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讲座实录|清华王钢:法益理论的诸问题

发布日期:2020-12-08  发表于:刑事疑案与刑法解释微信公众号  著者:王钢  浏览次数:

  2020年11月27日19:00-21:00,武大刑事法青年讲坛第9期于线上举行。本期主讲嘉宾是清华大学法学院的王钢副教授,与谈人是武汉大学法学院的李颖峰讲师和博士后研究人员敬力嘉老师。本次活动在武汉大学法学院陈金林副教授的主持下进行。来自各高校、实务部门的师生与实务专家百余人参与了本次讲坛。

  《法益理论的诸问题》

  主讲人:王钢 清华大学法学院副教授

  一、我国学界对法益概念的探讨

  在我国传统刑法理论中,“社会危害性”是刑法学最为核心的概念之一,也是犯罪行为的本质特征。法益概念直至20世纪90年代才开始引入我国。

  国内对法益概念的首次论述:

  法益侵害说才是“对犯罪的社会危害性的最为直接、最为科学的表述”。(杨春洗、苗生明:《论刑法法益》,《北京大学学报(哲学社会科学版)》1996年第6期)

  国内对法益理论的首次全面阐释:

  张明楷教授的《法益初论》。对法益概念发展的渊源、基本问题、在刑法各论中如何通过法益指导分则条文的适用,进行系统全面的阐释。

  随着法益学说在我国的传播,“刑法的任务在于保护法益”的理念被我国学界和司法实务普遍接受。但近年来,众多学者又开始对法益概念进行反思:

  (1)法益概念的意义何在,是否只是社会危害性的另一种表述?

  (2)如何确定刑法罪名所保护的法益(解释论),是否能通过宪法确定刑法法益(立法论)?

  (3)什么是集体法益(超个人法益)?风险社会背景之下,刑法中的法益更多倾向于体现为集体法益,如何定义和确定集体法益?集体法益和个人法益是怎样的关系?

  二、法益概念在德国的发展史

  A. 康德:法律(法权)是使所有人的自由意志能够与其他人的自由意志相协调的条件的总和。

  a) 基于实践理性的基础之上,使不同人的自由领域得以和谐的统一。

  b) 用法律(法权)界分和保护不同人自由权利的领域。个人在领域内是至高无上的存在,他人不可侵犯,否则构成不法。

  B. 费尔巴哈:犯罪是侵犯他人自由权利的行为。(权利侵害说)

  a) 在犯罪本质上贯彻康德思想,将犯罪理解成对他人自由权利的干涉和妨害。

  b) 权利侵害说存在的问题:过于抽象,而抽象的主观权利很多情况下无法被侵害。举例来说,张三窃取李四的财物,此时李四对张三享有返还财物请求权,这一请求权的基础是所有权。由此可知所有权作为所有者的主观权利,不会因为盗窃行为的发生而灭失。

  C. 比恩鲍姆:犯罪就是侵害“益(财)”的行为,侵害的是在法律上归属我们的“益”。(温和的实证主义)

  a) 犯罪不是对抽象权利的侵害,而是侵害着体现权利的客观上存在的对象→益(财)

  b) 益(财):不仅包含客观上的财、物,还包含主观上的风俗习惯、道德观念等。由此比恩鲍姆对于某些问题和费尔巴哈产生差异。如对于性风俗相关的犯罪,费尔巴哈通过权利侵害说的观点认为其不是刑法犯罪;而比恩鲍姆将风俗、道德观念纳入益(财)又将其归入犯罪。则从法益概念的起源考察,法益概念并未体现自由主义的倾向,在其诞生之初甚至是与自由主义相反。

  c) 温和的实证主义:比恩鲍姆的概念原本可以发挥立法批判性,但在当时益(财)被用于解释刑法中几乎存在的所有犯罪,则实际使用时这一概念丧失了立法批判性,而是变为实证主义,即从刑法本身理解法益。

  D. 宾丁:法益就是立法者所欲保护的对法秩序有价值的事物,是应当受到法律保护的、具有重要价值的状态。(形式的法益概念,后续被发展为状态说)

  a) 形式的法益概念:完全的实证主义,对于法益的定义全部基于刑法本身而来,因而对于刑法不可能有任何的批判性。

  b) 状态说:法益是刑法行为规范被遵守的状态。法益保护等同于要求国民遵守刑法,对于刑事立法不具有意义。

  c) 由此导致的历史教训:在形式的法益概念下,法益彻底丧失了立法批判机能,在纳粹统治期间,甚至将“德意志民族的纯洁性”纳入法益的范围。

  E. 李斯特:社会生活中的主体首先承认某种事物有利益,立法者继而将这些利益纳入刑法予以保护,乃使之成为法益。法益实质上是指“国家共同体的生活条件以及生活在其中的个人的生活条件”,不是法秩序产生法益,而是生活产生利益。(实质的法益概念)

  a) 法益并不是源于刑法,而是源于刑法之外。如果一种利益没有被社会成员承认是共同生活的必要条件,就不能被规定为法益。

  b) 问题:哪些利益应当被立法者采纳?实质的法益概念本身没有提供太多可以判断的依据。

  F. 罗克辛:法益即对个人的自由发展、基本权利之实现以及基于这两个目标所建立的国家之运作不可或缺的所有现实存在和目的设定。

  a) 这一定义涵盖复杂的内容,也体现从实质定义法益概念的困难。

  德国的法益概念发展史明显体现出了两条理论路径:实证主义的法益概念和前实定的法益概念。前者如比恩鲍姆、宾丁等,后者如李斯特等。造成这种理论分歧的根本原因在于,对法益概念的功能的不同理解:

  A.实证主义的法益概念:侧重法益概念的解释论机能

  基于现有刑法条文分析法益,对法益概念的定义相对来说具体,但是丧失了对刑事立法的批判性。

  B.前实定的法益概念:侧重法益概念的立法批判机能

  对法益概念的定义相对来说抽象,但在解释一些现有刑法中普遍存在且被普遍接受的犯罪所保护的法益究竟为何时,存在模糊甚至难以解释的困难。举例来说,侮辱尸体罪所保护的法益为何?妨害社会管理秩序?死者家属的情感?社会对死者敬虔的感情?

  两种法益概念的理论路径均存在不足,理想中的法益概念应该能够实现立法批判和解释论机能的结合。

  三、法益的立法批判机能

  (一)通过法益指导立法的必要性?

  在现代法治国家中,刑法和刑罚作为对公民基本权利的干涉,必然需要被正当化。问题是,这个任务是否可以由法益之外的其他概念来完成?

  1.规范违反说

  a) 把犯罪的本质理解为对行为规范的违反,如Jakobs教授认为法益是无用概念,刑法的任务,不在于保护法益,而是在于保护规范。法益只有在一个意义上是有可能被接受的,即法益是指规范被遵守的状态。

  b) 王钢老师对规范违反说的质疑:规范究竟是如何产生的?社会为什么会有规范?以及这些规范的目的是什么?在脱离法益、背后保护的目标的情形下,何以出现规范?规范基于人的实践理性而产生,背后必然有更深层次的原因,这些更深层次的目的可能就是法益。

  2.社会危害性理论(社会关系说)

  a) 我国传统的社会危害性说体现为社会关系说,认为犯罪是妨害社会关系的行为。

  b) 从社会关系说的角度,基本不具有指导刑事立法的功能。社会关系的复杂性使得很难从破坏社会关系的角度论证哪些行为应当被纳入犯罪。

  (二)法益立法批判机能的实现路径

  前实定的法益概念才可能具有立法批判技能,其必须借助独立于刑法之外的要素界定法益、限制刑事立法的范围,而刑法之外的利益与价值不计其数,故必须借助某种标准来选择,究竟哪些刑法之外的利益或价值能够或者应当成为法益概念的基础。

  1.宪法基本权利和基本原则

  通过宪法规定的基本权利和基本原则(特别是比例原则)来确定法益的范围,具有一定的合理性,但无法完全解决法益立法批判机能问题。

  (1)宪法基本权利的性质:宽泛性、模糊性

  宪法的基本权利非常宽泛,而刑法只能保护宪法权利中的核心内容。宪法在考虑哪些权利应当受到保护时,几乎永远是在基本权利之间相互权衡,单纯从基本权利本身很难得到刑法所保护的法益范围。

  同时,宪法权利非常模糊,如我国宪法并未明确规定生命权受保护,而公民的生命权受保护是从宪法保护人权的条文中解释得出。再如德国宪法中并未规定一般人格权受保护,这一权利是德国联邦宪法法院和德国学者结合宪法中第2条及人性尊严的规定解释得出。

  (2)比例原则的内涵及其局限性

  a.国家行为必须遵循正当目的。

  对于法益的认定几乎无法起到限制作用,除非极端情形,立法者基本都可以找到设定法益的正当目的。

  b.国家行为适于实现这一目的。

  对于法益的认定同样无法起到限制作用,因为刑法总是适于实现某个目的,无论目的是否合理。

  c.国家行为是实现这一目的的必要手段。

  从立法者的角度,刑法永远可以比其他部门法来说达到更好效果,因此很难认为刑法加以干预不是必要措施。

  d.国家行为所带来的消极影响与实现正当目的的收益间有基本的合比例关系。

  但是,除非极端情形,立法者在解释条文是否超出狭义比例关系时发言权很大。如德国联邦宪法法院自六七十年代以来极少宣布刑法条文违宪。

  (3)德国的实践经验

  “血亲合奸案”,德国联邦法院以微弱多数认为刑法条文不违宪,其仍然保护了正当利益,由此可知通过宪法限制法益的范围其实非常困难。

  (4)我国的现实国情

  a.我国对于宪法基本权利的规定更为模糊。

  b.我国宪法教义学的发展远远滞后于德国。

  c.我国的司法实践中并不适用宪法,也欠缺违宪裁决机构。

  宪法基本权利和基本原则只能在极端情形下消极地确认哪些利益不能被视为应当以刑法加以保护的法益,而无法积极认定哪些利益应当成为法益。

  2.社会系统论的视角

  结合刑法的根本任务定义法益,并据此发挥法益概念的立法批判机能。在社会系统论的视角下,刑法的根本任务是维护社会系统的正常运行、维护社会的存续。

  帕森斯的社会系统论:社会系统必须满足四个功能性条件,才能保证自身的维持和延存。

  (1)适应功能,即社会系统由其外部环境获得足够的资源或能力并在系统中对之进行配置(经济系统);

  (2)目标实现功能,即社会系统有助于行动者确定其目标,并为实现这些目标而激发和调动该系统中的能力与能量(政治系统);

  (3)整合功能,即社会系统能够维持自身的连贯性和一体化,建立控制手段、保持子系统协调运转、防止系统发生严重混乱(规范系统);

  (4)潜护功能(模式维持功能),即社会系统应当维持社会的共同价值观并使之在社会系统内部制度化(文化价值系统)。

  法律是社会系统用于克服整合问题的主要手段,其功能正是在于,通过设置行为规范并且要求社会成员依规范行事,从而建立起社会成员彼此之间的行为期待,维持社会系统的正常运转。对于刑法而言,也同样如此。故刑法只能对危及人们共同生活所必需之外在条件、具有造成社会系统失效之危险的行为加以处罚。

  社会危害性的法益概念:任何利益或客体,只有当其属于社会共同生活的必要条件,对之的威胁或损害足以危及社会共同体的存续时,立法者才能将之视为法益,并通过刑法对之加以保护。 

  (1)对于社会危害性的认定,应当根据可普遍化原则进行。

  普遍化原则的背后是康德的法哲学思想。可普遍化,即可被社会成员(理性人)所广泛接受的标准。具体而言,需要从以下两个方面加以考察:一方面,需要考虑相应行为被普遍化之后,是否会导致社会系统的失范或失效;另一方面则需要检视相应行为在社会共同体中被普遍化的可能性,即该行为是否存在被国民普遍效仿的可能,以至于刑法有必要对之加以预防。

  (2)刑事立法的范围最终取决于社会的基础政治决定和社会的生活事实,根本上而言是一个政治学和社会学问题,不可能完全由法益概念决定。

  四、法益的解释论机能

  (一)法益概念对刑法解释不可或缺

  以社会危害性为核心的法益概念虽然能够顾及法益概念的刑事立法批判功能,但无法替代法益概念的解释论机能。 

  1. 许多行为在被普遍化之后可能都具有社会危害性,但究竟是否构成犯罪,是构成此罪还是彼罪,不能仅从社会危害性上得出结论。如故意毁坏财物罪,单纯妨害他人对财物的使用是否能构成故意毁坏财物罪,不能仅从社会危害性上得出结论,而是取决于如何从体系上理解故意毁坏财物罪,如怎样考虑故意毁坏财物罪的规范目的等,需要结合很多刑法上的因素才能够确定。

  2. 法益概念的解释论机能在于,促使解释者确定具体条文的体系地位和规范目的,并据此出发在疑难案件中合理界定刑法条文的适用范围。

  (二)各罪中的法益认定问题

  法益概念的解释论机能取决于对各罪所保护的法益的认定,在确定各罪的法益时,可能需要注意几个问题:

  1. 解释论意义上的法益概念往往是体系解释、目的解释的结果。如我国与德国对盗窃罪的法益界定不同,因为两国刑事立法的体系不同。

  2. 基于社会危害性的法益概念,各罪所保护的法益应当体现为维系社会共同生活所必需的外在条件。

  a.法益不能只是具体的行为对象

  具体的行为对象没有可普遍性。

  b.法益原则上不能只是某种道德情感

  现代社会生活的价值是多元化的,很难说某一种道德情感会影响到社会生活的存续。当然在某些情况下,一些社会共同的道德情感,有可能会影响到社会生活的存续。如果达到了这一程度,刑法对其提供保护就是正当的。

  c.集体法益与个人利益

  集体法益要可以被还原成人的利益,如环境犯罪保护自然环境资源的根本目的是保护人类共同社会生活所存续的条件。

  d.个人法益的双层结构

  如财产犯罪:具体的、可见的、可感受的外在对象+内在、动态的内核,即个人支配财产的意志自由。

  与谈分享

  与谈1 李颖峰

  王老师对法益概念作了一场深入浅出的讲座,从法益的起源、沿革出发,以提出个人的观点为终结。全篇围绕着法益的两个重要机能展开,即立法的批判机能和构成要件的解释机能。从法益的立法批判机能而言,我国正处于刑事立法的活跃期,主要趋势是入罪的增加,则此时对法益立法批判功能的讨论则显得十分必要。从某种意义上,我认为立法的批判机能可以理解为犯罪化正当化根据的问题,则法益可以被理解为犯罪化正当性的根据之一,除法益外还存在其他的正当化依据,如法律家长主义、法律道德主义等。尽管刑法学者可能对法律道德主义存在天然的排斥心理,但我个人认为刑法中很难完全排斥道德。如风俗犯罪,通常而言我们认为其保护的法益是善良的性风俗,这种表述与性道德可能并没有实质区别,或者仅仅是表述方式的区别。因此法律道德主义在某种程度上也可以作为犯罪正当化根据之一。

  首先,应当对犯罪化正当化根据作一元化理解还是多元化理解,也是应当研究的问题。如构建违法性阻却事由究竟应当采一元结构还是多元结构,也存在不同的观点。有的学者主张一元的违法性阻却事由原理即法益衡量说。后又有学者认为法益的概念并不能涵盖所有情况,而提出利益衡量说。无论是法益衡量说还是利益衡量说,尽管对于大部分正当化事由存在说服力,但是对于一些特定的正当化事由而言,可能还需要进一步考究。如被害人同意的问题,可能更多的学者认为被害人同意不是法益或利益的衡量,而是法益或利益的阙如。当然,有学者仍然想回到一元的观点回答这一问题,即被害人被侵害的法益和其自我决定权的实现都是利益,两者相较下自我决定权的利益更大,因此可以正当化;而同意他人杀死自己时,生命权比自我决定权更重要,所以不能阻却违法。就法益的问题,如果采取一元的结构构建犯罪的本质,形式上的优点是统一性,可这种结构所带来的的问题是法益的精神化,即法益概念越来越抽象。因此有些学者指出应当将法益概念具体化,避免抽象化,但具体化时有些犯罪的法益难以界定。相反地,如果想用一元结构构建法益侵害说,不可避免地会使法益概念抽象化。则此处存在悖论,要坚持一元理论构建,就需要接受法益概念精神化、抽象化的问题。

  其次,法益的立法批判机能非常有限。无论是从法益的历史沿革还是立法现状角度观察,法益对于立法的批判和限制功能都是非常有限的。学者和立法者思考犯罪化问题时的出发点不同,学者更多是从理论上讨论立法的应然状态,而立法者所需要的考虑的因素则更为广泛综合。比如有学者批判我国刑事立法存在的由个案而产生的情绪化立法、冲动立法现象,但换位至立法者角度,能否完全不考虑国民的情绪和容忍度,也很难定论。当立法者考虑犯罪化问题时,不可能只考虑法益侵害一个因素。如韩国宪法法院的裁决通奸罪的态度从不违宪慢慢转变为违宪,理由是通奸罪侵害了性的自我决定权与私生活的秘密。考虑到通奸罪有可能侵害婚姻家庭关系这一法益时,我们或许可以认为犯罪化与非犯罪化还需要考虑利益的衡量以及时代的发展带来的国民对于某种行为的情感、认知的变化。因此,立法者在考虑某一行为入罪与否时,法益可能不是最重要因素,所以我们对法益的立法批判机能或许不应当有过高期待。同时,刚刚王老师也提到我国违宪审查的问题,由于我国宪法监督制度本身和实施并不理想,因此并不能借由违宪审查弥补立法批判机能的有限性,这一问题确实存在困难局面。

  再次,关于法益的解释机能,我们可以将它理解为法益的实证化,从我国现状而言,或许法益对构成要件的解释机能比立法批判机能更重要。学者可以尽可能用解释的方法限缩构成要件的范围,如将聚众淫乱罪的界定限缩在能够被不特定多数人所知悉的方式进行的淫乱,这或许是更为可行的现实方案。

  最后,关于王老师所提出的社会系统论的观点,我认为是非常有益的尝试。而王老师所提及的规范违反说问题,我想分享一些个人看法。由于在尝试用一元化的法益侵害说解释所有犯罪现象时,不可避免会导致法益的精神化和抽象化,此时法益还能否起到对规范目的正当性的指引作用,就会存疑。既然如此,从某种意义上可以承认刑法的目的是为了保护规范效力本身。规范违法说最大的问题是规范的正当性根据何在,因此通行的行为无价值二元结构理论认为,行为规范的设置目的是保护法益。但由于法益本身不可避免地抽象化,法益在不少情况下还能否起到体系解释和目的解释的作用,也存在疑问。对于明显不当的行为,可以通过二元结构思考,如果我国能建立起有效的违宪审查制度,可以通过违宪审查宣告法律条文的无效或废止;而更多情形下,我们可以通过刑法的限缩解释去实现法益的立法批判机能。

  与谈2 敬力嘉

  我对于王钢老师讲座的两点内容非常赞同。第一,我们当然可以在我国刑法所主张的社会危害性为核心的概念之下理解法益概念,但前提是我们应当认识到法益不等于客体,法益侵害也不等于社会危害性。第二,在法益本身的构造中,对于前实定法和实定法的法益概念所对应的法益的立法批判和解释的功能,王老师主张要在社会系统的整体中理解法益所具备的立法批判功能的局限性,同时也要在刑法的教义学层面理解法益指导刑法解释论的功能的不可或缺性,我也非常赞同。

  我个人关于法益概念本身有以下三点体会,供各位老师同学批评指正:

  第一,集体法益概念的开放性,在我看来造成了法益概念的立法批判功能和解释论功能的冲突。如何化解这样的功能冲突,需要回答的根本问题是如何理解个人法益和集体法益的关系。我个人认为,应当从价值和实定利益维度相区分的视角观察。首先在价值层面,所有的法益都要为了保护宪法所保护的个人基本权利而存在。王老师和李老师都认为宪法的基本权利过于宽泛、模糊,不能够成为法益概念证立的直接来源,但是在我看来,宪法所确定的个人的基本权利,对于实现价值层面集体法益、个人法益概念的共存必不可少。其次,在实定利益层面,我认为法益当然要具备现实关联,而且法益的内容要可以被具体化。所以我所主张的法益观是一种二元论的法益观,在价值层面,集体法益当然要为了保护个人的基本权利而存在;在实定利益层面,个人法益和集体法益所指向的实定利益不存在先后或者导出的关系,两者之间不属于零和博弈的关系,它们应当能够共存。但这种二元论的法益观需要回答的前提问题是:如何确认真正的集体法益而不是伪法益?关于这一点,我认为通过明确法益的价值基础和现实的利益基础,在此基础上才能够进一步明确具体犯罪的构成要件类型,进而才能明确相应犯罪中构成要件行为和法益之间的规范关联。在我看来,通过寻找这种规范关联,才能够更加明确具体犯罪解释和适用中法益的实质内涵。比如寻衅滋事罪中,通说所主张受保护的社会公共秩序在我看来并不是真正意义上的集体法益,本罪实质指向的是对具体的个人法益的侵害,行为特征上的随意性实际上指向了对不特定多数人法益的侵害,因这才使本罪成为抽象危险犯的构成要件类型。再比如毒品犯罪,王钢老师主张毒品犯罪所保护的法益是不特定多数公民的生命健康,不包括毒品犯罪所引发的、附随的消极社会后果,这点我非常赞同。

  第二,在刑法教义学层面,我认为只有实现了法益的解释论功能,才能实现法益的立法批判功能。立法在设置构成要件行为时,未必严格衡量了法益侵害的质量,在中国刑事立法积极扩张的场景之下更是如此。此时,法益具备解释具体构成要件的功能时,实质上就是在实践其立法批判功能,而且真正实践法益立法批判功能的不是法益概念本身,而是法益的价值维度,即法益的基本权利基础。因为在立法论的层面,法益是立法者能够通过特定刑法规范保护的目的,而评价何种目的值得刑法保护的价值基准,不是法益概念的整体,而是决定法益价值层面内涵的保护公民个人基本权利的价值基准。比如我认为信息网络犯罪保护的法益,不能够简单的解释为安全或秩序,而应该要寻找信息网络环境下,公民是否产生了新的信息自决权的基本权利作为基础。

  第三,我赞同王老师和李老师前述提及的观点,即对于法益概念更广义上的立法批判功能,本质上是对于犯罪化正当性根据的拷问。正如王钢老师所言,这种犯罪化正当性根据的拷问本质上是政治学和社会学的问题,不可能仅仅依靠法益的概念完成,而要放在更为广阔的社会现实中进行多方面的衡量。比如英美刑法学者所探索的犯罪化原则事实上都指出,无论是法益保护原则还是危害原则,都不可能独立承担犯罪化根据的重大任务。如果我们对法益赋予成为犯罪化基础的过高期待,可能法益概念就会在全能化中走向虚无化。即刑法教义学应当明确自身的功能边界,法益概念本身不能承载过高的期望值,如果能够让法益概念真正实现对具体罪刑规范的解释论功能,事实上也是在刑法教义学的范围内实现有限的法益立法批判功能。

  问题交流

  对于李颖峰老师观点的回应

  从一元化角度出发会导致法益概念的抽象化,这是无法避免的问题,但是抽象过度会导致法益概念的精神化,这又会导致法益彻底的丧失解释论的机能。所以理想路线仍然相对折中,即一定程度上固然会导致法益概念的相对抽象,但又不过于抽象。所以我个人经过权衡从社会共同生活的必要条件来定义法益,在适用层面可以保持抽象同时又给予相对可具体把握的内涵。比如李老师所提及的道德情感,如果确实成为社会共同生活的条件,将这种道德情感作为法益加以保护,我个人认为是具备正当性的。韩国宪法法院对于通奸罪的危险裁决也说明随着社会事实的改变,社会道德情感有所转变,通奸行为不再被社会成员视为影响到社会共同体共同生活必要条件的行为,因此也可解释将其从刑法中去除。

  对于敬力嘉老师观点的回应

  个人法益、集体法益必然从人的利益引发而出,但并不意味着所有的集体法益必然以个人法益为前提。集体法益可以被还原为人的利益,但并不一定可以被还原为个人利益,这恰恰是集体法益与个人法益的区别。个人法益往往可体现为一个人或一部分特定人群的利益,而集体法益虽然与人相关,但并不意味着可被还原为一个人或一部分特定人群的利益。如环境犯罪中,自然环境资源与人类共同生活相关,但是自然环境资源一般无法被还原到某一个人或某一群人。行受贿罪也是如此,无论将其法益定义为公职行为的廉洁性还是国民对公职行为的信赖,都不是某一个人或某一群人的利益。有些看似是集体法益的,但其实是个人法益。如危害公共安全罪,实际上最后可以被还原成某一个人或某一群人的利益,从这一角度而言其法益本质是个人法益。

  中南财经政法大学方向楠博士的提问:

  王老师基于帕森斯的“结构-功能主义”的社会系统论来解释法益,似乎与Amelung教授的社会危害性理论(社会系统的反功能理论)非常接近。与此同时,Jakobs教授与冯军教授基于卢曼的“功能-结构主义”的社会系统论来解释犯罪,认为刑法的任务并不在于法益保护,而是在于规范维护。王老师认为,基于社会危害性的法益概念,各罪所保护的法益应该体现为“维系社会共同生活所必需的外在条件”。而Jakobs教授与冯军教授认为,法益不过是自由的定在,重要的是维系社会系统稳定的规范效力的有效性,从而维护人格体的规范性期待不会落空。既然王钢老师与Jakobs教授及冯军教授均是以社会系统论为逻辑起点,那么王老师从社会系统论出发来解释“法益侵害说”,是否与Jakobs教授及冯老师从社会系统论出发所推演的“规范否认说”是异曲同工呢?法益侵害与规范否认是否属于“一体两面”的关系呢?

  王钢老师:我的观点与Amelung教授的理论有一定的相似程度,但并不完全一样。我对于法益的定义有康德哲学的内涵,我认为需要有一个标准确定何种行为具备社会危害性,则康德哲学中的可普遍化原则似乎是一个可以被借用的标准。而Jakobs教授的社会系统论与帕森斯的社会系统论也存在区别,我认为Jakobs的体系始终没有回答的问题是:规范是如何产生的?我们如何认定哪些规范应当被接受、应当被遵守、甚至是应当被纳入刑法保护?尽管Jakobs教授的著作中提及社会契约论等作为确认规范的方式方法,但我认为这一标准不够具体。帕森斯的社会系统论则是偏重存在论的体系,其更多是对社会运行的实际分析,并没有实际指引社会的应然方向。我个人的设想是在康德法哲学的自由主义取向下,一定程度上通过结合我国宪法基本政治决定的规范,来弥补这一方面的缺陷。

  来自网友dqq的提问:

  关于您提出的可普遍化原则,我们应该如何理解“普遍化”这个概念呢?什么程度上算达到了普遍化呢?

  王钢老师:可普遍化原则是康德法哲学中的核心原则,也是哲学和法哲学上常见的论述手段。它最核心的思想是法律给每个人施加的义务必须是理性人会自愿承受的义务,只有这样的义务此时与每个人的自治相协调的正当义务。我的可普遍化原则也存在这样的蕴含,即当所有的社会成员承受刑法为保护法益而强加的义务时,用可普遍化原则解释这一义务的正当化。即法律所赋予的这一义务是理性人所普遍接受的,其实质上是由理性所赋予,这也是康德法哲学的基本内涵,即每个人为自己立法。如果是行为规范的可普遍化,则要求全体理性人的同意。从事实的层面,考虑行为在现实生活中对社会共同体的存续条件的危害,很难给出具体的比例,如果要给出具体的证明,我认为需要从社会学寻找答案。