误而非“同一罪名”内的事实认识错误,罪过是犯罪构成的罪过而非罪名的罪过。详细>>
著者:丁胜明 来源:《法学研究》2020年第3期 2020-07-16
陈璇:法益概念与刑事立法正当性检验
二战结束后,法益理论找到了可能发展出立法批判力的实体根据,即宪法。法益论所奉行的专注保护对象的片面思维,决定了它对于划定刑事立法正当边界所能发挥的作用是极为有限的。由宪法高度开放和包容性所决定,我们难以在完全脱离刑罚手段视角的情况下,对抽象的刑法保护目的进行有效的限制。未来,刑事立法的正当性理论一方面应借助宪法教义学,从真实目的的识别和目的合宪性的检验两方面拓展和深化目的正当性的内容;另一方面应实现思维重心从保护对象正当性向保护手段之合比例性的转移。详细>>
著者:陈璇 来源:《比较法研究》2020年第3期 2020-07-16
孙运梁:危险的现实化理论在我国的司法运用
在因果流程中,如果实行行为能够被评价为危险现实化了,就能够肯定事实性因果关系和结果归责。危险的现实化包括直接实现型与间接实现型。前者包括不受介入因素干扰的直接实现与受到介入因素干扰的直接实现。后者是指实行行为的危险以介入因素为媒介而得以现实化,包括介入被害人行为、第三人行为、行为人行为。若能够评价为介入因素是实行行为所诱发的,实行行为内含引发介入因素的危险,且介入因素并非异常,就意味着实行行为的危险最终在危害结果中现实化了。详细>>
著者:孙运梁 来源:《国家检察官学院学报》2020年第1期第19-34页 2020-07-06
黎宏:组织体刑事责任论及其应用
在我国刑法明文规定了单位犯罪及其处罚的情况下,再提倡单位犯罪否定论,意义不大。就单位犯罪研究而言,现在面临的重大问题是,如何在自然人刑法之下,合理认定刑法第30条、第31条所规定的单位犯罪及其处罚。单位是由人和物复杂结合而成的法律实体,具有自己独特的制度特征、文化气质和环境氛围,这些要素能够对单位中的自然人的思想和行为产生影响。在我国刑法的规定之下,单位犯罪的认定和处罚,首先应考虑单位组成人员在业务活动中实施的侵害法益行为或结果,其次必须甄别作为单位“手足”的自然人的行为是否体现单位意思。详细>>
著者:黎宏 来源:《法学研究》2020年第2期第71-88页 2020-07-06
陈泽宪:正当防卫与防卫过当的界限——唐雪案的分析视角
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著者:陈泽宪 来源:《检察日报》2019年12月31日第3版 2020-01-12
程龙:再评陆勇案:在法定不起诉与酌定不起诉之间
陆勇案中实质上是法律形式逻辑与实质的价值判断之间的冲突。在处理陆勇案时,应当以法理而非情理为本位,在合法性解释的价值取向下,对现行法律制度进行体系化解释,得出符合国民期待的结论。但以非罪化处理的思路存有瑕疵与漏洞,难以妥当、周密地对出罪理由进行论证。因此,有必要从公诉裁量出发,以程序法方案即以酌定不起诉的方式对陆勇案加以处理。这样可以有效发挥犯罪的宣示性机能,间接保护医药生产商和病患利益,维护侦查机关的办案积极性;同时,对酌定不起诉的申诉权可以充分保障陆勇的合法权利。详细>>
著者:程龙 来源:《河北法学》(石家庄)2019年第1期 第73-85页 2020-01-01
张明楷 :顾雏军等虚报注册资本案的刑法适用分析
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著者:张明楷 来源:正义网 2019-04-15
徐宏:共享单车“押金池”现象的刑法学评价
共享单车的押金模式由传统的“一物一押”变“一人一押”,又以“一人一押”破传统的“一用一押”,使得押金由传统的担保物权变身为金融产品,因而被诟病为非法吸收公众存款;最高人民法院关于非法吸收公众存款罪的司法解释无视“存款”概念对该罪所应具有的限制意义。详细>>
著者:徐宏 来源:《法学》(沪)2017年第12期 2018-06-08
屈学武:中国刑法上的免责机制反思
随着“不知法绝对不免责”的立法原则,逐渐由“不可避免的违法性认识错误可免责”的刑事立法例所取代,刑法责任主义所昭彰的刑法正义性,已日渐成为各国刑罚权得以发动的重要“根据”。在此背景下,我国近年来先后发生的系列“合法不合理”或“合理不合法”的刑法评价案所折射出的问题本质正是:刑法的威权性与刑法的正义性即功利主义的与责任主义的刑法观之抵牾。但刑法的功利主义与责任主义并非绝对的二律背反:二者相互冲突也相互依存并促进。而上述系列碰撞也表明:我国现行刑法依然坚守的绝对的“不知法不免责”的刑法规制已然滞后。详细>>
著者:屈学武 来源:《法治研究》2018年第1期 2018-03-27
陈兴良:刑法指导案例裁判要点功能研究
“指导”的内含非常丰富,包括参照、示范、引导、启发、规范、监督等多重含义,需要进行全面理解和把握。随着指导案例的逐渐累积,裁判要点成为司法规则的重要载体,并且进入法学研究的视野。通观最高人民法院颁布的 13个刑法指导案例,我们可以发现这些案例的裁判要点,是司法机关此后应当参照适用的规则。详细>>
著者:陈兴良 来源:《环球法律评论》2018年第3期 2018-05-31
叶小琴、赵忠东:立法与司法的互动:以650份侵犯个人信息犯罪刑事判决书的定量分析为例
以2014-2016年判决生效的650份侵犯个人信息犯罪的判决书为样本进行定量分析发现:《刑法修正案(七)》第七条出台后,随着网络向纵深发展,静态的刑法文本并不能涵盖复杂的犯罪样态,存在处罚漏洞。司法机关在罪刑法定原则约束下谋求处罚必要性与文字核心含义距离之间的平衡,通过解释法律弥补处罚漏洞的作法有“造法”之嫌。详细>>
著者:叶小琴、赵忠东 来源:《法治社会》(广州)2017年第3期,第30-39页 2018-04-13
刘本露交通肇事案
行为人因无证驾驶导致交通事故,受伤在医院治疗时,其谎报身份,且拒不向公安机关如实交代肇事经过,其行为是否构成肇事逃逸。详细>>
著者:最高人民法院刑事审判第一、二、三、四、五庭 来源:《刑事审判参考》2012年第4集(总第87集) 2018-03-10
李长战故意杀人、抢劫死刑复核案
行为人出于报复心理,与同案犯共谋抢劫、杀害被害人。行为人除向同案犯提供相关信息外还驾车将同案犯送达犯罪现场。之后,同案犯暴力劫取财物并非法剥夺被害人生命,行为人并未直接实施杀害被害人的行为,能否认定行为人在此次犯罪中系主犯。详细>>
著者:最高人民法院刑事法庭 来源: 2017-12-29
花荣盗窃案
行为人以非法占有为目的,携带凶器进入受害人家中实施盗窃行为,能否依据罪刑法定原则判处行为人有期徒刑。详细>>
著者:上海市第二中级人民法院 来源:(2014)沪二中刑终字第285号 2017-12-29
卫梦龙、龚旭、薛东东非法获取计算机信息系统数据案
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著者: 来源:最高检察院指导性案例第36号 2017-12-28
董亮等四人诈骗案
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著者: 来源:最高检指导案例第38号 2017-12-23
毛建文拒不执行判决、裁定案
有能力执行而拒不执行判决、裁定的时间从判决、裁定发生法律效力时起算。具有执行内容的判决、裁定发生法律效力后,负有执行义务的人有隐藏、转移、故意毁损财产等拒不执行行为,致使判决、裁定无法执行,情节严重的,应当以拒不执行判决、裁定罪定罪处罚。详细>>
著者:最高人民法院刑事审判庭 来源:最高人民法院指导性案例第71号 2017-12-23
合同诈骗罪的特殊类型之“两头骗”:定性与处理
在“两头骗”中,存在前后两个欺骗行为:行为人通过第一个行为骗取财物以后,又以此为工具,实施第二个欺骗行为。“两头骗”并不是两个欺骗行为的简单相加,而是在两个欺骗行为之间存在一定的关联性。“两头骗”具有民刑交叉的性质,其法律关系较为复杂。详细>>
著者:陈兴良 来源:《政治与法律》2016年第4期 2017-12-13
王钢:德国近五十年刑事立法述评
自1969年德国刑法大改革至今的五十年间,德国的刑事立法活动非常频繁。整体而言,德国立法者在过往半个世纪中日趋侧重功能主义的积极刑事立法观,导致德国刑法逐步从传统法治国背景下的法益保护法和市民防御法转向以社会控制为主导的国家干预法和社会防卫法,造成了诸多难以与现有法律体系和学说理论相协调的象征性立法。我国应当从德国近五十年的刑事立法中吸收其先进经验,对其中的弊端也要引以为戒。详细>>
著者:王钢 来源:《政治与法律》(沪)2020年第3期 第94-112页 2020-06-04
姜敏:危害原则与法益保护原则比较研究
危害原则与法益保护原则均产生于启蒙思潮,且二者核心要素的内涵均指向“利益”。利益的范畴和内涵的差异,决定了两个原则的运转目标、价值诉求和功能的差异。危害原则具有的批判和反思功能,使其成为刑法立法的伦理工具,而法益保护原则以教义学路径对注解刑法规范提供智识。基于此,应把超越实证法且具有自由法治血统的危害原则,作为刑法立法的正当化根据。 详细>>
著者:姜敏 来源:《比较法研究》2019年第6期 2020-03-20
桥爪隆:论盗窃罪中的占有 |王昭武译
被害人占有财物,是成立盗窃罪的前提。有无这种针对财物的事实性支配的占有,应根据社会一般观念进行判断,以占有的事实这种客观状态为中心,同时补充性地考察占有的意思。具体而言,(1)对被害人排他性支配的场所内的财物,能认定被害人的占有;(2)被害人虽忘记拿走财物,但能马上恢复对财物的直接性支配的场合,能认定被害人占有的持续;(3)在被害人有意识地将财物放置在特定场所的场合,宜承认被害人的占有。盗窃罪与侵占罪的根本区别不在于自己是否存在占有,而在于是否侵犯了对方的占有。详细>>
著者:桥爪隆 来源:《法治现代化研究》2019年第1期第172-186页 2020-01-15
姜敏:正当防卫制度中的“城堡法”:渊源、发展与启示
中国于欢案和美国“于欢案”的比较均应置于两国对应的法律框架中进行。美国类似案件所依据的是其正当防卫中的“城堡法”,而依“城堡法”的规定,司法对其或不起诉或作出无罪处理,几乎没有悬疑和分歧。借美国刑法正当防卫中的“城堡法”这一微观之角,反思我国刑法第20条的规定而产生的要义是:我国正当防卫的立法应根据不同侵害对象或法益进行类型化,确立“防卫权本位”价值取向,并应为司法确立明确的判断标准,从而避免正当防卫的司法判决严重违背国民规范意识和差异较大的结局。详细>>
著者:姜敏 来源:《法学评论》(武汉)2018年第5期 第47-60页 2020-01-12
李永升:我国与域外刑法总论的研究内容和体系述评
关于世界各国刑法总论的研究内容和体系,无论是从我国新旧刑法颁布前后的情况来看,还是从世界各国刑法研究的情况来看,它们的侧重点既有不同之处,又有相同之处。因此,对于这一问题加以研究,不仅可以弄清它们之间的共通性,也可以弄清它们之间的差异性。从而使我们对于整个世界刑法发展的走向有一个正确的认识,为构建和谐世界提供一个独特的研究视角。 详细>>
著者:李永升 来源:《海峡法学》 2019-12-13
苏永生:德国刑事政策与刑法关系的理论及其借鉴意义
在德国刑法理论上,刑事政策与刑法关系的理论主要经历了费尔巴哈、李斯特和罗克辛三个发展时期,但始终未能突破李斯特所设定的“刑法是刑事政策不可逾越的屏障”的著名论断。在处理刑事政策与刑法的关系时,德国刑法理论坚持的一个基本原则是刑事政策必须在罪刑法定原则的框架下运行,相应地,严格区分了刑法与刑事政策的功能及思考方式,且前者优先于后者。详细>>
著者:苏永生 来源: 2018-11-10
张桂荣、刘富斌:美国各州矫正政策新趋势
为减少刑事司法给犯人带来的负面影响,提高司法成本效益,支持罪犯顺利重返社会,美国各州自2009年开始,对量刑和矫正政策进行改革,大多数州都通过了旨在减少监狱人数,扩大和改善社区监管,改善罪犯重返社会效果并将持续的数据驱动式分析纳入政策制定过程的法律。2014年和2015年,在数据驱动式研究和分析成果指导下,有46个州启动了至少201项法案、行政命令和公投议案,以变革其量刑与矫正系统的一个或多个方面。详细>>
著者:张桂荣/刘富斌 来源:《犯罪与改造研究》(京)2017年第11期 2018-05-04
李倩:“中断医疗型”安乐死在德国的刑法教义学考察
安乐死在中国是否可以允许,是法律界和伦理界一直争论的话题。主流观点是否定实施安乐死,认为安乐死是以协助的方式终结他人生命,侵害了病人享有的生命权和健康权,应该按照故意杀人罪来承担刑事责任。但是司法实践中层出不穷的疑似安乐死案件,是不能简单地根据故意杀人罪来定案的。德国刑事司法实践将安乐死分为“中断医疗型”安乐死、主动直接安乐死、间接安乐死。详细>>
著者:李倩 来源:《北方法学》(哈尔滨)2017年第5期 第61-71页 2018-05-01
郭自力:论美国刑法中谋杀罪的几个理论问题
美国刑法中的谋杀罪是一个含义丰富的概念,而不是简单的“故意杀人”。谋杀罪的理论不是单纯的刑法理论,它吸收了很多学科的理论知识,尤其是医学方面的知识。为了对谋杀罪进行正确的定罪量刑,必须掌握谋杀罪理论中的几个重要问题:刑法中的因果关系问题,尤其是存在第三人或被害人的介入因素时;人的生命从何开始,即胎儿是否可以作为“人”受到法律的同等保护,胎儿是否可以作为谋杀罪的对象;如何准确认定行为人的杀人行为是基于恶意的预谋,以衡量其刑事责任。详细>>
著者:郭自力 来源:《河南社会科学》2017年第9期 2018-03-24
郭栋磊:日本规范违反说之规范本质学说述评
在德国刑法理论中,违法性的实质、实质的违法性、不法的实质是完全不同,但是又有密切联系的概念范畴。而日本学者在建构自己的刑法理论过程中,逐渐形成了独特的个性:首先,学者通常将法益侵害说与规范违反说放置在违法性的实质的问题域中探讨,这和德国的刑法教义学是偏离的;其次,日本理论将规范违反说和法益侵害说与行为无价值和结果无价值几乎可以替换使用,这也和德国通说有别;再次,关于规范违反说中的“规范”的理解,当代日本持规范违反说立场的学者,在理论上逐渐将社会伦理主义逐出犯罪论,有往德国通说回归的趋势。详细>>
著者:郭栋磊 来源:《刑事法评论》第39卷(2017年) 2017-12-23