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施鹏鹏:刑事诉讼中的诉讼行为理论研究

发布日期:2020-06-09  发表于:《比较法研究》[京]2019年第4期 第16-28页  著者:施鹏鹏  浏览次数:
诉讼行为是一个亟待厘清的比较法概念,德国、法国和意大利对诉讼行为这一概念的理解并不相同,不应混为一谈。意大利的诉讼行为理论虽来源于1808年法国的《重罪预审法典》,但历经200年的发展,尤其是1988年刑事诉讼的重大修改已经赋予其全新的内容。意大利刑事诉讼采用最广义的界定,即诉讼主体在整个刑事诉讼过程中所实施的所有行为及其产生的后果。意大利《刑事诉讼法典》对每种诉讼行为均确立了周密的制裁制度,主要包括不予受理、逾期无效、程序无效以及不可用。

  一、诉讼行为

  一个亟待厘清的比较法概念 大陆法系的诉讼行为理论在中国刑诉学界一直颇具吸引力,原因在于中国的刑事诉讼法虽历经40年,相关的司法解释及部门规章也越来越周密,却常因刚性不足、对公权力的违法行为缺乏有效的制裁手段而备受诟病。因此,许多中国学者希望从大陆法系的这套较为成熟的理论中获取灵感,构建有效制约公权力滥用的程序制裁机制,也取得了相当的学术成果。例如陈瑞华教授在《大陆法中的诉讼行为无效制度——三个法律文本的考察》中对法国、意大利和澳门刑事诉讼法典所确立的诉讼行为无效制度作了规范性实证分析,并总结了三个法律文本下诉讼行为无效制度的基本特征。陈瑞华教授还指出,“之所以将上述三个法律文本作为考察的对象,是因为德国尽管也属于有代表性的大陆法国家,但其刑事诉讼法典并没有确立诉讼行为无效制度,宣告诉讼行为无效也不是德国程序性制裁的一种法定方式”。①陈永生教授在《大陆法系的刑事诉讼行为理论——兼论对我国的借鉴价值》②一文中则对欧陆代表性国家尤其是德国的诉讼行为理论进行了较为系统的介绍,并展望了刑事诉讼行为理论在中国刑诉法理论体系构建中的价值。徐静村教授主编的经典教材《刑事诉讼法学》也曾较早援引日本及我国台湾学者的研究,对诉讼行为的概念进行了界定,指出“刑事诉讼行为是指诉讼主体或其他主体实施的、构成诉讼程序内容的、可以产生诉讼上的特定效果的行为”。③笔者本人也曾对法国的程序无效理论作过系统研究,试图将这一套较为周密成熟的理论引入中国刑事诉讼的理论体系。④

  从既有的代表性成果看,中国刑诉法学者眼中的诉讼行为理论事实上存在完全不同的版本。陈瑞华教授便认为,德国并无诉讼行为无效制度。陈永生教授则持完全相反的观点,认为现代意义上的法律行为概念和系统的法律行为理论的创立是由德国法学家完成的,并经由民事诉讼逐渐走向刑事诉讼。陈永生教授还梳理了从1900年德国学者贝灵的《德国刑事诉讼法教程》到1925年哥尔德斯密特《作为法律状态的诉讼程序》中诉讼行为理论在德国刑事诉讼学理体系的发展。两位学者的观点其实均不存在问题。德国诉讼法学界[尤其是民诉法学界]确实对诉讼行为[Prozeβhandlung]理论投入大量的精力。但德国刑事诉讼里的诉讼行为理论并非解决对公权力行为的制裁问题,而仅是对诉讼主体的行为样态进行概述,甚至许多主流的刑诉法学者不承认诉讼行为是刑事诉讼的专业术语。⑤

  之所以出现这种概念上的混乱现象,核心原因还是不同的刑诉学者因所掌握的学术语言有差异而自然而然地接受了所研究国家刑事诉讼的基本范畴和理论体系,且互相之间缺乏较深层的理论交流与对话。因此,本文在对诉讼行为理论进行系统研究之前,必须先对这一争议较大的比较法概念进行理论背景的厘清,避免问官答花,陷入无意义的概念之争。

  在德国法上,对刑事诉讼中公权力行为的制约适用基本权干预理论[strafprozessuale Grundrechtseingriffe]。传统的公法理论认为,应以四个要素来界定公权力的基本权干预行为:⑥其一,行为的目的性[Finalit t des Handelns],即公权力行为必须导致对个人基本权的限制;其二,基本权影响的直接性[Unmittelbarkeit der Grundrechtsbeeintr chtigung],即公权力行为必须直接导致基本权保护领域受到影响,而非间接影响或者附带效果;其三,法律行为[Rechtsakt],即公权力行为必须是具有法律效力的行为,而非事实行为;其四,命令性或强制性[Befehl und Zwang],即公权力行为必须具有命令及强制的性质,才可能导致基本权干预。现代的公法理论则主要采用扩张、广义的干预概念[der erweiterte bzw.weitere Eingriffsbegriff],或称现代的干预概念[der moderne Eingriffsbegriff],认为只要对公民的基本权行使产生全部或部分的影响,则构成基本权干预,而无须考虑传统的四大要素。公权力行为构成基本权干预的,将适用证据禁止的相关规定。因此,如果从构建中国刑事诉讼中的公权力行为制裁理论而言,德国法意义上的诉讼行为[Prozeβhandlung]无法提供必要的智识支撑。

  法国的程序无效理论与意大利的诉讼行为理论具有同源性。程序无效制度创设于1808年的法国《重罪预审法典》[Code d'instruction criminelle],其根本的思想渊源便是希望在刑事诉讼尤其是侦查及预审中设立刚性的程序规则,杜绝各种损及公共秩序及基本人权的违法侦查、预审乃至裁判行为。而意大利第一部近代意义上的刑事诉讼法典颁布于1865年,这部法典完全以法国的《重罪预审法典》为蓝本,充分吸收了拿破仑司法改革的先进成果[如自由心证原则、检察公诉原则等,当然也包括程序无效制度],构建了意大利现代职权主义诉讼的基本程序框架。但应当注意的是,因为刑事诉讼所涉及的各种程序细则纷繁复杂,立法及判例又不断发生转向,意大利和法国各自的刑事诉讼法学者依本国的国情构建了存在相当差异的理论体系,即我们现在所看到的诉讼行为理论[意大利]和程序无效理论[法国]。如前所述,笔者曾在2010年系统地研究过法国的程序无效理论,近期又系统地研究了意大利的诉讼行为理论,深感青出于蓝而胜于蓝,意大利当下的诉讼行为理论应当算是罗马法系国家中最完整也是最复杂的一套学说体系,影响了包括西班牙、葡萄牙甚至法国在内的诸多国家。因此,本文将主要[但不限于]以意大利的诉讼行为理论体系为着力点,详细解读这套复杂且逻辑自洽的理论体系。

  二、刑事诉讼中的诉讼行为概念及其类型化

  在大陆法系各国的刑事诉讼中,诉讼行为[l'atto]有广义和狭义之分。意大利刑事诉讼采用最广义的界定,即诉讼主体在整个刑事诉讼过程中所实施的所有行为及其产生的后果。⑦因此,诉讼行为贯穿刑事诉讼的全阶段,包括审前程序、庭审程序以及上诉程序,涉及所有诉讼主体,包括法官、检察官、司法警察以及私当事人,涵盖了行为意义的诉讼行为[如侦查、强制措施、公诉、审判等]和结果意义上的诉讼行为[如刑事判决、令状或者裁定]。以程序法定的标准区分,诉讼行为还可分为受程序约束的诉讼行为[Atti a forma vincolata]和不受程序约束的诉讼行为[Atti a forma libera]。

  (一)法官和当事人的诉讼行为

  1.法官的诉讼行为

  法官诉讼行为的基本样态为判决[la sentenza]、裁定[l'ordinanza]和命令[il decreto]。

  判决是法官履行裁判义务的诉讼行为。当刑事程序启动后,法官通过判决结束案件。如果一方当事人对判决提起上诉,则由另外的法官重新审判案件,直至案件不可上诉[第648条]。⑧判决应载明理由,法官应详细说明判决所遵循的逻辑,这是宪法义务[意大利《宪法》第111条第6款],否则构成相对程序无效[《刑事诉讼法典》第125条第3款]。2017年的“奥兰多法”修改了意大利传统的判决理由结构。修改后,意大利刑事判决理由分成四部分,分别涉及指控事实的查明及法律定性、当罚性及所适用的刑罚[量刑与保安处分]、因犯罪导致的民事责任以及适用程序规则的其他事实的查明。对于前述每个问题,法官应清楚地阐释据以作出判断的“事实和法律理由”,尤其是“所获得的结果”“证据的评价标准”以及反证“不可信”的“理由”。⑨

  裁定和命令均是法官解决并不涉及诉讼结果的单个问题。例如,依裁定,法官可以接受或者驳回采纳证据的请求[第190条第1款]。裁定应载明理由,否则将构成相对程序无效[第125条第3款],且一般而论,法官可撤销裁定。命令则由法官作出,除法律明确要求,否则无须载明理由[第125条第3款]。意大利《刑事诉讼法典》详细规定了在何种情况下法官应采用裁定或者命令的形式,理论界并未确立一般性的区分标准。但通常而论,裁定应经双方当事人对席辩论后作出,而命令则无此要求。例如撤销案件令便无须经过双方当事人的对席辩论[第409条第1款],而撤销案件的裁定则应经过合议室内庭审[双方当事人进行对席辩论]方可作出[第409条第6款]。

  2.当事人的诉讼行为

  意大利1988年的刑事诉讼改革全盘引入了当事人主义的制度和技术,检察官在刑事诉讼中并不具有特殊的地位,称为公诉当事人,与受害人、⑩被告人[受害人和被告人统称为私当事人]尽可能保持平等的诉讼地位。《刑事诉讼法典》第二编规定了当事人诉讼行为的基本样态,即请求[richieste]和答辩[memorie]。请求是指当事人[包括公诉当事人和私当事人]向法官提出各种类型的申请,以请求法官作出裁决。例如附带证明的请求[第392条]、民事当事人请求临时执行返还和赔偿损失[第540条第1款]。对于当事人依正当程序所提出的请求,法官应立即作出决定[可能是裁定或命令]。除非法律另有专门规定[第121条第2款],否则法官作出决定的时间不超过15日。如果法官未遵守这一义务,则当事人可以依1988年第117号司法官责任法[responsabilità dei magistrati]第3条提出正式的请求。在这一情况下,法官应在30天内作出裁决。如果法官未如此为之,则可能构成拒绝裁判[diniego di Giustizia],需要承担民事责任和纪律惩戒责任,严重的时候还可能构成拒绝裁判罪。需要特别指出的是,意大利专设司法机构的负责人[Dirigenti degli uffici giudiziari],负责对司法官的纪律惩戒,主要针对司法官未遵循《刑事诉讼法典》相关规定的情况。 答辩是指当事人为获得有利于己方的决定而阐述事实或法律问题的诉讼行为。意大利《刑事诉讼法典》充分保障了当事人的答辩权,例如第90条规定,受害人可在诉讼的任何阶段和审级提交答辩状[第90条]。但需要特别指出的是,当事人的诉讼行为并不仅限于请求和答辩。意大利《刑事诉讼法典》从第5编起规定了当事人的其他诉讼行为,亦极具重要性,例如在庭审终结时提交结论[conclusioni,第523条]、同意[consenso,第423条第2款、第444条、第446条、第449条第2款、第518条第2款以及第566条第5款]、接受[accettazione,第340条]、放弃[rinuncia,第419条第5款、第495条4-1款、第569条第2款以及第589条]、撤销[revoca,第82条]以及上诉等[第581条]。

  (二)行为意义上的诉讼行为和结果意义上的诉讼行为

  意大利语l'atto一词原本便具有多义性,既可指诉讼行为,也可指诉讼文书。意大利刑事诉讼理论界在使用l'atto一词时并不刻意区分,读者只能在所描述的制度背景中自行理解,绝大部分情况下并不会造成混淆。但在比较法上,为便于清晰介绍,我们可以将诉讼行为[l'atto]区分为行为意义上的诉讼行为和结果意义上的诉讼行为,后者便指因诉讼行为而产生的诉讼文书。

  意大利《刑事诉讼法典》非常详细地规定了诉讼文书的语言[第109条第1款]、署名[第109条第2款和第3款]、签发的时间和地点[第111条第1款、第2款]、发布细则[例如第114条]以及副本、摘录和证书等[第116条第1款]。违反这些规则,亦构成无效事由。

  (三)受程序约束的诉讼行为和不受程序约束的诉讼行为

  受程序约束的诉讼行为是指刑事诉讼法典明文规定的、应遵循特定程序的诉讼行为。前所论及的诉讼行为便均属于受程序约束的诉讼行为。但如果刑事诉讼法典并未明文规定某一诉讼行为应遵循特定的程序规范,则属于不受程序约束的诉讼行为。例如《刑事诉讼法典》第125条第1款规定,即“法律规定在哪些情况下法官采用判决、裁定或者命令的形式作出决定”。这便属于典型的受程序约束的诉讼行为。第125条第6款规定,“其他决定的作出可以不遵循特殊的程序;在无其他规定的情况下,也可以口头作出决定”。这便属于不受程序约束的诉讼行为。如为保障庭审公开,法官可以以言辞形式确立旁听人数、对妨碍法庭秩序的人员作出处理等[第471条第6款]。

  三、诉讼行为无效的界定及其类型

  诉讼行为概念的提出,核心内容便是督促法官及各方当事人遵循刑事诉讼法的规定,否则将导致各种否定性后果。[11]但需要特别注意的是,诉讼行为无效对私当事人和享有公权力人员的制裁后果略有不同,对私当事人的制裁主要反映为诉讼行为无效[invalidità]及可能的败诉后果。但对公权力人员的制裁则主要反映为诉讼行为无效[12]和纪律惩戒。对于前者,意大利《刑事诉讼法典》在各个篇章里作了零散且详细的规定。而对于后者,意大利《刑事诉讼法典》第124条第1款和第2款则进行了集中、专门的规定,即“司法官员、法官的书记官和其他助理人员、司法执达吏、司法警察机关的警官和警员必须遵守本法典的各项规定,即使不遵守有关规定将不导致行为无效或者诉讼制裁”,“各司法办公室的负责人对诉讼规范的执行情况进行监督,包括在涉及纪律责任情况下的监督”。第124条第1款还确立了诉讼行为无效的程序法定原则[Il principio di tassatività],[13]即仅当《刑事诉讼法典》明文规定了诉讼行为无效的情况,不遵守程序法方成为无效事由。例如,在初步庭审前,无地域管辖权可由当事人申请或者法官依职权主动查明,否则可能构成“逾期无效”[decadenza][《刑事诉讼法典》第21条第2款]。但如果不遵守程序的行为并未规定在《刑事诉讼法典》的总论或专门条款中,则该行为仅构成不合规[irregolare]。不合规的诉讼行为是有效的,法官可以在判决中自由评价其证明力。但如果涉及公权力人员实施不合规诉讼行为的,依然可能导致纪律惩戒责任。

  意大利《刑事诉讼法典》规定了四种类型的诉讼行为无效,分别是:不予受理[l'inammissibilità]、逾期无效、程序无效[nullità]以及不可用[inutilizzabilità]。其中,程序无效和不可用是最为常见的诉讼行为无效类型,学理体系也最为复杂。考虑到篇幅及结构,本文将单独分别介绍程序无效和不可用。

  (一)不予受理

  不予受理是指如果一方当事人[包括真实或潜在的当事人]所提出的请求不符合法律所规定的要求,则法官对此将不进行实质审查。法律所规定的要求可能是诉讼行为应当完成的期限[例如未遵守第591条第1款c项之规定,[14]对于超出上诉期限而提出上诉请求的,不予受理],可能是诉讼行为的内容[例如第78条第1款关于设立民事当事人的手续,[15]对于未符合民事当事人程序要求的,以民事当事人身份参与诉讼的请求将不予受理],可能涉及程序的某一方面[如122条第1款[16]关于特别委托的程序,对于未符合特别委托程序要求的,不予受理],也可能涉及完成诉讼行为的合法性[例如第41条,[17]对无权主体提出回避请求的,不予受理]。

  不予受理这一类型的诉讼无效,既可以由当事人提出,也可以由法官依职权查明。如果是后者,则法官可直接宣布诉讼请求不予受理[通过裁定或判决],后续将不对实体问题作出判决。意大利《刑事诉讼法典》并未在一般意义上规定提出不予受理请求的期限以及宣布不予受理的期限。因此,在一般意义上,法官在判决生效且不可撤销前,均可以依职权查明这一无效事由,除非法典另有明确规定[例如《刑事诉讼法典》第81条第1款,对设立民事当事人请求不予受理的声明应在开庭前作出]。

  (二)逾期无效

  逾期无效规定在意大利《刑事诉讼法典》第173条中,指在不能推迟的期限内因未实施诉讼行为而导致丧失诉讼行为的效力。未在不能推迟的期限内完成诉讼行为的,在法律上无效。因此,逾期无效与《刑事诉讼法典》第172条所规定的诉讼期限制度紧密相关。在意大利《刑事诉讼法典》中,诉讼期限分为四种类型,有的可构成逾期无效,有的则不构成逾期无效:

  不可延期的期限又被称为强制性的期限[termini perentori],是指在既定时间内并且不得迟于该规定的时间内实施诉讼行为。如果超过该期限,则诉讼主体将失去有效完成该诉讼行为的权利。鉴于不可延期的期限可能带来的严重后果,意大利《刑事诉讼法典》规定,“只有在法律规定的情况下,期限才具有逾期无效的意义”[第173条第1款]。例如《刑事诉讼法典》第79条第1款及第2款规定,“设立民事当事人可以在初步庭审中进行,并且在第484条规定的行为完成之前均可进行”;“第1款规定的期限逾期无效”。类似的条款还包括第182条第3款[提出无效抗辩的期限逾期失效]、第458条第1款[在送达立即审判令后的15日内,被告人可以请求实行简易审判,逾期失效]以及第585条第5款[上诉的期限,本条规定的期限必须遵守,逾期无效]。

  设定的期限[termini ordinatori]是指法律条款规定了一个时间段,诉讼行为必须在这一时间段内实施。但与不可延期的期限相反,未在设定期限内完成诉讼行为并不会产生任何“程序”后果:诉讼行为在期限届满后仍可有效完成。但诉讼主体未在设定的期限内完成诉讼行为的,且未有有效的理由,则将受到纪律惩戒[第124条]。

  延缓的诉讼期限[termini dilatori]是指在既定时间结束前不得完成的诉讼行为,实践部门又称之为“空闲期限”[termini liberi]。这种类型诉讼期限的目的是确保一个[或多个]诉讼主体有必要的时间来准确完成某一特定的诉讼行为。例如意大利《刑事诉讼法典》第429条第3款规定,“发布审判令和审判之间的间隔期不少于20日”。第364条第3款规定,“犯罪嫌疑人的辩护人应至少提前24小时收到通知”,以保证各方当事人有必要的时间组织辩护[意大利《宪法》第111条第3款也作了类似的规定]。

  加速的诉讼期限[termini acceleratori]是指法律规定既定的诉讼行为必须在某一期限内完成,目的是确保诉讼程序在合理的期限内完成,这也是意大利《宪法》第111条第2款的要求。 延缓的诉讼期限或加速的诉讼期限也有可能构成逾期无效,但严格遵循程序法定主义,即法典有明文规定的,才可构成逾期无效,反之则不构成。如前所述,一旦构成逾期无效,则诉讼行为无效力。这里存在着与不予受理的交叉地带,即超出法定期限完成诉讼行为的,可能也同时构成不予受理。立法对逾期无效规定了一种特殊的救济方式:期限复原[La restituzione nel termine]。即在一些情况下,对公平的要求超过了对期限确定性的要求,因而允许违反诉讼期限而导致逾期无效的当事人重新实施诉讼行为的制度。意大利《刑事诉讼法典》规定了两种类型的期限复原制度:[18]一种是具有一般性质的期限复原。这体现在《刑事诉讼法典》第175条第1款中,“如果公诉人、当事人和辩护人证明由于意外事件或不可抗力而未能遵守期限”,则逾期无效的期限可以复原;另一种是具有特殊性质的期限复原,仅针对刑事处罚令。“受到刑事处罚令处罚的被告人,如果没有及时地实际知晓该处罚决定,可以要求对为提出异议所规定的期限实行复原,除非他自愿放弃这一请求”[第175条第2款]。

  期限复原也遵循特定的程序要求,以一般性质的期限复原为例。[19]有权提出一般性质期限复原请求的,可以是“检察官、民事当事人以及被告人”。“对于每一方当事人而言,在每一审级中只能获准实行一次期限复原”[第175条第3款]。刑事诉讼法典并未规定法官作出期限复原裁定所应遵守的程序,也未提及合议程序。意大利最高法院联合法庭对此作了弥补,规定法官对期限复原请求可直接作出裁定,无须经过对席庭审。但如果期限复原请求依附于主程序中,则依主程序的程序要求作出裁定。作出期限复原的裁定应载明理由[第125条]。当接受上诉或异议的期限复原请求时,法官可以根据需要裁定释放在押的被告人,并采取一切必要的措施使因期限届满而产生的效力暂时中断[第175条第7款]。对于允许上诉或异议的期限复原的裁定,只能同就有关上诉或异议作出的判决一起成为上诉的对象[第175条第5款]。相反,对于驳回期限复原请求的,可以向最高法院提起撤销之诉[第175条第6条]。

  四、程序无效

  意大利语的nullità,直译为“无效”,但和诉讼行为无效[invalidità]容易产生混淆。从比较法的角度看,意大利的“无效”制度,功能上类似于法国的程序无效,故此处作了意译。关于对程序无效的权威解释是:[20]程序无效是指某一诉讼行为未遵守《刑事诉讼法典》相关法律条款的规定,且该条款明确规定将科以“无效”的处罚。故程序无效遵循严格的程序法定主义[又称为“无效法定主义”,Tassatività delle nullità],“只有在法律规定的情况下,未遵守有关诉讼行为的规定才构成程序无效的原因”[第177条]。严格的程序法定主义可延伸出程序无效适用的两项前提性原则:一是不得类推适用程序无效;二是一旦程序无效得以确认,原则上并不需要考虑所保护的利益是否受到具体的损害,或者无效的诉讼行为是否达到预期的后果。按照法典规定的方式,程序无效可分为特别的程序无效[nullità speciali]和一般的程序无效[nullità generali]。顾名思义,特别程序无效是指在具体案件中诉讼行为未遵循特定的程序规则而导致的无效事由,例如意大利《刑事诉讼法典》第193条第3款规定,“[在诉讼中未使用意大利语的],将导致诉讼行为无效。而一般程序无效则是指在具体案件中诉讼行为未遵循一般性的程序规则而导致的无效事由。一般的程序无效规定在意大利《刑事诉讼法典》第178条,主要包括:[1]担任法官的资格性条件,关于司法制度的法律为组建合议庭规定的法官数目;[2]公诉人为提起刑事诉讼而应采取的主动行为以及诉讼参与;[3]被告人和其他当事人的参与、对他们的救助和代理、传唤犯罪被害人和告诉人参加诉讼。

  按违法严重程度的高低,程序无效可分为三种:绝对程序无效、中间程序无效和相对程序无效。[21]

  (一)绝对程序无效

  绝对程序无效[nullità assoluta]是指诉讼行为极其严重地违反了程序规则,无可补救。绝对程序无效明确规定在意大利《刑事诉讼法典》第179条中,“第178条第1款第1项规定的无效情况、因公诉人提起诉讼中的行为而造成的无效情况、因未传唤被告人或者未让必须在场的辩护人在场而引起的无效情况是不可补救的,并且当然地可在诉讼的任何阶段和审级中指出”;“由法律条款专门列举的无效情况也是不可补救的,并且当然地可在诉讼的任何阶段和审级中指出”。根据这一条款,可以看出,绝对程序无效分为两类:一类是一般性的绝对程序无效,如违反了法官资格条件的规定、合议庭人数不符合法律规定、检察官错误起诉[如在普通程序中直接请求将被告人提交审判]等。尤其要强调的一点是,“未传唤被告人”亦构成绝对的程序无效。这是因为被告人是刑事诉讼中最为重要的当事人,相比之下,其他的私当事人不如被告人地位重要,因此,未传唤被告人以外的其他私当事人,构成中间无效。“未传唤被告人”,包括未向被告人发布传唤到庭令,也包括传唤到庭令未有效送达。在法律明文规定辩护人必须在场的情况下,未让辩护人在场的,也构成绝对的程序无效。另一类是特定的绝对程序无效,散见于意大利《刑事诉讼法典》的各个具体条款中。例如意大利《刑事诉讼法典》第525条要求,“参加法庭审理的法官均应参加评议,否则诉讼行为完全无效”。无论是一般的绝对程序无效,还是特定的绝对程序无效,均可在诉讼的任何阶段和审级中指出,且不可补救。

  (二)中间程序无效[nullità intermedia]

  意大利《刑事诉讼法典》第180条对中间程序无效进行了排除式的界定,即“除第179条之外,第178条所规定的其他一般无效”。主要包括的情况有:[1]未遵守检察官“参与”程序的条款,如在对席程序中未让检察官参与[未通知检察官初步庭审的日期],或者在法律规定必须征求检察官意见的情况下未作意见征求[如在更换或撤销预防措施时未征求检察官的意见,第299条];[2]未遵守“被告人和其他私当事人的参与、对他们的救助和代理,以及传唤犯罪被害人和告诉人参加诉讼”的规定。这里的“参与”,包括个人辩护,如未向被调查人和被害人寄送关于担保的通知[第369条]。[22]“救助和代理”,主要指未告知私当事人及其辩护人有权参与这类诉讼行为的完成,例如侦查人员在讯问时未事先通知犯罪嫌疑人的辩护人。对于被告人以外的私当事人[如民事当事人、民事责任人等]未进行传唤的,也构成中间无效。对于在庭审阶段未传唤被害人或者告诉人的,如果两者并未构成民事当事人,在技术上还不属于诉讼“当事人”,则亦构成中间无效。中间程序无效同样可由法官依职权主动查明,但具有一定的时间限制,即只能在宣告第一审判决之前指出。如果中间程序无效事由出现在审判期间,则只能在随后审级的判决作出之前提出。中间程序无效可以补救[第183条]。

  (三)相对程序无效[nullità relative]

  相对程序无效是指除绝对程序无效和中间程序无效之外的其他特别程序无效[第181条]。相对程序无效仅得依当事人的控辩而宣告,且仅得在短期限内进行。相对程序无效同样可以进行补救。只有利害关系方提出抗辩,法官才可宣布相对程序无效,换而言之,原则上法官不得依职权认定相对程序无效。如果因某种理由法官在庭审前未对相对程序无效作出宣告[第181条第3款,如初步庭审],当事人应再次就初步庭审的问题提出新的抗辩[第491条]。如果庭审法官未作宣告,则相对程序无效应在针对有关判决提出上诉时一并提出[第181条第4款]。

  综上,可以看出,程序无效的类型及事由,由立法者依据所损及的法益进行了预先的设定,严格贯彻程序法定主义以保证规则的刚性。绝对程序无效涉及刑事诉讼中最核心的法益,故可在诉讼的任何阶段和审级中指出,且不可补救。而中间程序无效和相对程序无效则可进行补救。立法规定了两种补救方式,即抗辩的限制[limiti di deducibilità]和“补救”[sanatorie]。所谓抗辩的限制,是指提出抗辩请求之当事人的正当性资格缺失,导致所提出的中间程序无效或者相对程序无效不成立。意大利《刑事诉讼法典》第182条第1款规定,中间程序无效和相对程序无效不得由“造成或者参与造成无效原因的人以及同未遵守有关规定的行为无利害关系的人提出”。例如,律师在办公室内未准备必要的手段以履行接收紧急通知的义务,则不得在重审的庭审中主张未进行有效送达。又如犯罪嫌疑人在无任何利益的情况下主张对受害人的传唤令无效。补救,则指缺陷行为发生后采取必要的法律行为,使其成为有效的诉讼行为。一旦实施补救行为,则阻止任何当事人提起诉讼行为无效抗辩,也禁止法院依职权主动查明。该制度源自行为保留原则[principio di conservazione degli atti]。意大利《刑事诉讼法典》区分了一般补救[第183条]及特殊补救[第184条]。一般补救[Le sanatorie generali]适用于中间程序无效或相对程序无效。依意大利《刑事诉讼法典》第183条之规定,如果有关当事人明确表示放弃提出无效抗辩,或者接受了有关行为的后果,则对无效行为进行了一般补救。例如未告知被告人的辩护人进行了不可重复的技术核查[第360条第1款],但辩护人使用了这一技术核查的结果,并请求法官接受。一般补救的另一种情况是当事人运用了未实施的行为或无效行为所涉及的权利。例如未告知被告人的辩护人进行了不可重复的技术核查,但被告人的辩护人任命了参与技术核查的人员作为技术顾问。特殊补救则涉及传唤、告知及送达无效情况的补救。特殊补救涉及三种情况[第184条]:其一,涉及传唤、通知和送达的无效情况,如遇有关当事人出庭或者放弃出庭,可以获得补救;其二,如果当事人决定出庭只是为了指出不合法的情况,也有权获得不少于5日的期限为自己辩护;其三,如果无效情况涉及传唤当事人出席法庭审理时,则上述期限不得低于20天。 值得一提的是,2011年,意大利最高法院联合法庭创设了另一种新的程序无效抗辩事由,即权利滥用[abuso del diritto]。[23]在这个判例中,辩护方以变更律师后未获得适当的时间[第108条]援引《刑事诉讼法典》第178条第3款的规定,提出了一般的程序无效抗辩。最高法院认为,对于未依第108条第1款之规定给予辩护律师适当的时间,或者对辩护时间进行缩减,如果这一请求未符合任何实质的辩护需要,或者被告人的技术辩护权未受到任何损害或减弱,则不构成程序无效。因为在这种情况下,被告人可能会在庭审结束前不断地更换辩护人,目的并非出于真正的辩护需要,而唯一功能便是拖延诉讼时间,以让追诉时效过期。

  (四)程序无效的后果

  绝对程序无效,或者未有抗辩限制实施补救的中间程序无效和相对程序无效,将产生两方面的后果:一是程序无效的后续延展[estensione della nullità];二是无效行为的重新实施[rinnovazione dell' atto nullo]。程序无效的后续延展是指“宣告某一行为无效使依赖于该行为的后续行为丧失效力”[第185条第1款]。因此,程序无效的一大后果便是导致在逻辑上和法律上依赖于该无效行为的“后续行为”[consecutivi]无效,但不涉及其他的诉讼行为。例如,未向被调查对象寄送担保通知的,仅导致担保通知所指向的诉讼行为无效,而不涉及此后的无担保行为。确认现行犯羁押或逮捕无效的庭审无效,并不扩及法官在这一庭审中所确认的其他强制措施。但如果程序无效涉及诉讼推进行为,则将产生极为严重的后果。例如审判令行为被宣布为无效,则后续所有的诉讼行为无效。

  无效行为的重新实施是指宣告某一诉讼行为无效的法官,有必要并且可能时决定重新实施该行为,并要求因其故意或严重过失而导致无效行为的个人为此承担费用[第185条第2款]。但如果诉讼行为自始便不可重复,或者在此后变成不可重复,则不得重新实施。宣告无效意味着使诉讼程序退回到出现无效行为的阶段或审级[第185条第3款]。但如果涉及证据的无效情况,则同一法官可在必要且可能的时候进行重新取证[第185条第4款]。

  五、不可用[Inutilizzabilità]

  在意大利的刑事诉讼中,“不可用”这一概念描述了同一现象的两个方面:一方面,它表明诉讼行为存在非常严重的“缺陷”;另一方面,它表明缺陷诉讼行为的“效力”,即不能作为法官裁决或者检察官、司法警察令状的依据。因此,不可用的核心特征并非否定诉讼行为本身,而是对该诉讼行为所获得的证据进行排除。因此,不可用从根本上构成了意大利刑事诉讼中的非法证据排除规则。

  首先要对程序无效与不可用进行区分。程序无效并非禁止既定主体完成某一类型的诉讼行为,而是实施诉讼行为的方式违法。因此,程序无效是在行使合法权力时形成。例如未遵守第213条第1款及第2款所规定之程序而进行的辨认活动无效[第213条第3款]。在行为完成前,法官应要求辨认者描述有关人员的情况,列举一切他所记得的特征;然后再询问他在以前是否对该人进行过辨认,是否见过被辨认者的照片。如果未遵循这些实施方法,则构成相对无效。但如前所述,程序无效可通过法典所规定的方法予以矫正[第183条]。在这种情况下,诉讼行为依然有效及可用。显然,这并不是说法官认为诉讼行为所获得的证据是可靠的。而不可用则相反,并不涉及诉讼行为本身,而是涉及其可否作为证明的依据。因此,不可用制裁的是诉讼主体行使了程序法所禁止的权力。例如意大利《刑事诉讼法典》第220条第2款规定,“不允许为确定是否具有犯罪的惯常性、职业性或倾向性或者为确定被告人的特点和人格以及与病理性原因无关的心理特点而实行鉴定”。违反了该条款所实施的取证行为,构成不可用。

  不可用可按不同标准进行类型化。例如按排除的程度,不可用可分为绝对不可用与相对不可用[Inutilizzabilità assoluta e relativa]。[24]如果法官不能依据该诉讼行为来作出任何裁定,则构成绝对不可用。如果依法律规定,既定诉讼行为不能适用于特定的人,或者不能依特定行为作出特定类型的判决时,则构成相对不可用。又如按法条的抽象程度,不可用可分为特别不可用和一般不可用[Inutilizzabilità speciale e generale]。如果法典的条款明确规定未遵守获取既定证据的条件,即构成特别的不可用。例如依意大利《刑事诉讼法典》第271条之规定,在法律授权的情况外所实施的监听不可用。但如果法典仅作类型化的抽象概述,即构成一般不可用。最典型的就是意大利《刑事诉讼法典》第191条所规定的,“违反法律禁令的情况下获取的证据不得加以使用”。

  但最具影响也颇具意大利特色的划分标准是按诉讼行为无效的原因,不可用可分为病理不可用与生理不可用[Inutilizzabilità patologica e fisiologica],这也是意大利1988年刑事诉讼改革的重要成果。[25]两种类型不可用适用完全不同的程序制度,值得认真研究。

  (一)病理不可用

  所谓的病理不可用是指由于证明程序中一些最为严重的缺陷而导致诉讼行为不可用。病理不可用的一般性规定是在前所论及的意大利《刑事诉讼法典》第191条第1款中,即“在违反法律禁令的情况下获取的证据不可用”。1988年意大利刑事诉讼法典的立法草案报告明确对第191条中的“证明禁令”[divieto probatorio]进行了细化解释。即这里所谓的“法律禁令”,专指违反了《刑事诉讼法典》的禁止性规定,而不包括刑事实体法。换而言之,违反刑事实体法所获得的证据[例如非法获取的证据,prove illecite]原则上是可以用的。

  意大利《刑事诉讼法典》第191条第1款所规定的证明禁令具有两大特征:一方面,证明禁令适用于所有诉讼主体所实施的取证行为,包括法官。例如意大利《刑事诉讼法典》第234条第3款规定,禁止法官调取含有涉及案件事实的公众传闻信息或者涉及当事人、证人、技术顾问和鉴定人道德情况的文书;另一方面,证明禁令严格贯彻不可用的程序法定原则。如果仅是违反了调取证据的一般性“规定”,则通常并不构成不可用。例如询问证人应就“具体事实的问题”发问[第499条第1款],但如果一方当事人请求证人自发对其拟作证的事实进行阐释,则证人证言是可用的。仅在《刑事诉讼法典》明确规定不可用的制裁方式,才构成证明禁令。[26]例如意大利《刑事诉讼法典》第188条规定,“不得使用足以影响人的自由决定权或者足以改变对事实的记忆和评价能力的方法或技术,即便利害关系人同意”。如果取证行为影响了利害关系人的自由决定权或者可能改变对事实的记忆和评价能力,则构成不可用。

  法官可依职权或依当事人之申请,声明诉讼行为不可用。不可用可以在诉讼的任何阶段和审级中指出[第191条第2款]。不可用不可补救,构成不可用的诉讼行为禁止进入诉讼,尤其是不得作为法官的判决依据。这里还涉及延伸的不可用[L'inutilizzabilità derivata],即所谓的“毒树之果”。与程序无效不同,不可用不存在后续延展。换言之,意大利并不承认延伸的不可用,即前一诉讼行为的不可用并不扩及后续的行为[所谓的“错误获取,妥善持有”理论,teoria del male captum bene retentum]。

  (二)生理不可用

  生理不可用是意大利1988年《刑事诉讼法典》的重大创设,即原则上,未经对席辩论的证据不能在庭审中使用。庭审是法院审查证据的唯一场所,遵循直接言辞及对席原则。如果证人面临特殊情况[如受到威胁或者身患重病]无法在庭审程序中出庭作证,则检察官或者犯罪嫌疑人应在预先侦查程序中提出启动附带证明程序[incidente probatorio]的申请,由法官提前组织对证人的听审程序。附带证明程序与普通的庭审程序完全相同,控辩双方可对证人进行交叉询问[l'esame incrociato]。证人的陈述会记录在案,相应的笔录将作为证据在后续的庭审中宣读,并可作为最终判决的依据。“法官在评议中不得采用不是依法在法庭审理中调取的证据”[第526条]。

  六、诉讼行为理论的简要评价

  事实上,诉讼行为具有双重性,例如侦查行为既是推进刑事诉讼最根本的诉讼行为,也可能面临着实体意义上对犯罪嫌疑人基本权的干预,两者并不产生实质的排斥。因此,在构建有效制约公权力滥用的制裁机制时,德国和法国、意大利各有侧重:德国在二战后立足《基本法》的法治国理念逐渐确立了完备的基本权干预体系,从实体层面确立了对公权力行为的制裁机制;[27]而法国和意大利则沿袭传统的诉讼行为制裁体系。应当说,两者各有利弊。德国立足基本法的基本权干预体系,固然能更灵活地应对司法实践中层出不穷的权力滥用行为,但如林钰雄所言,“一味诉诸过于抽象的宪法及其基本权规范的审查基准,往往忽略了刑事诉讼本身特殊的结构与原则,甚而导致刑事诉讼问题泛宪法化、泛抽象化的危机”。[28]而法国和意大利传统的诉讼行为制裁体系虽然更符合传统刑事诉讼法的基本理论,也更易于刑事法官操作。但与基本权干预理论相比,诉讼行为制裁显得更为僵化,严格的程序法定主义在面对侦查手段不断翻新,尤其是高科技手段不断发展所可能存在的滥权行为时显得乏力。特别是当下以大规模监控、大规模数据储存以及大数据分析为特点的刑事诉讼“情报机构化”[Vergeheimdienstlichung]现象。将所有公民均置身于“普遍嫌疑”之中,而此时刑事诉讼甚至尚未启动,诉讼行为制裁便面临全面失灵的窘境。似乎可以认为,在比较法上,各主要法治发达国家虽均设置了一套较为有效制约刑事诉讼中公权力滥用的机制,但均非十全十美。因此,“采他山之石以攻玉,纳百家之长以厚己”,这也是比较法的应有之意。

  笔者认为,相比于德国,意大利的诉讼行为理论体系似乎更契合当下中国刑诉法学界所倡导的程序制裁理论,理论和实践的可接受度更高。而与法国相比,意大利的诉讼行为理论则更为周密完整。因此,意大利诉讼行为理论的核心体系值得中国学术界认真研究和凝练,未来甚至可作为立法借鉴的重要思想渊源。意大利诉讼行为理论体系的核心在于严谨、周密的程序规则设定,法律对所有主体诉讼行为规定了构成要件,对违反这些要件所导致的诉讼行为无效后果以及补救措施等均作了完整的规定。尤其是程序无效制度,绝对程序无效、中间程序无效和相对程序无效的条款几乎贯穿了整部法典,且确立了层级效力差异。诉讼行为不可用则构建了意大利的非法证据排除规则。很难想象,涉及刑事诉讼各个主体、贯穿刑事诉讼各个阶段、涵盖性质迥异的各种诉讼行为,均能在法条中体现。从这个意义上讲,1988年的意大利《刑事诉讼法典》在立法技术上确实有过人之处。

  意大利诉讼行为理论也为学术界提供了一个非常宏大且相对完整的分析框架。这套理论以诉讼行为及其制裁为主线,将侦查行为、公诉行为、司法审查行为和裁判行为纳入同一理论体系,将不符合程序要件的诉讼行为和导致非法证据排除的滥权行为作为不同类型的诉讼行为一并研究,较为特色的学理分类也为中国的刑诉法学者提供了全新的视角。但也应看到,过于宏大的分析框架,可能忽略了各种具体诉讼行为的特质。且不予受理、逾期无效、程序无效以及不可用是否能完整地反映所有诉讼行为的全貌,四种诉讼行为无效据以区分的标准是否明确、统一,尤其是最重要的程序无效与不可用是否可作为同一层面的理论进行并列研究,这些都有待作进一步考量。公允而论,笔者在研究意大利诉讼行为理论时常感到乏力,常有包罗万象之感,一套逻辑起点似乎极为简单的理论却几乎将《刑事诉讼法典》的所有规则全部纳入研究视野,理论的精密度成疑。对此,法国学者和德国学者似乎也有共鸣。诚如法国学者冉•达内教授[Jean Danet]所言,“程序无效概念系历史的生成,又随着历史的变迁而变化,现已很难三言两语勾勒出其轮廓”。[29]严谨的德国刑诉法学者甚至拒绝承认诉讼行为是刑事诉讼的基本范畴。当然,在比较法研究层面,我很喜欢歌德的一句名言,“你要批评指点四周风景,首先要爬上屋顶”。所以即便是一套不甚完美的理论,也值得我们作一批判式的全景研究。

 

  参考文献:

       ①陈瑞华:《大陆法中的诉讼行为无效制度——三个法律文本的考察》,载《政法论坛》2003年第5期,第105页。

  ②陈永生:《大陆法系的刑事诉讼行为理论——兼论对我国的借鉴价值》,载《比较法研究》2001年第4期,第52-68页。

  ③徐静村:《刑事诉讼法学》[上],法律出版社2004年版,第100页。

  ④施鹏鹏:《法国刑事程序无效理论研究——兼谈中国如何建立“刚性”的程序》,载《中国法学》2010年第3期,第111-123页。

  ⑤如[德]罗科信:《刑事诉讼法》[第24版],吴丽琪译,法律出版社2003年版,第195页及以下。更系统的介绍,参见Bettina Grünst,Prozeβhandlungen im Strafprozeβ,AKTIV DRUCK & VERLAG GMBH•EBELSBACH,2002,尤其是第117页以下的介绍。

  ⑥林钰雄:《干预保留与门槛理论——司法警察[官]一般调查权限之理论检讨》,载《政大法学评论》2007年第96期,第198页。

  ⑦Tonini,Manuale di procedura penale,Giuffrè,2015,p.69; G.Conso,I fatti giuridici processuali penali,Milano,1955,p.132.

  ⑧本文未作专门说明的援引法条均来自意大利《刑事诉讼法典》。法条翻译部分参考了黄风教授的译本,同时对最新版本法典新增的内容以及一些专有术语进行了部分的重译。黄风教授的译本,载孙谦、卞建林、陈卫东主编:《世界各国刑事诉讼法•欧洲卷》[下],中国检察出版社2016年版,第1626页及以下。

  ⑨Cfr.la Relazione al d.d.l.n.2798,in Atti Parlamentari,Camera dei Deputati,XVII Legislatura,Disegni di legge e Relazioni,Documenti,p.8.

  ⑩受害人可以提起附带民事诉讼。

  [11]G.Conso,IL concetto e le specie di invalidità,Milano,1955,p.92.

  [12]意大利刑事诉讼的相关立法[例如第124条以及一些委托立法]及许多学术著述中也存在“程序制裁”[sanzione processuale]这一表述。但主流观点认为,这一表述并不准确,因为在严谨的法律表述中,“制裁”是对某一行为作出不利评价而导致的实体后果,如刑事制裁、民事制裁或者纪律惩戒制裁等。因此,“程序制裁”的表述容易引发误读。但在意大利,无论是立法还是司法实务,“程序制裁”这一表述均广为使用,在内涵和外延上接近于诉讼行为无效。具体的解读,参见Tonini,Manuale di procedura penale,Giuffrè,2015,p.199.

  [13]程序法定原则仅规定在意大利《刑事诉讼法典》第177条[程序无效]及第173条[逾期无效]中,但意大利的主流学说认为,这一原则适用于所有类型的诉讼行为无效。Tonini,Manuale di procedura penale,Giuffrè,2015,p.69; G.Conso,I fatti giuridici processuali penali,Milano,1955,pp.199.

  [14]意大利《刑事诉讼法典》第591条第1款c项规定,“1.在下列情况中,上诉是不可接受的:……c.未遵守……第585条的规定”[关于上诉期限的规定]。

  [15]意大利《刑事诉讼法典》第78条规定了“设立民事当事人的手续”:“1.设立民事当事人的声明应当在进行诉讼或主持庭审的法官的文书室存放,并且应当包含以下内容,否则不可接受:1]被设立为民事当事人的自然人的一般情况,或者被设立为民事当事人的团体或机构的名称以及它的法定代表人的一般情况;2]对之提起民事诉讼的刑事被告人的一般情况或者有助于辨别其身份的其他介绍材料;3]辩护人的姓名并附委托书;4]列举提出有关要求的正当理由;5]辩护人的签字。2.如果声明是在庭审以外提出的,应当由民事当事人负责向其他当事人送达,并且自对各当事人执行送达之日起对其发生效力。3.如果在声明的下方或边空处未附加委托,并且委托是采用第100条第1款和第2款规定的其他方式授予的,该委托书在法官的文书室存放,或者在开庭时同设立民事当事人的声明一起出示。”

  [16]意大利《刑事诉讼法典》第122条规定了“为某些行为出具的特别委托书”:“1.当法律允许通过特别代理人实施行为时,委托书必须通过公共文书或经公证的私人文书出具,并且,除法律特别要求的事项外,它应当确切地载明委托的事项和所涉及的事实,否则,该委托书不被接受。如果委托书采用私人文书形式向辩护人出具,有关签名可以由该辩护人确认。委托书与诉讼文书附在一起。2.公共管理机构出具的委托书可以由诉讼地辖区办公室领导人签名并且加盖该办公室的印章。3.当法律规定必须出具特别委托书时,任何在不持有委托书的情况下为他人利益实施的行为均不得获得批准。”

  [17]意大利《刑事诉讼法典》第41条规定了“对回避要求的决定”:“1.如果回避的要求是由无权提出此要求的人提出的或者未遵守第38条规定的期限或程序,或者所援引的理由显然没有根据,法院立即以裁定形式宣布该要求是不可接受的;对于这一裁定,可以向最高法院提出上诉。最高法院根据第611条的规定在合议室作出裁决。”

  [18]事实上,意大利《刑事诉讼法典》原先还规定了缺席审判制度的期限复原。2014年第67号法律废除了原先的缺席审判制度,以新的被告人缺席制度取而代之,并对缺席审判的期限复原制度进行了全新的规定。但考虑到被告人缺席制度在意大利的司法实践中几乎很少适用,此处不再赘述。龚云飞:《新设三项诉讼制度如何落地生根》,载《检察日报》2018年12月13日,第3版。也可参见意大利学者的相关研究,如C.Conti,Processo in absentia a un anno dalla riforma:praesumptum de praesumpto e spunti ricostruttivi,in Dir.pen.proc.,n.4/2015,p.461.

  [19]刑事处罚令的期限复原制度较为特殊,囿于篇幅及主题,此处略去不述。

  [20]参见T.Rafaraci,voce Nullità[dir.proc.pen.],in Enc.dir.,vol.II,Aggiornamento,Milano,1999,p.597.

  [21]C.Mancinelli,voce Nullità degli atti processuali penali,in Noviss.Dig.it.,vol.XI,Torino,1965,p.488.Circa l'interpretazione dell'art.184 c.p.p.,P.Moscarini,Esigenze antiformalistiche e conseguimento dello scopo nel processo penale italiano,Milano,1988,p.89.V.,inoltre G.Conso,I fatti giuridici processuali penali,Milano,1955,p.111.

  [22]意大利《刑事诉讼法典》第369条规定,“只有在应当实施辩护人有权参加的活动的情况下,公诉人才通过带有回执的挂号信向被调查人和被害人寄发关于担保的通知,说明被认为触犯了的法律规范、有关行为的时间和地点,并且告知有权指定自选辩护人”。因此,未寄送关于担保的通知,影响了被调查对象的个人辩护。

  [23]Cass.,sez.un.,29 settembre 2011,Rossi,in Cass.peri.,2012,2410,con nota di F.CAPRIOLI,Abuso del diritto di difesa e nullità inoffensive.

  [24]N.Galantini,L'inutilizzabilità della prova nel processo penale,Padova,1992,170 e 184.

  [25]也有学者认为,除病理不可用、生理不可用外,判例还创设了诉讼行为不存在[L'atto inesistente]和诉讼行为异常[l'atto abnorme],但似乎并未形成通说。此一观点,参见Tonini,Manuale di procedura penale,Giuffrè,2015,p.222.

  [26]近年来,意大利刑诉学界对隐含的证明禁令[I divieti probatori impliciti]和不合宪的证据[La prova incostituzionale]投以关注,目的是扩大不可用的规范依据。N.Galantina,voce Inutilizzabilità[dir.proc.pen.],in Eric,dir.,Agg.I,Milano,1997,698.

  [27]Vgl.Amelung,Rechtsschutz gegen strafprozessuale Grundrechtseingriffe,1976,S.13 ff.

  [28]同注6引文,第195页。

  [29]Jean Danet.,Brèves remarques sur la typologie et la mise en oeuvre des nullités,《Actualité Juridique Pénal》,2005,p.133 et s.