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薛美琴:网络造谣犯罪的类案解析及刑法适用研究

发布日期:2020-06-15  发表于:《法律适用·司法案例》(京)2020年第8期 第43-54页  著者:薛美琴  浏览次数:
对网络造谣行为进行治理的关键在于认定“虚假信息”、“起哄闹事”以及“造成公共秩序严重混乱”。通过梳理93件典型案例,可以归纳出相关裁判规制:认定“虚假信息”要坚持事实与观点的二元分立,慎重调查核实信息的发布主体、发布渠道、主要内容、主观动机。要证明编造的虚假事实足以达到起哄闹事的程度才能达到本罪的行为要素。应有证据证明行为人在网络上编造虚假信息,或者明知是虚假信息而传播的行为造成了公共秩序严重混乱。

  一、新冠肺炎疫情防控与网络谣言的治理

  谣言自古有之。借助于互联网媒介的特性,网络谣言已经深入日常生活,谣言对象从个人到公共事件,谣言炮制者从个人到以平台为主导,谣言范围涉及政治、经济、文化各个领域,严重干扰网民正当的信息知情权,影响正常的网络秩序和网络生态,危害甚大。网络谣言的特性决定了它需要借助公共事件得到更广泛的传播,以获得更多的流量和更大的关注。什么是谣言?我们应当怎样治理谣言?对于不同的谣言,我们应当秉承怎样的理念规制?是治理网络谣言的核心。针对新冠肺炎疫情,正如习近平总书记所指出:“疫情是对我国治理体系和能力的大考。”在防控新冠疫情的大考中,人民法院如何充分发挥司法审判职能作用,依法及时有效治理网络造谣,积极服务保障疫情防控工作大局,在当下无疑具有重要的现实意义。

  为了有效规制网络造谣犯罪,“两高”于2013年5月6日联合发布了《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》),对在信息网络上散布、传播虚假信息明确了法律适用标准。《解释》对于规范网络言论,严惩网络造谣在一定程度上起到了积极作用。但与此同时,《解释》自发布之日起备受争议,尤其是对虚假信息型的寻衅滋事,学界普遍提出了质疑。认为该解释实质上是“司法上的犯罪化”。[1]“一些规定已经远远超出了刑法条文的字面含义而有立法、造法之嫌。”[2]“是类推解释而不是扩张解释。”[3]概括起来,争议点主要集中在以下四个方面:一是网络空间能否属于公共场所;二是能否将“公共场所秩序严重混乱”替换成“造成公共秩序严重混乱”;三是“起哄闹事”是否可以发生在网络空间;四是能否将规制行为的罪名适用于规制言论。上述争议的核心问题是如何理解犯罪构成要件在网络空间与现实空间中的不同表现形式。

  而从更深层次意义来看,由于《解释》不仅仅是打通了网络空间与现实空间的规制路径,将适用于现实空间的传统罪名适用于网络空间,更重要的是《解释》形成了对网络言论的严密管控,加大了对网络不法言论的刑事惩治力度。而言论自由向来被认为是宪法的基石,任何部门法对言论的规制都应当慎之又慎,接受宪法的合宪性审查。因此如何确保《解释》本身的合法性和合宪性是根本性问题。网络寻衅滋事罪作为网络空间犯罪的试金石,检验着传统罪名延伸适用于网络犯罪时呈现的种种焦灼。由于该解释仍是目前司法实践中处理和解决网络造谣行为的主要依据之一,因此对上述问题的解答便具有了重要的现实意义。本文立足于审判实务,通过梳理分析93件网络造谣犯罪典型案例,厘清刑法上的相关适用规则。

  二、网络寻衅滋事犯罪的正当性考察

  (一)网络空间能否认定为公共场所或者公共空间

  对于信息网络是否属于公共场所,是寻衅滋事罪能否延伸适用于网络造谣传谣行为的前提。肯定论者主要基于网络空间兼具“工具属性”与“公共属性”,认为网络也是人们沟通交流的平台,是现实生活的延伸。[4]对“公共场所”概念做符合信息社会变化的解释是可以接受的。[5]否定论者的主要理由是:1.网络空间秩序本身严重混乱,是指致使计算机系统及通信网络遭受损害,或者系统不能正常运行,此时只能认定为破坏计算机信息系统罪。2.网络空间不具有物理空间属性,无法由长度、宽度、高度表现。3.“公共场所”是公众可以自由出入的场所,而不是言论的自由出入。4.单纯造成人们心理恐慌、忧虑,或者单纯导致人们心理失衡、心理秩序混乱的,不可能属于造成公共场所秩序混乱。[6]5.现实场所和物质设施是“公共场所”不可缺少的基本内涵和前提。6.行为在“虚拟世界”和“现实社会”中所造成的实际危害程度是不相同的,如果一味地把“网络空间”中的“公共场所”与“现实社会”中的“公共场所”相等同,就会“罚不当罪”,甚至伤及无辜。[7]

  笔者认为,上述关于信息网络不属于公共空间的论断,本身就是基于物理空间属性得出的结论,是从物理空间的概念、特点为出发点展开的。的确,以原子为基本要素的物理空间与以比特为基本要素的网络空间在属性上完全不同,用物理空间的特性证明在网络空间的不可适用性,本身就不可能实现逻辑上的自洽。第一,将“网络空间秩序严重混乱的行为”与“致使计算机系统及通信网络遭受损害,或者系统不能正常运行的行为”混同。计算机信息系统不是网络空间秩序,网络空间秩序不是针对计算机本身形成的秩序,而是网民在网络空间中业已从事活动所形成的秩序。[8]第二,在物理空间中“起哄闹事,造成公共场所秩序混乱”,一般会满足行为场所与结果场所同一性特征,这是因为在物理空间里,A处起哄闹事,只会影响到A处公共秩序,而不可能在A处起哄闹事,引起B处公共秩序混乱。因此与其说是规范表述意在如此,倒不如说,是自然因果关系使然。而在网络空间内,由于网络互通互联的特性,根本就不可能存在“在A处编造虚假信息就必须在A处造成公共秩序混乱”。第三,空间与场所虽然不是同一概念,但是在法律概念中,不是同一概念也可以做同一解释。网络空间与物理空间都具有时空维度,尽管时空的表现有所差异;网络空间确实不具有长度、宽度、高度的立体形象,但是“公共场所”这一概念的核心涵义不在于长度、宽度、高度,也不在于身体的自由出入还是言论的自由出入,而在于其“公共性”和“社会性”。恰恰在这一点上,网络空间满足“公共性”和“社会性”特征。第四,确实单纯造成人们心理恐慌、忧虑,或者单纯导致人们心理失衡、心理秩序混乱的,不可能属于造成公共场所秩序混乱,也不可能认定为“造成公共秩序严重混乱”,因而更不可能被认定为“网络寻衅滋事”犯罪。

  审判实践中,将网络空间认定为公共场所,符合信息时代特征及客观现实。1.网络空间具备了公共场所的核心属性。公共场所具有公共性的特点,是对公众开放,供不特定的多数人随时出入、停留、使用的场所。[9]伴随着网络空间经历了从webl. O到web2.0的转变,网络空间已经融合了购物、办公、通信交流、学习等一系列公共性质的活动。同时网民依规自愿参与网络空间活动,这些都是公共性的表现。2.从我国司法实践来看,“公共场所”已经扩展适用到网络空间。比如,在网络上裸聊被定性为强制猥亵妇女罪、猥亵儿童罪,在网络上赌博亦构成赌博罪或者开设赌场罪等即是例证。

  当然,将网络空间认定为公共场所,并不意味着所有的网络空间都属于公共场所。同现实空间一样,网络空间依其对第三人的开放程度区分为三类:完全公开型、半公开型、私密型。对于私密型的网络空间显然不属于公共场所;对于半公开型,则要结合公开的方式、成员数、具体活动内容等情况综合判断。比如,微信朋友圈的信息一般限于好友之间阅看,但是在未设置权限的情况下,即便非微信好友仍可阅看一定数量的信息,即便设置权限非好友不能阅读,也因网络互通互联及交互性等特征,通过微信朋友圈可以实现信息的裂变式传播。因此一般情况下微信朋友圈可以被视为公共场所。不过将网络空间认定为公共场所,并不意味着网络空间与现实空间能够完全等同,相互替换。二者在存在形式、表现方式、评价标准和对现实影响等方面存在较大差异。在理解网络空间具体概念时,仍应立足于网络空间的特性做出符合网络空间意义的解释。

  (二)起哄闹事行为能否发生在网络空间

  起哄是指(许多人在一起)胡闹、捣乱,其中包含了表达不满情绪、凑热闹和为难某人这三个起哄原因。[10]起哄与闹事意思基本相同,都是指多人聚集起来通过言语或者行动制造事端,惹是生非。有学者认为,网络谣言不具有起哄的性质,不具有当场性与当面性,也不会造成信息系统以及其中的特定公共场所秩序空间混乱,因而不属于起哄闹事。[11]

  结合审判实务,上述观点难以成立。主要理由是:第一,起哄闹事的语言表现为煽动性、刺激性,其中可能包含真实信息,也可能包含虚假信息。为避免对公民网上言论造成不必要的约束,司法解释只是将其中包含虚假信息的部分认定为犯罪,并没有超出起哄闹事对言语的要求。换句话说,在网络上发表真实言论,即便具有鼓动性、刺激性,也不符合解释的规定。故此范围明显小于现实空间中起哄闹事的外延。第二,不能笼统地认为,《解释》中所称的公共秩序就是指网络秩序,更不能将网络秩序单纯地理解为信息系统以及其中特定的公共场所秩序。这里的公共秩序应当包括网络空间秩序以及现实公共场所空间两部分。第三,只要是多人聚在一起,包括在论坛、群组、微博、微信群等社交平台等网络上发表虚假信息,制造事端,就应该属于起哄闹事。尽管本文认同起哄闹事可以发生在网络空间,但也认为,《解释》在文字表述上确有歧义:第5条在起哄闹事前增加了一个限定词,即“编造虚假信息,或者明知是虚假信息而散布,起哄闹事”。这种写法很容易被误认为编造、散布虚假信息是起哄闹事行为在网络空间的表现,从而以编造、散布虚假信息代替对“起哄闹事”这一法定行为构成要件的认定。本文在对中国裁判文书网93份刑事一审裁判文书分析时发现,绝大多数案件在证据部分没有列举证明起哄闹事的证据,在定性部分亦没有阐释行为人的行为是否符合起哄闹事的构成要件要素。当去除对“起哄闹事”的认定后,网络寻衅滋事案件的行为认定将变得异常简单,只需证明行为人编造、散布虚假信息即可。这也是导致网络寻衅滋事适用扩大化的一个重要原因。

  (三)“公共场所秩序”与“公共秩序”

  对于“造成公共场所秩序严重混乱”能否等同于“造成公共秩序严重混乱”,起草者认为,《解释》没有明确将网络空间表述为“公共场所”,主要是考虑到网络空间是一个特殊的公共空间,它具有公共场所的特性,但它又比公共场所的外延更为广泛。[12]很显然,《解释》在制定时已经注意到了公共场所秩序不同于公共秩序,故意回避掉这个问题并作了相应的技术处理。

  如前所述,既然网络空间属于公共场所,那么在网络空间中发生的秩序混乱当然可以解释为公共场所秩序混乱。此处没有使用“公共场所秩序”而是使用“公共秩序”的表述,可能暗含着这样一层意思,即不仅可能造成网络秩序严重混乱,还可能同时造成线下现实空间秩序严重混乱。实践中行为人在网络上散布虚假信息后,造成广大网民的思想混乱,且网民去公共场所聚集的案例不乏少数,故使用“公共秩序严重混乱”可以避免概念上的混淆。从这个意义上讲,“两高”未直接使用“造成公共场所秩序严重混乱”,也能给予一定的合理解释。

  但即便如此,笔者还是认为《解释》此处用“造成公共秩序严重混乱”的表述有违反明确性原则之嫌。根据《全国人民代表大会常务委员会关于加强法律解释工作的决议》第2条规定:“凡属于法院审判工作中具体应用法律、法令的问题,由最高人民法院进行解释。凡属于检察院检察工作中具体应用法律、法令的问题,由最高人民检察院进行解释。最高人民法院和最高人民检察院的解释如果有原则性的分歧,报请全国人民代表大会常务委员会解释或决定。”一般认为,该条款系“两高”制定司法解释的正当性根据。司法解释应当是对具体适用法律条文的解释,是将抽象的法律条文具体化的过程。《解释》用表述相对抽象的“公共秩序”代替相对具体的“公共场所秩序”,也未明确“公共秩序”的判断标准。即使对于寻衅滋事罪的保护法益,亦不应当简单概括为公共秩序。保护法益的抽象化,必然导致对构成要件解释缺乏实质的限制,从而使构成要件丧失应有的机能;导致不值得科处刑罚的行为,也就被认为侵犯了过于抽象的法益,进而以犯罪论处。[13]

  当然,作为抽象概念的公共秩序,如果有相对可量化的判断标准,此标准又足以反映公共秩序的严重程度,则仍然可以通过司法适用来弥补解释之不足。比如,对于公共场所秩序是否严重混乱,可根据公共场所的性质、公共场所活动的重要程度、进入公共场所的人数、起哄闹事的时间、公共活动受影响的范围与程度等因素综合判断。[14]但是对于公共秩序严重混乱应当如何判断,是否包括单纯的网络秩序严重混乱,还是应当同时具备网络秩序和现实场所秩序严重混乱,网络秩序又如何界定,《解释》未明确。有学者认为,造成秩序严重混乱的“公共场所”仅限于实际公共空间。[15]也有学者提出,公共秩序“严重混乱”的反响既包括“网络空间”的反响,也包括“现实空间”的反响,而且网络空间的信息秩序应当被理解为第一层次的入罪标准,而引起现实空间的公共场所秩序应当被理解为第二层次的升档标准。[16]本文认为,个案认定中,公共秩序应当包括网络秩序。所谓的刑法不能规制言论暴力是没有法理根据的。也不宜以单纯造成网络秩序严重混乱作为入罪标准,否则人为地拆解了公共秩序的内涵。同时网络秩序与现实场所秩序造成的混乱程度以及对社会的危害程度确有不同,应结合具体情况判断其社会危害性。对于虽然没有引起网络秩序严重混乱但引起线下现实空间秩序严重混乱的情形,应当属于《解释》规制的对象。

  三、关于“虚假信息”的认定

  (一)明确“虚假信息”的范围

  虚假信息属于谣言,但并非所有的网络谣言都是虚假信息。实践中,应从以下方面把握“虚假信息”的内涵和外延。

  第一、虚假信息应当是针对公共事件,而不是针对个人名誉、隐私等个人人格权。寻衅滋事罪的法益是破坏社会秩序。涉及个人名誉的虚假信息,包括针对专业人士的虚假信息(如法官办案不公、记者报道不实等),以及针对公职人员的虚假信息(如官员腐败、滥用权力等),均属于侵犯了个人名誉、荣誉权,不属于本罪所规制的“虚假信息”。针对特定自然人的言论,哪怕失实,可以构成诽谤信息,但不属于此处的“虚假信息”。当然,公共事件不可避免地可能牵扯到具体个人,如何识别针对个人还是针对公共事件,需要查明行为人的主观动机和言论核心内容的指向。

  第二、基于事实与观点的二元区分理论,虚假信息是对客观事实的虚假性陈述,而不应包括对客观事实的评论和主观意见。即使评论和意见中带有偏激的、甚至是对客观事实的歪曲的见解,都是公民正当行使言论自由的表现,依法予以保护。因此诸如“呼吁或者要求”、“要求**(机构)信息公开”等,都不能认定为“虚假信息”。当然事实与观点二者之间并无绝对清晰的界限,观点的表述通常也会暗示出对客观事实的论断,[17]司法实践中应当慎重区分。

  第三、虚假事实不包括学术研究或学术争论。一方面,学术自由是学术研究之根本。学术研究或学术争论是建立在对大量事实收集、整理、归纳、分析基础上作出的价值判断。以学术著作等为载体记录学术观点从而形成的学术研究不应当认定为虚假信息;另一方面,由于收集主体、收集范围等的局限性,也可能存在从事学术研究的基础性材料有部分不真实的,也可能出现结论与事实不符的情况,但这是学术研究不可避免的,不属于这里的“虚假信息”。

  第四、虚假信息包括全部虚假和部分虚假。编造一个子虚乌有的事件,属于虚假信息,对已经发生的事件,人为地编造、篡改其起因、政府处理和善后等关键性信息,更容易混淆视听,引起公众的误解,也属于虚假信息。部分失实的信息并非都是虚假信息,关键要区分失实部分对于信息内容的重要程度。

  第五、在判断信息有无根据时还应考虑信息传递过程中的“失真”。信息传递过程中必然加入了传递者对信息的接受、理解和表达,因此,“失真”是正常的、必然的。关键是要判断“失真”部分内容是否构成该信息的主要部分。如被告人余某某寻衅滋事一案中,出租车司机与一私家车发生交通事故,双方发生纠纷致出租车驾驶员受伤。余某某将现场拍摄的图片和视频编辑后发至天涯论坛。由于贴文讲述的基本事实、图片及视频均属实,尽管部分内容失实,但仍不属于虚假信息,因此法院认定本案不属于编造虚假信息是正确的。[18]

  第六、涉及公众人物,尤其是政府机关工作人员的言论,并非当然属于公共事件范畴。公众人物因其从事公共事务或者因其名望而备受关注。实践中,地方官员言行往往被作为了政府等公权力机关的代表。当言论牵扯到一些社会民生问题,如官员腐败、政府拆迁补偿、人民维权等等,容易把这些社会问题引申到公共事件上来。对于这样的一些信息,认定本罪时应当采用限制解释的方法。

  第七、涉及历史人物或者历史事件的不实言论一般不宜认定为虚假信息。具有引起公共秩序混乱的可能性是虚假信息的重要特征。如果行为人所散布的信息根本不可能造成公共秩序混乱,与公众的生活没有丝毫关联,即使信息是虚假的并且行为人具有造成公共秩序混乱的故意,也只能属于手段不能犯而不构成犯罪。[19]涉及历史人物的信息虽然可能是虚假的,但它的内容对现实社会生产、工作、生活等秩序直接影响不大,就难以和“造成公共秩序混乱”发生关联。因此虚假信息应当是针对现实社会的,必须落到现实的公共秩序上去。有的可能造成了物理性的危害后果,比如群众受到煽动而聚众闹事;还有的虽然没有造成物理性的社会秩序混乱,但在相当大范围内造成网民思想混乱,在网上形成负面的规模效应,对政府处理公共事务不可能不产生破坏性的影响。

  (二)关于“虚假信息”的证明

  证明信息的虚假性,是指证明所述事实是不存在的,或者证明所述事实与真实事实在主要内容上不一致。公诉方需慎重调查核实信息的发布主体、发布渠道、主要内容、主观动机。需特别注意:对于专业人员针对专业问题发布的信息,应当充分考虑其专业背景,应由中立的第三方专业机构根据专业知识判断信息是否虚假;对于在私密空间或者半私密空间中发布的信息,即使信息有虚假的成分,考虑到知悉范围相对封闭,不会对社会秩序或者网络秩序造成混乱,一般也不宜作为犯罪处理;对于普通网民出于善意发布信息,或为保护自身安全,或为提醒周边人知悉某些事件,只要不是出于恶意造谣之目的,就应当秉承宽容之立场;涉及政府等机关行政职权行为时,可根据政府机构或者其他权威机构出具的结论性意见或者辟谣声明等,结合行为人关于信息来源的供述及辩解等其他证据综合判断。

  四、对“起哄闹事”与“造成公共秩序严重混乱”的理解

  (一)关于“起哄闹事”

  起哄闹事行为,应是具有煽动性、蔓延性、扩展性的行为。[20]与普通寻衅滋事不同的是,《解释》对于网络寻衅滋事行为构成要件规定地更加具体、明确,即在网络上编造、散布虚假信息,具有上述起哄闹事的特征时,方可成立本罪。煽动性,要求虚假信息在内容上、动机上具有鼓动、煽动性质,一般可表现为“无事生非”、“小题大做”、“借故生非”等;蔓延性,要求发布虚假信息的网页、平台具有一定的公开性,才会引起非行为人的关注及对秩序产生不可控的后果;扩展性,与蔓延性关联,要求信息可能引起波及更多的人参与其中,导致较为严重的后果。当然,上述属性在表现形式及内容上可能有重叠,并不一定要求逐一证明。审判实务中,个别案件的裁判事由中亦体现了上述认定标准。

  案例1:沈某某寻衅滋事案。[21]法院认为,被告人沈某某作为房地产中介从业人员,应当明知银行信贷等政策对房地产市场的影响,在业绩之利的驱动下,仍编造具有煽动性的房地产新政信息在信息网络上散布,明显属于无中生有、无事生非,具有寻衅滋事的主观故意和动机。且被告人沈某某指使多人积极主动散布虚假信息,并放任可能造成公众非理性购房情绪的虚假信息扩散性传播,究其本质,是意欲要求下属业务员及客户等认同、附和其所发布的虚假信息,并期待客户基于错误认识而采取提前签约、付款等实际行动,明显属于“起哄闹事”。从裁判理由来看,沈某某编造的虚假信息明显具有煽动性、扩散性等特征,这是对虚假信息在内容和性质上的限定。沈某某显系无中生有、无事生非,与寻衅滋事罪所要求的“无故制造事端”的“流氓”动机等价。对于“意欲要求下属业务员及客户等认同、附和其所发布的虚假信息,并期待客户基于错误认识而采取提前签约、付款等实际行动”属于“起哄闹事”,实质是对煽动性的解释。

  不过本文在梳理93起网络造谣刑事案件一审文书时也发现,类似像沈某某寻衅滋事案对“起哄闹事”要件进行论证的案件少之又少。究其原因,可能是司法人员忽视了“起哄闹事”这一要件,或者是对《解释》的误读,认为《解释》是以“编造、发布虚假信息”来代替“起哄闹事”。正如学者指出的,“司法解释实际上是将网络传谣这种刑法没有规定的行为,利用起哄闹事这一中介加以转换,由此实现了司法解释的造法功能。”[22]本文以为,单纯的编造虚假事实不足以说明行为人构成起哄闹事,要证明编造的虚假事实足以达到起哄闹事的程度才达到本罪的行为要件。也就是说,需要对“虚假信息”进行实质审查,以限缩寻衅滋事罪的适用。

  (二)关于“造成公共秩序严重混乱”

  在网络寻衅滋事案件中,公诉机关需要举证证明行为人在网络上编造虚假信息,或者明知是虚假信息而传播的行为造成了公共秩序严重混乱。待证事实包括两方面:一是造成公共秩序严重混乱的客观表现;二是“编造虚假信息”与“公共秩序严重混乱”之间具有因果关系。

  1.关于“公共秩序”的认定

  如前所述,本文认为公共秩序应当包括现实公共场所秩序与网络秩序两个方面。通过生效裁判文书发现,司法实践中一般要求造成网络公共秩序严重混乱,对于是否必须造成现实公共秩序混乱,则判决观点不一。有必要加以明确。

  1)如何理解线下“公共秩序严重混乱”。目前有三种不同观点:第一种观点认为,这里的公共秩序严重混乱是指公共场所秩序严重混乱,对其的认定应当根据《关于办理寻衅滋事刑事案件适用若干问题的解释》第5条,从公共场所的性质、公共活动的重要程度、公共场所的人数、起哄闹事的时间、公共场所受影响的范围与程度等因素,综合判断是否达到“严重混乱”。第二种观点认为,应基于客观主义立场从严把握,只有在引发了重大群体性事件、引发公共秩序混乱的以及引发民族、宗教冲突的等情形的,才有必要动用刑罚这一“最后手段”。[23]这种观点实质上参考了《解释》第3条关于认定诽谤“严重危害社会秩序和国家利益”的部分情形,对“公秩序”作了缩小解释。第三种观点认为,造成生产、生活、工作、营业、教学等现实社会公共秩序的严重混乱。[24]这种观点并不要求在具体公共场所的物理性秩序混乱,如发生一定程度的社会秩序混乱亦可以认定为公共秩序严重混乱。本文认为,编造、散布虚假信息引发了现实公共场所秩序严重混乱属于公共秩序严重混乱,其他社会生活秩序混乱亦应属于《解释》所述“公共秩序”范畴。如2010年流传的山西地震谣言,致使多地大量群众到街头避难;2011年网传的日本核电站爆炸污染我国海域导致人范围的抢盐,上述后果均应当认定为“造成现实公共秩序的严重混乱”。此外,如果政府部门为此启动紧急预案,采取重大举措,也可证明对“社会公共秩序”造成混乱的严重性。

  2)如何认定“网络空间秩序严重混乱”。关于“网络空间秩序严重混乱”在刑法语境下应当呈现出什么样的事实状态,《解释》中没有过多的语言性描述,亦没有相关材料表明司法认定过程中应当提交何种证据以及需要证明的对象及程度。实践中一般认为,在信息网络上散布虚假信息、起哄闹事,相关信息被大量转发、评论或者媒体报道,混淆视听、蛊惑群众的,可以认定为网络寻衅滋事犯罪“造成公共秩序严重混乱”。[25]

  本文以为,《解释》虽然没有明确网络秩序严重混乱的认定标准,但是在其他涉及网络犯罪的司法解释中,有一些量化标准可供参考。具体如:实际被点击数、会员数(《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释(二)》一条);实际被点击数、浏览次数,或者被转发次数(《解释》第二条第一项);在线人数累计达到一定数量的聊天室,或者利用群组成员、关注人员等账号数累计一定数量的通讯群组、微信、微博(《关于办理组织、利用邪教组织破坏法律实施等刑事案件适用法律若干问题的解释》二条(十二))等。此外如粉丝数量达到一定级别的网络大V以及被多家媒体报道或者评论等,都会影响到虚假信息的扩散程度和影响力,因而可以作为认定是否造成网络秩序严重混乱的判断标准。至于何为“大量”,要结合虚假信息的内容、涉及的领域、人数、信息的重要程度等综合判断,但应当有一个相对确定的最低标准。

  本文认为,“造成公共秩序严重混乱”的认定,应注意以下几点:其一,行为人在网络上编造、故意传播虚假信息,无论是否引起现实空间公共秩序严重混乱,首先应当表现为该信息被大量转发、评论或者媒体报道,这是虚假信息引起社会公众关注并可能影响公共秩序的前提。其二,一般情况下,除虚假信息被大量转发、评论或者媒体报道外,还应当同时造成现实空间公共秩序严重混乱。其三,对于虚假信息被及时、有效删除,未被大量转发、评论等,尚未造成广泛影响的,或者政府部门或者其他权威机构仅仅在发布虚假信息后进行了公开辟谣,均不宜认定为“造成公共秩序严重混乱”。其四,对于没有造成现实空间物理性的社会秩序混乱,而仅仅造成网络空间秩序严重混乱的情形,在认定时应当慎重。这种情况下,需要注意以下两个方面:一是虚假信息内容必须针对现实社会的,如果针对历史事件或者未来可能发生的事件,则本身不会影响到现实的社会公共秩序上,无论行为是否造成物理性还是非物理性的社会秩序混乱;二是虽然没有造成物理性的社会秩序混乱,但是在相当大的范围内和相当大的程度上造成网民思想混乱,在网上形成负面的规模效应,对政府处理公共事务造成极大的干扰和破坏性影响。此种效果必须呈规模性,如果只是个别性的、某群体范围内产生负面影响,也很难认定对网络秩序造成严重混乱。

  2.关于“造成公共秩序严重混乱”

  “造成公共秩序严重混乱”系行为人起哄闹事行为所引起,因此此类案件还需证明,行为人A在线上“编造、散布虚假信息”与其他人B在线下造成“公共秩序严重混乱”之间具有刑法上的因果关系。

  案例2:被告人杨某寻衅滋事案。[26]杨某编造并散布了高某死因的虚假信息,也造成了线下群众聚众闹事、严重干扰公安机关依法办案的严重后果。但是,线下群众聚众、交通堵塞是由于部分闲散人员利用该网上信息故意纠集数十人聚众闹事引起的,被纠集人在现场呼喊口号、散布虚假信息才直接导致数百群众围观并聚集,因此,不能认定杨某的行为与公共秩序严重混乱之间具有因果关系。

  案例3:被告人张某某、赵某寻衅滋事案。[27]法院经审查认为,“上海住建委两次发布辟谣公告,同时上述虚假信息导致本市房地产成交量及离婚数量均大幅上升,给本市各房地产交易中心的公共秩序及婚姻登记机构的工作秩序造成了严重混乱。”前文已论述,如果只是政府机构或者有关权威机构发布辟谣公告不足以证明对现实公共秩序造成严重混乱。因此,“上海住建委两次发布辟谣公告”不足以证明公共秩序严重混乱。那么,编造、散布虚假信息与当地房地产成交量和离婚数量大幅上升之间是否具有因果关系,是否造成了网络秩序严重混乱,就是本案论证的重点。当然,这里实质上还有另外一个问题,就是房地产交易量的突然增多、离婚数量增多,是否对房地产交易中心的公共秩序和婚姻登记机构的公共秩序造成了严重混乱。

  针对上述问题,法院判决认为,从信息在网络上的传播、转发、评论、报道等次数来看,已严重扰乱了信息网络秩序;虽然房地产市场具有其自身规律,行情波动是其基本特征,但是多名证人证言证实确系受到涉案虚假信息的影响而选择预约离婚、提前签约、付款等,因此被告人的行为与2016年8月份上海房地产市场非理性购房情绪、行情波动之间具有一定的因果关系。

  笔者对上述因果关系的认定持谨慎态度。裁判文书证据部分没有案发时间段房地产成交量及离婚数量,因此无法得出房地产成交量和离婚数量均大幅上升。证据所列多名证人受虚假信息影响而选择预约离婚、提前签约、付款等,只能证明上述证人行为确系受虚假信息影响,但这里的“影响”只是证人做出行为选择的条件。也就是说,证人是在接收到虚假信息后结合自己的知识、经验做出的理性的个人行为,不能将上述证人付款、离婚等归咎于被告。正如判决书中所言,房地产市场有其自身规律,行情波动是其基本特征,而被告发布的虚假信息只是“助推”了房地产市场的波动,认定二者之间具有一定的因果关系并不妥当,同时也会导致刑法上的因果关系范围扩大化。

  五、本罪与编造、故意传播虚假信息罪的关系

  《刑法修正案(九)》增设了编造、故意传播虚假信息罪。关于该罪与网络寻衅滋事犯罪的关系以及《解释》的效力问题,需要明确。有学者认为,在《解释》施行一段时间后,立法机关仍然增设编造、故意传播虚假信息罪,明显旨在否定网络犯罪解释中关于寻衅滋事罪的解释结论。所以,该解释规定应当自动失效。[28]并非是在网络或者其他媒体上传播所有谣言的行为都一概入罪,而是只有传播涉及险情、疫情、警情、灾情的谣言才入罪,其他传谣行为仍然属于治安管理处罚的行为。[29]也有论者提出,可通过解释路径对“险情、疫情、警情、灾情”的解释空间作必要的延伸。[30]

  关于《解释》的效力问题。从形式上看,“两高”司法解释在未经明确失效的情况下始终有效,因此,该《解释》不仅在法律效力上仍然有效,而且通过考察中国裁判文书网可以发现,《解释》在司法实践中仍被广泛适用。关于编造、故意传播虚假信息罪的适用,《刑法修正案(九)》公布之后发生的涉及险情、疫情、灾情、警情的虚假信息,应当适用编造、故意传播虚假信息罪。但是,编造、故意传播虚假信息罪并不排斥对寻衅滋事罪的司法适用,编造虚假的“险情、疫情、灾情、警情”以及虚假恐怖信息之外的其他信息应当适用寻衅滋事罪。“险情、疫情、灾情、警情”以及“恐怖信息”属于专业术语,有着严格的定义和适用空间,适用扩张解释的空间有限。认为“可以把‘蛆橘事件’解释为疫情,把民众抢盐认定为‘灾情’”[31]的观点已经超出了文义的最大射程,并不妥当。这里尤其要注意“警情”的外延。并非所有需要警察干预的事情都属于“警情”。对刑法用语的解释,应当遵循同类解释原则。因此,对“警情”的理解应限于与“险情”、“灾情”、“疫情”危害程度相当的“警情”,如普通治安案件的“警情”就不属于编造、故意传播虚假信息罪中的“警情”。

  总之,基于寻衅滋事罪主要规制的是言论型犯罪,且寻衅滋事罪的法定刑较重,在司法实践中要严格限制寻衅滋事罪的适用范围:一方面,要准确理解网络寻衅滋事犯罪的构成要件,严格证明对象和证明标准;另一方面,要在能够适用其他罪名的情况下尽量选择适用其他罪名,防止寻衅滋事罪成为网络时代的口袋罪名。

  【注释】

  * 薛美琴,北京师范大学刑事法律科学研究院博士研究生。

  [1]张明楷:《简评近年来的司法解释》,载《清华法学》2014年第1期。

  [2]刘宪权:《网络造谣、传谣行为刑法体系的构建与完善》,载《法学家》2016年第6期。

  [3]陈兴良:《寻衅滋事罪的法教义学形象:以起哄闹事为中心展开》,载《中国法学》2015年第3期。

  [4]李睿懿:《网络造谣法律规制问题》,载《法律适用》2016年第9期。

  [5]曲新久:《一个较为科学合理的刑法解释》,载《法制日报》2013年9月120,第007版。

  [6]同前注[1]。

  [7]参见李晓明:《刑法:“虚拟世界”与“现实社会”的博弈与抉择》,载《法律科学》2015年第2期。

  [8]于志刚等著:《网络法学》,中国政法大学出版社2018年版,第238页。

  [9]参见全国人大常委会法制工作委员会刑法室编:《中华人民共和国刑法条文说明、立法理由及相关规定》,北京大学出版社2009年版,第602页。

  [10]吴婷婷:《基于起哄的对外汉语学习词典释义研究》,载《现代语文》2016年第1期。

  [11]同前注[3]。

  [12]同前注[4]。

  [13]张明楷:《寻衅滋事罪探究(上篇)》,载《政治与法律》2008年第1期。

  [14]同上注。

  [15]张千帆:《刑法适用应遵循宪法的基本精神——以“寻衅滋事”的司法解释为例》,载《法学》2015年第4期。

  [16]参见于志刚、郭旨龙:《“双层社会”与“公共秩序严重混乱”的认定标准》,载《华东政法大学学报》2014年第3期。

  [17]刘艳红:《网络时代言论自由的刑法边界》,载《中国社会科学》2016年第10期。

  [18]参见(2017)云2503刑初62号刑事判决书。

  [19]孙万怀、卢恒飞:《刑法应当理性应对网络谣言》,载《法学》2013年第11期。

  [20]同前注[13]。

  [21]基本案情是:被告人沈某某系金某某“尚海郦景”项目的销售经理,其为促使客户尽快完成正式签约、缴足剩余款项,从而提高团队销售业绩,在未接到通知且并未确悉市委将召开相关会议调整房地产新政的情况下,于2016年8月22日11时36分许在自己手机中编辑了虚假的房产新政信息“已接到通知,由于最近土地拍卖价格过高,市委将于下周召开各部门会议,计划于9月份起调整银行贷款政策,未办未审完的贷款合同请催促尽快办理,这次的信贷政策收紧力度很大”,接连三次发送至用户总数为23人的“低调做人高调做事[金丰]”的微信群,并要求下属业务员将该虚假信息告知自己客户。当日17时49分许,被告人沈某某再次将该虚假的房产新政信息发送至“低调做人高调做事[金丰]”的微信群,并提醒下属业务员“朋友圈不要发”,“删掉,提醒客户就ok”。该条虚假信息短时间内在网络上被大量转发、评论及数十家媒体报道,系导致2016年8月份上海房地产市场出现非理性购房情绪的谣言之一,造成政府部门为维护房地产市场秩序启动重大舆情处置预案,并于2016年8月27日、8月29日、9月6日先后三次通过市房地产交易中心网站、“上海发布”等渠道发布公告、辟谣帖,以消除谣言产生的不良影响。参见(2017)沪0115刑初183号刑事判决书。

  [22]同前注[3]。

  [23]张向东:《利用信息网络实施寻衅滋事若干问题探析》,载《法律适用》2013年第11期。

  [24]林涛、李晓、吴小军:《利用信息网络实施诽谤、寻衅滋事犯罪的区分认定》,载《人民司法》2014年第18期。

  [25]同前注[4]。

  [26]基本案情:甘肃省张家川县中学生杨某在网络上散布高某死因的虚假信息,并发布了“看来必须得游行了”等激烈言论,当日部分闲散人员大量转载杨某所发布的信息并纠集数十人在案发现场聚众闹事,致使案发现场数百群众聚集,交通堵塞、现场失控,严重干扰公安机关依法办案。参见姜伟超:《甘肃警方对张家川县编造虚假信息的中学生杨某从轻处罚》,载http://news.ifeng.com/gundong/detail_2013_09/23/29802625_0.shtml, 2020年3月20日访问。

  [27]基本案情:张某某、赵某作为房地产中介从业人员,在微信朋友圈及微信好友中多次编造并传播“某地将出房贷新政”的虚假信息,上述不实信息在网络上被广泛传播,并被多家媒体引用报道。2016年8月至9月,某市房地产成交量及离婚数量明显增多。上述虚假信息的传播给某市各房地产交易中心的公共秩序及婚姻登记机构的工作秩序造成了严重混乱。某市住建委亦先后多次发布辟谣公告以消除该虚假信息造成的不良影响。参见(2017)沪0106刑初322号刑事判决书。

  [28]张明楷:《言论自由与刑事犯罪》,载《清华法学》2016年第1期。

  [29]同前注[3]。

  [30]姜瀛:《网络寻衅滋事罪“口袋效应”之实证分析》,载《中国人民公安大学学报(社会科学版)》2018年第2期。

  [31]同上注。