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付胥宇:“受虐妇女综合症”的刑事责任减免意义:美国经验及启示

发布日期:2020-05-19  发表于:《北方法学》2018年第6期   著者:付胥宇  浏览次数:
受虐妇女在长期持续的家庭暴力作用下不堪忍受实施的杀夫行为,在我国现阶段缺乏出罪空间,实践中也出现了较大的量刑差异。美国刑法将“受虐妇女综合症”这一心理学概念作为受虐妇女杀夫行为的抗辩事由,结合正当防卫抗辩,从而拓宽了此类案件的合法辩护空间。在我国当前法律框架下,有必要强化“受虐妇女综合症”因素在刑事责任裁量中的作用,并与正当防卫、被害人过错等抗辩事由相结合,对其刑事责任的减免进行类型化处理。

 

  受虐妇女杀夫案件在实践中屡见不鲜,已成为社会关注的公众问题。在男权主义盛行的历史传统下,妇女作为家庭暴力的受害者往往不堪忍受长期暴力虐待而实施杀夫行为,当我们对其进行犯罪评价的同时,也不可避免地倾注大量同情,这实在是一个令人深感无奈又倍加困惑的局面。近年来,相关法律规范不断出台,社会公众对此也紧密关注,但悲剧仍然不断上演。从实践中看,此类案件在定性上基本一致,均将其作为故意杀人罪认定,而在量刑上各地存在较大差异,总体偏重但具有从轻的趋势。早在2006年,中国法学会在北京召开的“受虐妇女杀夫案”审判研讨会上,陈兴良教授就提出此类案件“判决轻重悬殊,量刑统一问题亟待解决”。虽然个案必然存在差异,但如此失衡的量刑是否具有妥当性?家暴引发的悲剧不仅是法律问题,更是社会问题,社会对此具有不可推卸的责任,将本应由社会承担的那部分责任完全施加给受虐妇女,正当性何在?如果受虐妇女在长期家庭暴力之下身心严重受损并且穷尽了一切可能的救济,走投无路不得已杀夫反抗,将其行为毫无差别地评价为故意杀人罪并施加刑罚,是否真能经得起社会共同体良心的考量?

  一、现状检讨:封闭的出罪空间

  受虐妇女杀夫案件的案情几乎如出一辙:妇女长期受到丈夫的虐待,身心俱疲且精神紧张,四处求助未果,不堪承受之下乘丈夫不备实施杀害行为,事后受到公众同情并呼吁对其从宽处罚。这类案件具有如下共性:其一,受害方具有较大过错,而加害方则是长期家庭暴力的受害者,从这一角度看,称其为“受虐妇女的反击行为”亦不为过;其二,受虐妇女在杀夫时意志坚决,下手毫不留情,手段残忍,反映出行为人义无反顾的决意;其三,此类案件受到社会关注,公众对受虐妇女体现出极大的同情与谅解,民愤极小;其四,该类案件往往不具备正当防卫的时间条件,受虐妇女并非在家庭暴力实施当时进行反击,而是在某次家暴结束后或尚未开始之时对丈夫实施暴力行为,因而根据刑法规范无一例外地被评价为犯罪行为。可见,受虐妇女杀夫案件的出罪通道是封闭的。但是,此类案件具有不同于普通杀人案件的特殊性,从社会危害性、人身危险性以及处罚必要性出发,学界对该类案件的出罪空间进行了各种尝试,但无功而返。

  (一)不能作为精神障碍人出罪

  从实践中看,受虐妇女确实在长期的家庭暴力下精神极度紧张,似如惊弓之鸟。在某些极端的案件中,受虐妇女在丈夫暴力的刺激下实施杀夫行为时,也丧失了一定程度的辨认能力和控制能力,从而导致她们对于自己行为的性质和后果缺乏理性的判断和控制。但是如果认为其欠缺刑事责任能力并将其作为精神障碍人出罪,还需要经过医学标准和法学标准的双重考察。现实中,绝大多数案件中受虐妇女在实施杀夫行为时,虽然精神紧张、情绪失控,但是其在日常生活中行动正常,并非属于医学意义上的精神病人,因而其行为更多地被评价为情绪问题而非病理问题。值得反思的是,《刑法》第18条在对责任能力进行限定时采用了“精神病人”之标签化表述,这无形中缩小了司法评价“不能辨认或者不能控制自己行为”的适用范围,因为很多“不能辨认或者不能控制自己行为”的人虽然责任能力有所减弱,但并非属于医学意义上的“精神病人”,因而不能通过适用《刑法》第18条予以出罪。近年来学界放弃“精神病人”之表述而使用“精神障碍人”的表述方式,但效果并不显著。与之相比,日本刑法“心神丧失”“心神耗弱”之表述更为精准,也更符合“不能辨认或者不能控制自己行为”之意旨。此外,由于重视刑法之社会保护机能,出于对放纵犯罪的担忧,各国在对精神障碍进行司法认定时都采用了极其谨慎的态度,这就使得因情绪失控或者精神紧张而一时丧失辨认能力或者控制能力的情形,被排除在限制刑事责任能力的范围之外。

  (二)不能作为正当防卫出罪

  从现有的观点来看,学界更倾向于通过刑法解释将受虐妇女杀夫的行为评价为正当防卫从而出罪。这种思路目前存在的最大障碍有以下两方面:其一是杀夫行为往往不具备正当防卫的时间要件。实践中比较常见的情形是,受虐妇女并非在丈夫暴力侵害正在进行的过程中进行反击,而是在本次虐待结束后下次虐待开始之前的一段间隙内,趁丈夫处于醉酒或熟睡状态而不具备反抗能力时将其杀死。着眼于传统的正当防卫时间条件,本次虐待行为已经结束,而下次虐待行为尚未开始,并不存在“正在进行的不法侵害”,不法侵害的紧迫性无从证实。其二是杀夫行为往往突破了正当防卫的限度条件。诚然,受虐妇女受到了丈夫长期的暴力虐待,但其在实施杀夫行为时所面对的单次虐待行为,并非都能够达到以杀人进行防卫的程度。这就使得某些虽然具备防卫时间条件的反击行为突破了正当防卫的限度条件,从而被认定为防卫过当。

  学界试图从以下方面实现困境突围。面对第一个障碍,将虐待行为理解为一个长期的、持续的过程,而整个虐待的持续过程都能够解释为“不法侵害正在进行”,从而放宽受虐妇女正当防卫的时间条件。如此思路面临的最大质疑就是正当防卫时间条件认定的随意性,而且会对不法侵害的“紧迫性”要件造成松动。面对第二个障碍,站在女性主义的立场将防卫的限度条件进行放宽。理由在于,刑法关于正当防卫限度条件的设定,更多建立在男性行为特征和强度的基础之上,而不符合女性防卫杀人的方式,更不适用于长期处于丈夫暴力虐待之下的女性反抗方式。这种设定忽视了男女性别所导致的行为模式、行为选择以及行为强度之间的差异,是对女性权利的漠视。但是如何设定防卫限度在不同情形下的具体标准,显然是一个异常艰巨的任务,因此至今未得到学界和实务界的有效回应。当前对受虐妇女杀夫行为进行评价时,仍然是严格按照传统的正当防卫认定条件,并未对其表现出倾向性的垂怜。因此,除非受虐妇女杀夫行为完全符合正当防卫的条件,否则很难通过刑法解释的方式放宽条件对其进行出罪评价。

  (三)不能作为紧急避险出罪

  受德国刑法影响,我国有学者建议通过引进“防御性紧急避险”概念,并主张完善我国紧急避险体系,将防御性紧急避险纳入其中,在不扩张正当防卫适用条件的前提下,对不符合正当防卫的情形以防御性紧急避险作为抗辩事由,从而拓宽受虐妇女严重反击行为正当化抗辩路径。我国通说将紧急避险的对象条件限定为“不法侵害者以外的第三人”,增加了将受虐妇女杀夫行为进行正当化评价的难度。防御性紧急避险概念的提出,认为紧急避险的对象不限于第三人,为杀夫妇女的刑事责任提供了一种可能的处理思路。

  但是问题在于,若将受虐妇女杀夫的行为进行紧急避险评价,即使能够将丈夫的暴力虐待行为理解为“危险”,此种思路同样面临“正在发生”这一时间要件的诘难,仍需面对危险“紧迫性”的质疑。而且,立足于德国刑法关于违法阻却事由之“法的确证”与“法益衡量”正当化根据,防御性紧急避险何以比一般紧急避险在“法益衡量”方面有更宽松的标准,则很难作出有说服力的解释。此外,一般认为,紧急避险具有比正当防卫更为严格的条件,正当防卫都无法畅通受虐妇女杀夫行为的出罪通道,将希望寄托在条件更为严格的紧急避险身上,显然更不具有现实性。

  (四)不能依据《刑法》第13条但书规定出罪

  受虐妇女杀夫行为是在受害方具有极大过错的情况下发生的。具体个案中,公众往往对作为加害方的受虐妇女给予同情和宽宥,而对作为受害方的丈夫进行批评和谴责,所以此类案件的社会危害性与行为人的人身危险性都极为有限。于是,运用《刑法》第13条但书规定出罪也成为一种值得尝试的路径。但是,如果立足于但书的功能,则会得出否定的答案。

  在司法上,认定一种行为是否成立犯罪,直接依据只能是刑法分则规定的具体犯罪构成,而不能是犯罪的法定概念。《刑法》第13条但书规定仅仅是在刑法给犯罪概念下定义时,从反面说明何种行为不构成犯罪,而不能作为司法适用中出罪的实体标准和具体事由。犯罪概念不是认定犯罪的具体标准,第13条“但书”也不是宣告无罪的具体标准。如果立法者在第13条规定了犯罪概念,而司法者又根据第13条“但书”宣告无罪,就会使刑法规定的犯罪构成丧失作为犯罪模型的应有意义,这违反了第13条的规定。如果可以直接根据《刑法》第13条但书宣告无罪,那么也可以直接根据第13条认定犯罪,这会从根本上否认罪刑法定原则。《刑法》第13条但书规定仅具有立法指引功能,而不具有司法定罪功能。虽然我国曾出现过运用第13条但书规定对故意杀人行为出罪的先例,但是这种做法因不符合司法原理而遭到批判,并未得到司法界的推广。因此,立足于《刑法》第13条但书规定的司法功能,受虐妇女杀夫行为无法通过这一路径寻求出罪空间。

  (五)不能依据家暴事实和被害人过错出罪

  目前在我国的刑事诉讼中,对受虐妇女杀夫案件除了较多地提出正当防卫抗辩之外,还存在较大比重的家暴事实抗辩和被害人过错抗辩。从辩护效果来看,被害人过错抗辩比家暴事实抗辩的刑事责任减轻效果更加显著。因为仅从杀人行为本身来看,此类案件比一般杀人案件性质更加恶劣,受虐妇女在杀人时心怀对丈夫的恨意和恐惧,因此往往手段残忍,下手坚决且毫不留情,甚至伴随着碎尸、抛尸、煮尸、焚尸等一些从重情节。这种情况下,如果不结合被害人过错抗辩事由,则会对受虐妇女判处极重的刑罚。诚然,被害人长期对受虐妇女施加暴力,自身存在巨大过错,民间也不乏认为其咎由自取、自作自受的看法,但被害人过错仅仅是在量刑阶段考虑的因素,并不能改变案件的定性。其后果是,司法裁判可以借此对受虐妇女从宽减免处罚,但仍需以故意杀人罪对其进行刑事不法评价。如果允许以被害人过错为由进行出罪,刑法的行为规制机能则无法发挥作用,社会保护机能与人权保障机能也会受到破坏,由此导致私刑泛滥,甚至会危及整个司法体制。因此,以被害人过错为由主张对受虐妇女杀夫行为进行出罪辩护是一条极为危险的路径,经不起现实的推敲和考量。

  我们无奈地发现,无论对其倾注多少同情与理解,受虐妇女杀夫的行为在我国当前阶段于法律框架下的出罪空间是完全封闭的。与之相对应的是,国外对于受虐妇女杀夫的行为则存在较高的无罪率与免刑率。这不禁令我们反思,是否对于受虐妇女杀夫的刑法评价过于苛刻?这是观念思维的问题还是司法体制的问题?如果无罪评价经不起推敲,能否运用司法智慧进行定罪免刑的裁决,从而赋予走投无路的妇女更多的人性关怀?让我们将视角投向美国刑法,拓宽思路,寻求域外经验的借鉴。

  二、美国经验:“受虐妇女综合症”抗辩事由

  (一)“受虐妇女综合症”之理论依据

  “受虐妇女综合症(Battered Woman Syndrome)”(11)是20世纪六七十年代随着西方女权运动兴起而产生的一个概念,该概念由美国研究家庭暴力的先驱、临床法医心理学家沃克博士对400名受虐妇女跟踪调查研究而形成,随后被《妇女儿童反暴力法案》所确立。根据该法案,“受虐妇女综合症”是对那些长期处于暴力关系中的妇女,因长期受到虐待而形成的一种心理和行为模式的科学界定。(12)沃克认为,长期遭遇暴力的妇女会表现出类似的社会心理及行为模式,这种模式与其“以暴制暴”的行为具有密切的关联性,由此提出“受虐妇女综合症”这一概念,用以解释“受虐妇女为什么不选择离开”与“受虐妇女杀夫行为的合理性”两个问题。该概念提出后引起各国的高度重视,逐渐由最初社会学和心理学意义上的概念转化为法律概念,并在世界范围内产生广泛的影响。其理论主要由暴力循环理论与习得性无助理论两个内容组成。

  1.暴力循环理论

  “受虐妇女综合症”的暴力周期(Cycle Of Violence)由三个阶段构成:愤怒蓄积期——暴力殴打期——道歉原谅期。第一阶段,施虐者出于对受虐者的种种不满而施加暴力,程度虽轻微,但其情绪已慢慢累积而逐渐失控;第二阶段,施虐者对受虐者不断实施严重暴力,频率加快,程度加深;第三阶段,施虐者对自己实施的暴力行为向受虐者表示歉意和忏悔,受虐者则接受其道歉并相信施虐者会痛改前非,原谅其行为。这一周期结束后,很快又进入暴力实施的下一个周期,且暴力程度不断升级,呈现出周而复始的螺旋上升模式。而每经历一次暴力周期的循环,受虐妇女都会发现其处境更加孤立、被动、无助和危险,从而深陷其中,无法抽身。

  2.习得性无助理论

  习得性无助理论(Learned Helplessness)源自心理学者沙利格曼在20世纪60年代做过的一个试验。(13)沃克认为,长期处于家庭暴力之下的受虐妇女正如“遭受电击后的小狗”,她们在持续的、高强度的虐待折磨下心理逐渐发生变化,由最初的试图反抗到随后的无奈承受,直至最终形成心理瘫痪的状态。(14)该理论生动地描述了受虐妇女反抗行为随着暴力的持续逐渐趋弱直至最终消失的过程,以及她们不再相信自身行为会存在某个可预测的结果这样一种心理状态。“这并不是说她们不能继续使用技巧逃离虐待、及时阻止虐待或者进行防卫,而是她们无法预测她们的行为是否将会产生预期的结果,因此常选择逆来顺受,以求安全度过这次家庭暴力。有时她们可能会使用看起来对于一个未受到虐待的妇女来讲过度的武力来保护她们自己或她们的孩子。”(15)习得性无助理论能够清晰地解释为什么受虐妇女在长期持续的暴力虐待下不选择离开施虐者,为什么受虐妇女在反击时采取“杀夫”这一不留余地的、外人看似极端激烈的方式。

  此外,域外还有一些心理学家提出幸存者理论、(16)后精神创伤压力失调(17)等理论,用以对受虐妇女以暴制暴的行为进行心理学意义上的诠释,进一步丰富了“受虐妇女综合症”的理论根据。

  (二)“受虐妇女综合症”抗辩事由在美国的确立及发展

  普通法曾长期存在允许丈夫使用不粗于其大拇指的棍棒殴打妻子的传统——“拇指法则(The Rule of Thumb)”,由此导致了最初国家对于介入家庭问题的漠视态度。(18)从19世纪中期开始到20世纪90年代,美国先后掀起数次反家庭暴力的浪潮,女权主义者对男性支配体制下的女性不公和悲惨境遇进行了激烈抗议,同时对受虐妇女提供各种帮助,包括离婚、取得保护令以及建立受虐妇女庇护所等,以期通过妇女集体行动实现自助并壮大女性的力量,提升女性的社会地位,冲破妇女在日常生活及刑事司法中的制度性歧视。目前,多数州法律都已将家庭暴定义为一种犯罪,规定对于实施与家庭暴力相关的行为将受到刑法的制裁,受害妇女也能更多地受到法律救济。(19)此外,有些州还在司法制度方面进行了探索和尝试,如设立专门的“统一家庭暴力法庭”,由单个法官对涉及家庭暴力的民事、家事、刑事案件进行统一审理,从而减轻受到家庭暴力攻击妇女的负担。(20)

  在这些运动的影响下,美国立法逐渐对“受虐妇女综合症”与正当防卫之间的关联性给予了认可。1994年,美国国会通过《反针对妇女暴力法》,该法的主要内容之一,就是要求法官在审理案件时消除性别偏见,改变对受虐妇女杀人案件中“正当防卫”的理解。(21)1991年,《加利福尼亚州证据法典》将“受虐妇女综合症”的抗辩事由以法律形式加以确认,该法典规定:在刑事诉讼中,专家证言被许可用于有关的亲密伴侣殴打及其影响的起诉或辩护中。2002年1月,加利福尼亚州又率先在全美制定了“受虐妇女综合症和人身保护令的法律条款”,“受虐妇女综合症”以专家证言的形式在刑事诉讼中加以采用。(22)目前,美国大多数州法院都明确表示接受“受虐妇女综合症”专家证据,部分州法院判决默示承认接受或者在有限基础上承认这种证词。当然,法庭对这种专家证据的可采性提出了一系列条件。例如,“法官需要确认所得出的结论是否来自科学的知识和方法、是否能够获得经验的测试、是否能够经受同行审查、是否会出现潜在的误差、是否严格遵循了操作标准以及相关理论和技术、是否被科学界所普遍接受,等等”。(23)

  近年来,美国司法关于“受虐妇女综合症”自身防卫的认定呈现出趋于精细化的特性,这使美国传统刑法理论随之出现了某种变化。“受虐妇女综合症”以专家证言形式作为正当防卫的可采证据,在美国的许多州都得到承认。美国刑法的正当防卫具体分为四类:自身防卫(self-defense)、防卫他人(defense of another)、防卫财产(defense of property)和执法防卫(defense for law enforcement)。其中,“自身防卫是指法律许可遭遇到侵害的人对侵害者本人运用适度的暴力,如果他合理地认为:(1)他处在非法的身体侵害的紧迫危险之中;(2)为避免这种危险而使用暴力是必要的”。(24)在受虐妇女杀夫的案件中,通常行为人会以自身防卫为由提出合法性辩护。(25)法庭在处理这类案件时,也会遵循自身防卫的原则。因此,在美国,受虐妇女杀夫行为是以“受虐妇女综合症”这一理论为依托,在正当防卫这一正当化事由之下寻求刑事责任减免的空间。传统刑法将自身防卫作为正当化事由处理,承认自身防卫的合法性。但是,将受虐妇女杀夫行为均解释为正当化的合法行为,则有些牵强,尤其是在受虐妇女杀害熟睡丈夫这一并不存在“紧迫的危险”情形下。对此,学界认为与其将受虐妇女杀夫的行为认定为正当化事由,不如将其认定为可宽恕事由。受虐妇女如果错误地杀害了事实上并不存在危险的丈夫,只要她能够证明这种错误是“合理的”,就能够获得“自身防卫”的裁决。(26)“大陆法系刑法中,正当防卫和防卫过当的界定泾渭分明,但在英美法系,只要防卫行为在行为人合理相信的框架之内,根据《模范刑法典》的规定,正当防卫的认定就转化为了相信是否合理的问题”。(27)由此,“自身防卫”在美国刑法中不仅可以作为正当化事由,还可以作为可宽恕事由,这使美国关于“自身防卫”的理论实践得以进一步丰富和深化。

  此外,鉴于该类案件的特殊性,很多案件都在审前阶段通过检察官自由裁量权的行使,以不起诉决定、辩诉交易等方式予以过滤。在具体的审判过程中,由于美国刑事诉讼中采用的是陪审团制度,成员对于受虐妇女的境遇深感同情,根植于普通民众心目中的朴素正义感也往往促使陪审团得出无罪的结论。即使最终作出有罪裁决,法官也会充分考虑案件具体情况并听取专家证言,对受虐妇女判处轻缓的刑罚。比较有代表性的是纽约州《家庭暴力幸存者正义法案》(DVSJA),该法案针对受虐妇女杀夫行为允许法官行使司法裁量权,以及对监禁刑采取替代性措施,同时可以适用“强制性最低规则”(28)为受虐妇女创造更多的受保护机会,以弥补刑事司法体系的救济不足。(29)不仅如此,美国实践中还存在广泛适用的赦免制度。从现有的资料看,美国各州州长赦免的杀夫受虐妇女不在少数,甚至包括个别的死刑犯。

  “受虐妇女综合症”这一理论虽然在美国产生的时间不长,但在司法中运用之后展现了旺盛的生命力,取得了良好的社会效果。不容否认,目前仍有少数州并未认可“受虐妇女综合症”抗辩事由的法律地位,该理论本身及专家证言可能引发的消极后果也招致一定批评:对受虐妇女不选择离开的原因解释过于简单,忽视了该现象背后的经济、文化、社会因素;受虐妇女本身情况与专家证言的描述不完全相符,从而导致专家证言不能得到陪审团的采信;专家证言易使陪审团认为受虐妇女是不理性的,从而否认其自我防卫,等等。但是,由于目前尚未出现能与“受虐妇女综合症”形成竞争的理论,因而其地位仍不可动摇。(30)从其实践来看,受到责任减免的受虐妇女大都行为良好,并未继续实施危害社会的行为。这也从某个方面证明了“受虐妇女综合症”作为合法辩护事由的正当性和有效性。

  三、本土考察:受虐妇女具有刑事责任减免的正当化根据

  (一)长期的受虐事实及被害人过错使违法程度减轻

  受虐妇女是一个特殊的社会群体,其长期处于丈夫的家庭暴力下,肉体、精神、情绪、心理都受到巨大影响,因而表现出不同于常人的特殊心理状态和行为模式。这种心理状态伴随家庭暴力而产生,并随着家庭暴力程度的加深不断升级,当蓄积到受虐妇女所能承受的极限之后井喷爆发。可以说,推动整个过程的主要因素即在于丈夫的家暴行为,受虐妇女杀夫也是一种非常典型的因被害人过错而引发的犯罪。该类案件中,丈夫主动推进事态发展使之趋于恶化,而妻子则步步退缩被动承受,将绝大部分甚至全部过错都归咎于丈夫的暴力行为亦不为过。一般认为,行为人责任与被害人过错之间呈现反比关系,被害人过错越大,则行为人责任越小,反之亦然。这种比例关系能够权衡行为人与被害人之间的利益表现,“使法官以‘中立’的理性人标准客观公正地评价行为人行为与被害人过错对危害结果的作用力与影响,从而对刑事责任的考量更加合乎情理”。(31)受虐妇女杀夫案件中,在施暴丈夫具有绝大部分甚至全部过错的情况下,受虐妇女行为的违法性是极其轻微的。从价值层面来看,家暴行为无疑具有公认的不正当性和可谴责性,是对整个社会共同体道德观的蔑视以及法律规范的违反,其严重的悖德性和反伦理性使得受虐妇女的行为具有极大程度的可宽宥性。

  (二)不具期待可能性使责任减轻

  受虐妇女在遭受长期家庭暴力的高度恐惧之下,早已丧失了对家暴的正面反抗能力,她们对自己反击行为的有效性可以形成微妙而精准的感知。这种情形下,其可能的反抗手段就只能发生在整个受虐过程的间隙、丈夫不具备还击可能性的时候,这也是一种合乎常理的行动选择。实践中,受虐妇女极少在家暴的初始时期就实施极端的杀夫行为,绝大多数妇女是在穷尽报警、寻求妇联和相关组织帮助等救济仍不能解决问题时,才决意杀夫。“传统文化将家庭领域成员间的行为归入私领域范畴,在对家庭暴力纠纷的解决上,主张国家、法律少干预,尽量采用调解手段加以解决。这无形中给社会传达了一种信息——私人领域是不受法律保护的,从而使家庭暴力施暴者更加有恃无恐,使受害者处于受暴——求助——求助无用——更严重暴力的恶性循环当中。这种性别歧视的合法化导致遭受家庭暴力的妇女受到一种系统性压迫”。(32)于是,受虐妇女长期处于愤怒、无助和恐惧中,对其来说,家庭成为最不安全的地方。而施虐的丈夫却因社会历史原因得到社会自觉或不自觉的支持,双方拥有的社会资源相差悬殊,女性始终处于弱势。(33)事实上,“虽然家庭暴力的发生空间在私域,但因其辐射的特性而对公域产生了强烈影响,其侵害的显然不是一人一时的权益,而是涉及社会价值基础的公共利益,公权力理当积极介入”。(34)试想,如果我们的社会能够提供妥善处理家暴问题的途径,这类悲剧发生的几率必将大大减少。

  受虐妇女为什么不离开施虐丈夫?因为并非所有受虐妇女都具备顺利离婚或者离开丈夫一走了之的条件。(35)“社会并没有为受虐妇女提供足够的救济途径:以家暴为理由提起的离婚诉讼举证艰难;即便离婚,受虐妇女也无法真正摆脱施暴丈夫的暴力滋扰。因此,受虐妇女不是不愿意而是迫不得已而不能离开其施暴丈夫。”(36)她们在身心俱伤、求助无门、走投无路的情况下,面临的抉择要么是继续承受丈夫无休无止的虐待,要么是奋起反抗一击致命。面对如此境遇,受虐妇女并不具备选择适法行为的可能性,无论是站在国家、社会立场,还是个人立场,都很难对其行为进行道义谴责。那种认为“期待可能性理论将‘同情’作为免责的根据,缺乏实质性的刑法规范依据的理论,很难为免责提供足够坚实的基础,缺乏道德刚性”(37)的观点,显然没有设身处地考虑受虐妇女杀夫案件的特殊性。既然法不强人所难,那么又何必对走投无路的受虐妇女过分苛责?因此,由于期待可能性的缺失或者减少,受虐妇女的责任也相应减轻,对其刑事责任的减免有据可循。

  (三)公众的同情和支持使一般预防必要性减少

  与一般的故意杀人案件相比,受虐妇女杀夫案件往往民愤较小,具备获得公众同情和宽宥的道德伦理基础。公众更多是将其视为家庭暴力的受害人,而不是对公共秩序造成巨大破坏的社会敌对个体,因而此类案件社会危害性极为轻微。实践中,不乏公众集体上书呼吁对受虐妇女从宽处罚的案件,若对其处以重刑则缺乏基本的公众认同。从刑罚的目的来看,对受虐妇女追究较重的刑事责任并不能实现良好的一般预防效果,反而会形成对社会共同体基本价值观的偏离。受虐妇女本身就是悲情的弱势群体,其行动的决意性和极端性映射出处境的艰难和抉择的无奈。如果所托非人、遇人不淑,任何一个女性都可能会面临同样的悲惨境地和痛苦抉择。推己及人,我们在对其倾洒同情之泪的同时,有必要对社会救助机制进行反思和检讨,对社会运行系统之中的渺小个体给予更多的人性关怀而非不近人情的指责。受虐妇女的杀夫行为值得谴责,但也值得同情,在我国当前法律框架下,即使不对其出罪,定罪免刑或减轻刑罚亦不失为蕴含人性化的裁决。因此,对受虐妇女从宽处罚并未动摇公众对法律的信赖,也未危及公众赖以生存的基本社会秩序,不会损害刑罚的一般预防效果。

  (四)人身危险性小导致缺乏特殊预防必要性

  受虐妇女杀夫是一类特殊的刑事案件,行为人虽然在特定情形下实施了杀人行为,但是其行为并非自发形成,而是由丈夫长期虐待而催生,被害人需对结果承担绝大部分责任。受虐妇女并不是与社会共同体背道而驰的对抗者,也非社会基本生活秩序的蓄意破坏者,而是在长期的、多重压力促成下的被动反击者。如果不是因为长期身心的严重耗损,受虐妇女本身并无实施极端犯罪行为的可能性,对她们行为的价值评判和法律评判不能不负责任地脱离其所处的环境和所遭遇的经历。即使受虐妇女在巨大的压力下实施了极端的杀人行为,也不代表她们是对社会基本价值观的背离。事实上,大部分受虐妇女在杀夫之后选择了自首伏法,除了杀夫行为之外,她们一直运行于正常的社会基本轨迹之上,并未出现重大的行动偏移。司法实践中大量事实证明,受虐妇女在刑罚执行完毕或者缓刑期也并未实施其他不法行为,她们完全能够在自身面临的生存危险消除后回归常态,融入社会共同体之中。杀夫的受虐妇女并不是具有犯罪倾向的危险分子,而是在特殊境遇下走投无路、实现自我保全的特殊群体。正因如此,公众对其行为体现出较大的包容性。立足于受虐妇女自身状态与外在环境,其人身危险性极小,从刑罚目的的角度来说,缺乏特殊预防的必要性。

  目前学界的共识是,以报应(责任)确定刑事责任的上限,在此范围内考虑一般预防与特殊预防的必要性,不能因为一般预防与特殊预防的必要性大而突破报应的上限,但是可以因为一般预防与特殊预防的必要性小而突破报应的下限。(38)与传统的家暴抗辩及被害人过错抗辩相比,“受虐妇女综合症”抗辩突出强调了受虐妇女的杀夫行为是在特殊的心理状态下实施的,违法性与责任减少,一般预防和特殊预防必要性均不大,因此对其进行刑事责任减免完全具有正当性,以“受虐妇女综合症”为由进行刑事责任的减免甚至出罪也随之成为可能。

  四、进路选择:强化“受虐妇女综合症”的作用,实现刑事责任减免的类型化处理

  “受虐妇女综合症”在我国的首次运用,是2003年河北刘拴霞杀夫案的审理。(39)河北省妇联于2003年邀请中国法学会家庭暴力问题专家为刘拴霞作出“受虐妇女综合症”的鉴定并出具证词。辩护律师建议法庭考虑刘拴霞的“受虐妇女综合症”,并将其作为正当防卫的可采证据。但这次尝试以失败告终。刘拴霞仍然被判处有期徒刑12年,剥夺政治权利3年。(40)近年来,国家出台了多个法律文件及相关典型案例对家庭暴力问题进行规制,包括最高人民法院2014年2月27日发布的“司法干预家庭暴力、保护妇女儿童和老人权益的典型案件”、(41)2015年3月2日《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于依法办理家庭暴力犯罪案件的意见》、(42)2016年3月1日《反家庭暴力法》等。《刑法修正案(九)》对虐待罪的起诉条件也进行了放宽处理。这些都为受虐妇女应对家庭暴力提供了法律支持。

  无论是立法还是司法,虽然考虑到受虐妇女的精神及所处环境等问题,隐隐含有“受虐妇女综合症”因素的意蕴,但对受虐妇女杀夫仍然是有罪评价,该因素对刑事责任减免的影响也十分有限。由此导致的后果是,受虐妇女杀夫行为只能在定性为故意杀人罪的前提下,寻求刑事责任的从宽处罚或者刑罚执行方面的优待。对于不符合正当防卫条件的受虐妇女杀夫行为,不仅封闭了出罪通道,甚至连定罪免刑都显得极为勉强。而笔者认为,我国应逐步强化“受虐妇女综合症”因素在刑事责任裁量中的作用,同时与其他抗辩事由相结合,可以对受虐妇女杀夫行为作出刑事责任减免的类型化处置。

  (一)出罪——不法侵害过程中适度放宽正当防卫的限度条件

  1.完全否定正当防卫的成立不具有合理性

  在我国当前法律框架下,受虐妇女杀夫行为的出罪空间几乎完全封闭。由于“受虐妇女综合症”尚未被确认为独立的抗辩事由,因此目前寻求受虐妇女杀夫行为出罪的唯一可能途径就是通过正当防卫的法律规定。受虐妇女若要进行无罪抗辩,其杀夫行为必须符合正当防卫的条件。在此前提下,若非发生在不法侵害过程中并具有紧迫性的杀夫行为,就不可能进行适法评价。但是,依笔者之见,正当防卫的限度条件在受虐妇女杀夫行为的出罪评价中大有可为。

  其一,割裂整个长期、持续的受虐过程,将受虐妇女杀夫行为单独评价,对受虐妇女极为不公。传统的正当防卫要求“不能明显超过必要限度造成重大损害”,而受虐妇女杀夫案件中,有些是在常人看来并不足以造成致命伤害的情形下所实施的严重反击行为。如果按照传统的观点,这种情形下的杀夫行为显然防卫过当而需承担刑事责任。例如有观点认为,家庭暴力中的施虐者与受虐者之间毕竟存在夫妻关系,施暴丈夫在实施侵害行为时,一般并不存在剥夺受虐妻子生命的犯罪意图,不足以危及妻子的生命,如果妻子的防卫行为明显超过必要限度造成重大损害,应当认定为防卫过当。(43)但是如果考虑到“受虐妇女综合症”因素,将受虐妇女所遭遇的境况作为一个整体过程来看待,而非对其中一次侵害做单独评价,我们就会发现传统正当防卫限度条件在处理受虐妇女杀夫案件中的尴尬与不妥。根据前述的暴力循环理论与习得性无助理论,受虐妇女在面临长期虐待时往往处于消极麻木的被动承受状态,随着暴力的不断升级,当累积到受虐妇女无法承受时,会瞬间爆发为极端的杀人行为。而判定家庭暴力中防卫行为的限度,不仅要看到该防卫行为造成的严重后果与手段的残忍程度,同时要注意到防卫人所处的特殊环境,以及既往家暴史。(44)尽管导致杀夫的单次暴力行为也许并未达到使受虐妇女与之搏命的程度,但割裂整个虐待的过程、对单次暴力行为单独评价,显然忽视了受虐妇女所处的具体环境。

  其二,现有的正当防卫条件忽视了男女性别之间的实力对比与行为模式差异,是对妇女权利的漠视。传统正当防卫的限度条件预设了一个行为标准,这一标准往往以男性为特定视角进行评价,如果将同一标准适用于女性对男性的防卫,尤其是长期处于虐待之下的妇女对其施虐丈夫的防卫,显然是以同一设定标准下的形式平等掩盖了悬殊力量对比下的实质不公。“在女性主义法学看来,法律平等中的‘法律’在起源时便附加了极端的男性主义偏见,所以坚决反对‘视为当然合理’的男性‘法律’体系。建立在男性优势基础上的法律制度建构和社会关系,更多的是一种形式平等和机会平等,但女性主义或女性主义法学却要求实质平等和合理的性别差别待遇。”(45)据此,如果能够证明“受虐妇女综合症”因素的存在,结合受虐妇女所处的境遇并考虑男女在行使防卫行为时的差异,将正当防卫的限度条件适当放宽,给予其出罪空间,具有合规范性与合价值性。

  2.放宽正当防卫限度条件的考虑因素

  判断防卫行为的限度时,应结合既往的家暴史以及受虐妇女身心状态的特殊性。理由在于,判断“正在进行的不法侵害”时,如果仅仅考虑丈夫的单次虐待行为,显然忽视了受虐妇女在长期家庭暴力持续下形成的“受虐妇女综合症”以及在“受虐妇女综合症”影响下的行动选择。某些情况下,受虐妇女对于强度不大的单次施虐行为进行了极端反抗并杀死了丈夫,如果单纯对比施虐与反抗的行为强度,可能会得出防卫过当的结论。但是受虐妇女在长久以来对家庭暴力的承受过程中,已经预料到紧随这一次强度不大的施虐行为后将是更强烈的暴力行为,而这“更强烈的暴力行为”往往就是致命的,至少是来不及或者无法反抗的。而受虐妇女对即将迫近的、强烈的暴力威胁的感知,并非是无端的揣测和毫无根据的臆想,而是基于长期家庭暴力史,在“受虐妇女综合症”作用下形成的精确感知和准确判断,这种感知和判断也许很难描述,却是微妙而精准的。和一个人遭遇陌生人的情形不同,受虐妇女处于特殊位置,从以往经历可知丈夫的威胁真实且即将实施。由于熟悉丈夫的攻击方式,一个轻微的暗示或信号就能使受虐妇女认识到殴打迫在眉睫。(46)这是受虐妇女在无数次家庭暴力的侵袭下累积的经验判断,是对共同生活的施虐丈夫行动规律水滴石穿式的了解,是对轻微反抗必将换取无穷无尽、更为严重暴力回击的恐惧,其强烈的反击行为就是在这些因素综合作用下,出于瞬间本能形成的、仅存的自我保全。因此,对于强度不大的施虐行为进行极端的反抗,如果能够结合既往的家暴史和受虐妇女的特殊身心状态,证明在当时情况下,受虐妇女合理地相信只有以极端暴力的杀夫方式进行反击,否则将会面临更严重甚至是致命的暴力侵害,那么就应当破除在传统眼光看来“明显超过必要限度造成重大损害”的判断标准。此时,杀夫妇女的行为虽然极端但是有效,这种先发制人式的自我保全使其采用了比丈夫单次虐待强度更大的反抗方式,但却指向了最优甚至是唯一的选择方向,这是一种表面上看似超过反击强度、实质上却与累积暴力和后续暴力强度相当的防卫行为。

  不仅如此,受虐妇女往往借助工具、采用极端的方式杀死正在实施暴力的丈夫,也是源自男女反击手段的不同选择模式。男性身体拳脚的杀伤力度远远超过女性,一般女性很难在不借助工具的情况下实现与男性的对抗,更遑论那些长期处于家庭暴力侵袭下精神紧张的女性。“如果以弱势群体为视角,结合受虐妻子的生活经历重新审视其行为,不难发现,在普通男性看来是难以置信的行为,在弱势群体那里却是那么合理和自然。防卫制度的制定与适用要有性别的考量,有时我们还需要从弱势群体角度检讨制度的合理性。”(47)在施虐的丈夫与受虐的妻子之间的力量对比极其悬殊的情况下,一旦暴力的强度由弱转强,法律赋予妻子的自我防卫就成为一种有名无实的说辞。因为这种纸上的权利永远不可能使受虐妇女以“恰如其分”的力度刚好制止丈夫的暴力而不激发更严重的暴力,也不可能使受虐妇女“恰到好处”地瞅准出手反抗的时机而不使自己背负法律的责难。要求敏感、无助、恐惧的受虐妇女像男性防卫者那样保持相对理性的时机判断和行动选择,不啻为一种奢望。而此时,刑法赋予防卫者的防卫权也不再是对抗不法侵害的武器,而成为束缚受虐妇女实施反抗的枷锁。在上述情况中,如果机械的法律适用者仅仅用尺子比划着量定暴力与反击强弱的刻度,那么“文本中的法律”永远不可能转化为“行动中的法律”,受虐妇女也永远不可能真正享受到法律赋予的权利。

  因此,受虐妇女在并非致命的家庭暴力过程中实施了杀害丈夫的反击行为,不能一味地认定其行为属于防卫过当。如果结合既往的家暴史和受虐妇女特殊的身心状态,能够证明其合理地相信自己正处于极度的危险中,那么法官应当有勇气否认其杀夫行为是一种过当的防卫,而给予无罪的判决结论。这一过程中,法官应当充分发挥司法经验和审判智慧,考虑既往的家暴行为的发展规律和行为走向,考虑既往的家暴史对受虐妇女做出判断的影响,考虑“受虐妇女综合症”作用下妻子的瞬间判断形成机理,考虑受虐妇女仅仅进行与施虐行为“程度相当”的反击行为的有效性以及随后可能带来的各种可能性,考虑受虐妇女在行动时瞬发的心理状态,考虑受虐妇女与施虐丈夫力量的对比等等。在上述因素的综合判断下,法官就不会仅仅纠结于机械地比较施暴强度与反抗强度,而更加关注受虐妇女行动选择合乎情理的一面。毕竟,任何行为之所以成为犯罪都是被人类定义的,没有一个行为从初始就是犯罪,哪怕是杀人行为。

  (二)定罪免刑——单次不法侵害结束后穷尽可能的救济

  1.突破正当防卫时间要件的行为不能进行无罪评价

  实践中,受虐妇女杀夫行为不能被评价为正当防卫,其中最主要的障碍不在于其行为突破了防卫限度条件,而在于其行为突破了正当防卫的时间条件。多数受虐妇女的杀夫行为并非发生在单次暴力虐待的进行过程中,而是发生在整个家庭暴力的持续过程中、单次暴力虐待结束之后,从而不符合正当防卫“不法侵害正在进行”的时间要件。诚然,期待受虐妇女在不法侵害“正在进行”的过程中实施反击,胜算极小。男女性别之间力量对比的悬殊,加上妇女长期受到家庭暴力虐待而形成的心理无助感,使其很难在丈夫“正在进行”施暴时对之形成有效反击。因此,在单次不法侵害结束后,于丈夫熟睡或酒醉后丧失侵害能力之时实施杀人行为,成为期待摆脱丈夫暴力的受虐妇女最优的行动选择。然而,最优的行动选择并不意味着行动的正当性必然能够得以证成。虽然家庭暴力是一个长期持久的过程,但是,毕竟在受虐妇女实施杀夫行为的当时,“紧迫的”不法侵害并未发生。即便丈夫需要对以往实施的家庭暴力承担责任,但这种责任是否达到了需要剥夺生命的程度,受虐妇女能否成为丈夫当然的制裁者,也并非是一件顺理成章的事情。如果刑法放弃对这种行为的规制,将受虐妇女对“当时”并未实施侵害的丈夫的杀害行为进行无罪评价,在我国现行的法律框架下显然极具难度。这种做法还潜藏了巨大的风险——私人复仇的泛滥。如果这种后果被扩散,每个人都以各自值得宽宥的说辞和各自信奉的评价标准为自己开脱,那么刑法的预测功能将不复存在,我们的社会将人人自危。因此,对这种行为进行有罪评价是必要的。

  2.对于可宽宥的行为可以免除刑事责任

  由于防卫不适时,这种情况下受虐妇女的杀夫行为缺失正当性,难以作出无罪评价,但鉴于其行为的可宽宥性,将其作为可宽恕事由,进而得出刑事责任减免评价完全可能。尤其是受虐妇女在长期家庭暴力的持续过程中,曾经向社会有关机构(包括村委会、居委会、妇联、派出所等等)寻求一切可能的救济仍然未果的情况下,如果一味对其杀夫行为进行法律谴责并处以刑罚,则显得不近人情。因此,笔者认为,受虐妇女长期处于丈夫实施的家庭暴力之中不堪忍受,而在家庭暴力的间歇期杀害了当时并未进行不法侵害的丈夫,如果满足下列条件,应当在定罪的基础上免予刑罚处罚:(1)能够证明妇女长期处于丈夫严重的家庭暴力中并受到“受虐妇女综合症”因素的影响;(2)能够证明妇女曾经向他人或相关社会组织寻求过帮助,但其处境未获得根本性改善;(3)能够证明妇女不具备离开家庭的能力和现实可能性。理由如下:

  首先,从内部条件来看,长期处于家庭暴力中的女性极易受到“受虐妇女综合症”的影响,她们之所以杀死熟睡或者酒醉中的丈夫,一方面是源自丈夫积年累月暴力行为的刺激,正是丈夫长期的、反复的虐待行为一点点透支了夫妻间的信任和情感,将她们一步步逼入采取极端手段进行自我保护的死角;另一方面,在“受虐妇女综合症”的影响下,她们比一般的女性更为敏感脆弱、恐惧无助,这种情绪日久年深、与日俱增,在导火索点燃后会瞬间爆发为极端的杀夫行为。也就是说,丈夫的行为类似于美国刑法中的“挑衅行为”,具有明显的过错,其施虐行为是悲剧发生的主要推动力。这也说明,事出有因的“因”在于丈夫,受虐妇女具有更大的可宽宥性。因此,能够对受虐妇女定罪免刑的前提是长期家暴影响下“受虐妇女综合症”的存在。

  其次,从外部条件来看,社会力量对于家庭暴力干预乏力使得受虐妇女的处境更加恶劣。一般认为,家暴问题属于家庭内部事务,难以明辨孰是孰非,因此即使社会组织尽职尽责插手干预,至多也是进行调解。但是,这种简单的做法显然忽视了双方在谈判中力量关系的明显不对等。简单的调解方式“轻视或者宽恕了可能的严重暴力犯罪,因为这种方式使受虐妇女分担了责任”,“认为夫妻关系的不稳定是‘个人的’‘私人的’和‘特别的’,从而低估了这类事件的严重性和渗透性,忽视了对家庭生活、当代文化和性别关系的严重影响”。(48)社会组织及有关部门对家暴问题处理态度趋于保守甚至敷衍,导致有效证据未得到及时固定,关联性证据缺失或证明力较弱,妇女遭受家暴的情节认定困难,从一定程度上堵截了其寻求法律援助的可能性。受虐妇女寻求外界帮助归于失败,不得不再次回到施暴者身边。她们的处境不但没有得到缓解和改善,反而可能因为挑战丈夫的家庭地位和权威而面临着比以往更加严厉的虐待。设身处地地思考,她们杀死丈夫的行为即便无法获得法律的豁免,似乎也不是那么难以理解,具有值得宽宥的成分。

  最后,从后果条件来看,受虐妇女不具备离开丈夫和家庭的现实可能性。这可能受制于多种因素,包括经济、子女、亲属、情感等,前文已述及,此不赘言。在某些情形下,“离开”意味着比“隐忍”更危险的处境。当离开的后路被断绝,现实留给她们的选择空间就更为有限。这就使受虐妇女陷入了“锤与砧”的困境:到底是选择继续承受严重甚至致命的伤害,还是选择在有效保护自己之后成为被告而面临杀人罪的指控。(49)这恐怕是一个两难的选择,我们似乎可以感受到受虐妇女内心的纠结和挣扎。如果她们在长期家暴虐待下,试图反抗而换来暴力的升级,试图寻求救济而社会组织干预乏力,试图离开而客观情况不允许,穷尽了一切可能的方法仍不能制止和逃离家庭暴力,那么她们将何去何从?从源头上掐断家庭暴力,杀死一直使其处于家暴痛苦之下的丈夫,也许是在当时她们所处境况下仅存的、唯一的选择。当然,这种极端的做法不值得提倡和鼓励,但是在后路断绝、社会救济机制缺失的情况下却值得理解和宽宥。

  因此,如果受虐妇女杀夫行为具备上述三个条件,那么将这种情况下的妇女以定罪免刑的方式承担刑事责任,则是兼具法律与人性的最优选择。这既体现了刑法对其行为的否定性评价,告诫社会这种行为不具正当性,不能被仿效和推广,同时又考虑到行为的可宽宥性并兼顾期待可能性等人情法理,在当前出罪空间狭小的情况下,不失为一条较为可行的路径。

  (三)定罪减刑——被害人严重过错

  除了以上两种类型化途径,其他受虐妇女杀夫行为大多都应当获得刑事责任的减轻处罚,而且根据案件的实际情况,在必要时要敢于适用缓刑,并且不吝于启动《刑法》第63条第2款的酌定减轻规定。

  理由在于,无论杀夫的手段如何恶劣,长期家暴事实形成的被害人过错,都会使受虐妇女行为的违法性与有责性减少,从而能获得较轻的刑罚处置方式。在“受虐妇女综合症”尚未成为一种抗辩事由的情况下,至少能够证明被害人长期家暴的严重过错是引发其被杀后果的主要原因,而且很多受虐妇女杀夫案件还符合激情杀人的特征。根据我国刑事司法实践,这两个事实都是作为酌定量刑情节在刑事责任裁量阶段发挥作用的。

  《美国联邦量刑指南》第五章K部分第二节第10条明确规定了基于被害人过错行为的偏离原则:“当被害人的过错行为在相当程度上诱使了犯罪行为,为反映犯罪行为的性质和情节,法院可以在指南的幅度之下减轻量刑。”(50)被害人过错是一种酌定量刑情节,其作为一种价值否定性行为,以降低行为人刑事责任非难的方式影响着量刑,对于刑事案件法益侵害结果产生因果影响力,直接关系到行为人责任的大小和承担方式。在普通案件中,加害人与受害人之间是一种双向互动关系,双方对案件的危害结果共同施加了作用力,正是因为双方的互动使矛盾不断蓄积最终升级为犯罪。但是在受虐妇女杀夫案件中,作为被害人的施虐丈夫对于危害结果起着更为重要甚至是决定性的推动作用,几乎完全控制了事态的发展轨迹,而作为加害人的受虐妻子在整个事态发展过程中更多地是处于被动状态,她们参与到双向互动关系的形式至多是未积极阻止事态一步步走向失控。“过错”是社会共同体基于长期积淀的道德情感、伦理规范和价值观念对行为的评价,实施家庭暴力的丈夫最终成为杀人案件的被害人,这种身份逆转不啻是一个绝大的讽刺。“正如‘咎由自取’‘大义灭亲’‘多行不义必自毙’等日常俗语常常成为一般民众评价某个案件的法言,该法言在朴素和世俗中暗含着社会相当性理论即被害人的行为逾越了社会相当性行为的容忍范围,因而要给予否定性价值评价以促使被害人能够谨慎行为。”(51)因此,被害人过错对犯罪构成要素的影响是全方位的,被害人的重大过错行为不仅会改变行为人的行为性质,在一定程度上也会影响着期待可能性判断并最终影响行为人的罪责程度。(52)作为被害人的丈夫对于结果发生具有决定性作用,这大大降低了受虐妻子的违法程度与可谴责性,使其刑事责任的减轻成为可能。

  频频发生的受虐妇女杀夫案件,让我们在反思家庭暴力带来惨剧的同时,亦不可避免地对受虐妇女这一特殊群体倾注了更多的同情和宽宥。在受虐妇女为杀夫行为付出了自由甚至生命的代价时,我们也需对现有的社会救济机制及法律机制作出检讨,从而为受虐妇女拓展出更宽广的生存空间。“受虐妇女综合症”因素的域外渗入为此目标提供了良好契机。可以预见,如果这一因素能够有效运用,将会为受虐妇女的权益提供更有效的保障。当然,相应的配套制度也需跟进,如确立专家证言的证据效力等。现有的制度框架下,通过“受虐妇女综合症”因素潜移默化的影响,将受虐妇女的刑事责任减免进行类型化、层次化处理,能够应对不同情形的具体案件,具有正当性和可行性。

  注释:

  从笔者收集到的案例来看,下列受虐妇女杀夫案中均以故意杀人罪定罪,量刑如下:2001年河北刘守瑞被判处无期徒刑,2003年河北刘拴霞被判处有期徒刑12年,2004年北京刘二巧被判处有期徒刑13年,2004年北京王雪英被判处有期徒刑11年,2004年江苏丁晓琳被判处有期徒刑5年,2005年重庆郑平被判处有期徒刑5年,2005年内蒙古刘颖被判处有期徒刑3年、缓刑5年,2006年上海王长芸被判处有期徒刑14年,2007年湖南刘双被判处有期徒刑3年、缓刑4年,2009年浙江张文华被判处无期徒刑,2010年北京张苹被判处有期徒刑12年,2010年黑龙江张永清被判处有期徒刑3年,2010年内蒙古谈玉红被判处有期徒刑3年、缓刑5年,2012年河南何丽被判处有期徒刑12年,2014年内蒙古张换换被判处有期徒刑11年,2014年上海施美丽被判处有期徒刑4年,2015年浙江姚荣香被判处有期徒刑5年,2015年湖南李平被判处有期徒刑3年、缓刑5年,2016年河北安瑞花被判处有期徒刑5年,等等。

  陈虹伟:《同是受虐杀夫:上海重判14年包头轻判缓刑专家建议统一量刑标准》,资料来源于法制网:http://ffcg1e1ad4a39d51439b944666bf8f6eb8d6hx5kfpo55pp0v6n0c.fbiy.oca.swupl.edu.cn/misc/2006-03/29/content_291308.htm,最后访问时间:2016年3月10日。

  从我国司法实践来看,截至今日,尚未有一起对受虐妇女杀夫行为进行无罪评价的案例。

  参见陈红、李华:《从女性主义的视角重新理解“正当防卫”》,载《浙江学刊》2005年第4期,第216页。

  防御性紧急避险这一概念最初源于德国民法典的相关规定,进而发展到德国刑法领域并为诸多学者所接受。所谓防御性紧急避险,是指为了避免正在发生的危险,避险人侵害他人的利益,但危险是来自该被侵害的人,即针对危险源本身进行避险的情形。

  参见陈璇:《家庭暴力反抗案件中防御性紧急避险的适用——兼对正当防卫扩张论的否定》,载《政治与法律》2015年第9期,第13-26页。

  对此,有学者提出,防御性紧急避险包含“半个法确证利益”的理论,认为虽然被牺牲者没有造成不法侵害,但危险局面是由其造成的,在此情形下,应当允许其他人通过损害其利益保全自己的利益。因此,防御性紧急避险可以突破一般紧急避险所要求的法益权衡的限度。(参见陈文昊:《防卫性紧急避险的破冰与突围》,载《天水行政学院学报》2016年第2期,第107-108页。)但是,防御性紧急避险何以在成立条件上比正当防卫更加宽松,尚需进一步证成。此外,防御性紧急避险概念的体系定位,以及违法阻却事由的正当化根据等问题,都面临着较大挑战。

  参见张明楷:《刑法学》,法律出版社2016年版,第91页。

  参见我国“安乐死第一案”中对被告人蒲连升、王明成的判决。

  20世纪80年代后期,加拿大法院将“受虐妇女综合症”纳入可采证据的范围内,使得这类杀夫妇女有了适用正当防卫的可能性。美国也在立法上承认“受虐妇女综合症”与正当防卫之间的相关性。此后,新加坡、澳大利亚、德国、丹麦、新西兰等国家也将“受虐妇女综合症”纳入可采证据的范围。

  (11)“受虐妇女综合症”这一概念在美国也遭到了指责。批评者认为,“综合症”这一表述使家庭暴力的受害者呈现病态特性,暗含了其行动的“非理性”,将一个理性人的行动定义为“综合症”,这一术语本身就是矛盾的。因此,其建议使用社会代理理论或者将此现象直接表述为“暴力及其影响”。但至少在目前,美国相关法律及多数学者仍然认同并使用“受虐妇女综合症”这一表述。

  (12)Maria Rowena Amelia V.Guanzon,Legal and Conceptual Framework of Battered Woman Syndrome as a Defense,Philippine Law Journal,Vol.86,2011,p.125.

  (13)该实验的过程为:沙利格曼将几条狗放在一个带有电流的铁笼子里,并随意改变频率对铁笼子的各个部分进行电击。最初笼子里的狗都竭力挣扎,试图逃离带电的笼子,但因为笼子是关着的,无论怎样努力,它们都无法成功逃离。于是,这些狗选择了放弃逃离,仅将其脸部紧贴地面以避免更大的痛苦。最后,即便是将笼子打开,这些狗也没有了逃离的意识,这就是所谓的“习得性无助感”。

  (14)参见[美]波拉·F.曼格姆:《受虐妇女综合症证据的重新概念化:检控机关对有关暴力的专家证词的利用》,黄列译,载《环球法律评论》2003年第2期,第140页。

  (15)Lenore E.A.Walker,The Battered Woman Syndrome,Springer Publishing Company,1980,p.18.

  (16)幸存者理论由美国两位研究人员甘多夫和费舍尔创立,核心内容是首先承认受虐妇女在与施暴者相处的全过程中一直向外界积极地寻求帮助,她们在寻求外界帮助的过程中,面对低效的官僚机构、帮助资源不足、公众无助后不得不回到施暴者身边。幸存者理论从社会文化、制度的角度,解释妇女离不开施暴者的社会原因。

  (17)后精神创伤压力失调(post-traumatic stress disorder)理论,是指人在遭遇重大压力后,其心理状态产生失调的后遗症。后精神创伤压力失调的症状之一,就是受虐妇女对于即将发生的伴侣的攻击行动具有高度的敏感性和微妙的感知力。该理论能减少公众标签化理解妇女受虐后状态,减轻受虐妇女面对公众认为其为精神疾病或有精神缺陷的压力。Lauren Bennett Cattanco et al.,Intimate Partner Violence Victims' Accuracy in Assessing Their Risk of Re-abuse,Journal of Family Violance,2007,pp.429-437.

  (18)参见李春斌:《英美法系典型国家涉家庭暴力立法考察》,载《沈阳大学学报(社会科学版)》2015年第3期,第347-348页。

  (19)参见罗清:《美国反家庭暴力立法的三波浪潮及其可能走向》,载《西南政法大学学报》2011年第3期,第17-23页。

  (20)Liberty Aldrich,Judge Judy Harris Kluger,New York's One Judge-One Family Response to Family Violence,Juvenile and Family Court Journal,Fall 2010,p.78.

  (21)参见赵颖:《美国警察针对家庭暴力的逮捕政策及干预模式研究》,载《中国人民公安大学学报》2005年第1期,第152页。

  (22)参见钱泳宏:《“受虐妇女综合症”理论对我国正当防卫制度的冲击》,载《温州大学学报(社会科学版)》2008年第5期,第29页。

  (23)Marina Angel,Propensity Evidence in Cases of Woman Abuse:An Essay in Memory of Professor Myrna Raeder,Southwestern Law Review,Vol.44,2015,p.486.

  (24)储槐植、江溯:《美国刑法》,北京大学出版社2012年版,第77页。

  (25)美国刑法中,合法性辩护包括正当化事由(justification)和可宽恕事由(excuse)两类。正当化事由是指那些表面上看似违法,但实际是对社会有益的行为,对此,行为人不仅不应承担刑事责任,反而应当受到法律的鼓励。正当化事由包括正当防卫与紧急避险。而可宽恕事由是指行为人虽然实施了违法行为,但是从道义角度其行为并不值得谴责,因此免除刑事责任。前者具有道德上的正当性而为法律所鼓励;后者不具有道德上的正当性,仅仅不具谴责性,虽然能够免除责任但并不能获得法律的鼓励。

  (26)Kit Kinports,The Myth of the Battered Woman Syndrome,Temple Political and Civil Rights Law Review,Vol.24,No.2,2015,p.317.

  (27)George P.Fletcher,Basic Concepts of Criminal Law,Oxford University Press,1998,p.137.

  (28)也称“强制最低量刑规定”,是指如果相关制定法确定了具体标准,那么法官就应当在该具体标准范围内判处最低的监禁刑。目前,“强制最低量刑”运用于联邦和州刑法中,力图为犯罪人提供一个大致的、统一的、公平的、经济有效的惩罚。

  (29)Lauren Danice Shuman,Pulling the Trigger:Shooting Down Mandatory Minimum Sentencing for Victims Who Kill Their Abuser,Howard Law Journal,Vol.56,2013,p.988.

  (30)参见王新:《受虐妇女杀夫案的认定问题》,载《法学杂志》2015年第7期,第92页。

  (31)初红漫:《论构建以被害人过错为基础的刑事抗辩原则》,载《法学论坛》2010年第5期,第158页。

  (32)史莉莉:《西方女性主义法学视野中的家庭暴力及启示》,载《法学》2014年第3期,第110页。

  (33)参见王俊、王东萌:《家庭暴力中女性以暴制暴的犯罪成因》,载《云南民族大学学报(哲学社会科学版)》2012年第1期,第94页。

  (34)王少、孔燕:《心理干预与法律规制的融合进路——基于家庭暴力防治的分析》,载《广州大学学报(社会科学版)》2017年第3期,第76-77页。

  (35)相关的报道并不少见。有些受虐妇女缺乏离家后独立的经济能力和生活能力;有些受虐妇女不舍离开子女父母;有些受虐妇女受到了丈夫的威胁而不敢离开家庭,她们担心自己一走了之之后父母、子女、亲戚等因丈夫的迁怒而受到伤害;有些受虐妇女在离家后被丈夫寻回,从而受到比以往更为严重的虐待侵害。参见《女子不堪家暴离家出走5年,归来还怕见丈夫》,资料来源于搜狐网:http://ffcg3fe3ace12c254685a59f1ad27b2af1a8hx5kfpo55pp0v6n0c.fbiy.oca.swupl.edu.cn/20110810/n315982657.shtml;《不堪家庭暴力离家出走,一残疾女流落街头》,资料来源于搜狐网:http://ffcg306d04c79abd45f2b3d693bc943e9499hx5kfpo55pp0v6n0c.fbiy.oca.swupl.edu.cn/s/2003-02-10/1501902702.html;《女子不堪家暴离家出走,当了20多年“黑户”》,资料来源于搜狐网:http://ffcg3fe3ace12c254685a59f1ad27b2af1a8hx5kfpo55pp0v6n0c.fbiy.oca.swupl.edu.cn/20131123/n390650499.shtml,最后访问时间:2017年9月23日。

  (36)赵秉志、原佳丽:《对女性“以暴制暴”行为的刑法学思考——基于家庭暴力视野下的思考》,载《人民检察》2015年第13期,第20页。

  (37)参见周折:《宽恕的理性——免责一般理论研究》,法律出版社2011年版,第184-185页。

  (38)参见张明楷:《责任刑与预防刑》,北京大学出版社2015年版,第161-169页。

  (39)本案案情如下:刘拴霞婚后长期遭到丈夫张军水的虐待,张军水稍有不顺心便对刘拴霞暴力相向,严重的时候还动刀动斧。张军水每日游手好闲,如果父亲劝阻,就连父亲一起暴打。亲友、邻居曾多次规劝张军水,但却换来其对刘拴霞变本加厉的折磨,甚至危及前来劝说的亲友。村治保主任也几次三番找张军水谈话,警告其不要再对妻子施暴,但张军水对此置之不理。刘拴霞曾数次报警,也和张军水提过离婚,但都遭到比以往更严重的虐待。张军水还威胁刘拴霞,如果离婚则杀她全家。12年的持续虐待使刘拴霞万念俱灰。2003年1月,刘拴霞预先购买了14支“毒鼠强”,在又一次遭到丈夫用斧子乱砍后,忍无可忍,认为再不杀死丈夫就会被丈夫打死,于是将“毒鼠强”放入面粉做成面饼,拿给张军水食用。张吃后不久就倒地不起,刘于心不忍,唤来邻居一起将丈夫送往医院,但终因药量过大抢救无效死亡。此案发生后,在公安机关介入调查时,村民均谴责张军水,对刘拴霞表示同情。开庭审理前夕,张军水的父亲还带来村里400多名村民联名的求情信,信中称“刘拴霞是一名勤劳善良的好妻子、好儿媳,毒死丈夫是追不得已,张军水是自作自受,死有余辜”,希望对刘拴霞从宽处理。

  (40)参见赵秉志、郭雅婷:《中国内地家暴犯罪的罪与罚——以最高人民法院公布的四起家暴刑事典型案件为主要视角》,载《法学杂志》2015年第4期,第8页。

  (41)《最高人民法院公布司法干预家庭暴力典型案例》,资料来源于中国法院网:http://ffcgdf2b6149840b43409f2ad5db71c03866sx5kfpo55pp0v6n0c.fbiy.oca.swupl.edu.cn/article/detail/2014/02/id/1220890.shtml,最后访问时间:2018年5月1日。

  (42)这也是我国首个反家庭暴力的刑事司法指导意见。该文件第19条规定:准确认定对家庭暴力的正当防卫。为了使本人或者他人的人身权利免受不法侵害,对正在进行的家庭暴力采取制止行为,只要符合刑法规定的条件,就应当依法认定为正当防卫,不负刑事责任。防卫行为造成施暴人重伤、死亡,且明显超过必要限度,属于防卫过当,应当负刑事责任,但是应当减轻或者免除处罚。认定防卫行为是否“明显超过必要限度”,应当以足以制止并使防卫人免受家庭暴力不法侵害的需要为标准,根据施暴人正在实施家庭暴力的严重程度、手段的残忍程度,防卫人所处的环境、面临的危险程度、采取的制止暴力的手段、造成施暴人重大损害的程度,以及既往家庭暴力的严重程度等进行综合判断。第20条规定:充分考虑案件中的防卫因素和过错责任。对于长期遭受家庭暴力后,在激愤、恐惧状态下为了防止再次遭受家庭暴力,或者为了摆脱家庭暴力而故意杀害、伤害施暴人,被告人的行为具有防卫因素,施暴人在案件起因上具有明显过错或者直接责任的,可以酌情从宽处罚。对于因遭受严重家庭暴力,身体、精神受到重大损害而故意杀害施暴人;或者因不堪忍受长期家庭暴力而故意杀害施暴人,犯罪情节不是特别恶劣,手段不是特别残忍的,可以认定为《刑法》第232条规定的故意杀人“情节较轻”。在服刑期间确有悔改表现的,可以根据其家庭情况,依法放宽减刑的幅度,缩短减刑的起始时间与间隔时间;符合假释条件的,应当假释。被杀害施暴人的近亲属表示谅解的,在量刑、减刑、假释时应当予以充分考虑。

  (43)参见张亚军、胡利敏:《家庭暴力下受暴女性犯罪的量刑与执行途径》,载《河北学刊》2010年第2期,第174页。

  (44)参见陈飞、杨冬:《家暴案中受虐妇女“以暴制暴”行为的正当防卫适用》,载《云南大学学报(法学版)》2016年第5期,第29页。

  (45)王燕玲:《女性主义法学视域下强奸罪之辨思》,载《政法论坛》2015年第6期,第158页。

  (46)参见Elizabeth Dermody Leonard,Convicted Survivors:Comparing and Describing California's Battered Women Inmates,Prison Journal,Vol.81,March 2001,pp.73-74.

  (47)魏汉涛:《正当防卫的适用条件之检讨——来自“受虐待妇女综合症”的启示》,载《四川警察学院学报》2013年第1期,第19页。

  (48)[美]安德鲁·卡曼:《犯罪被害人学导论》,李伟等译,北京大学出版社2010年版,第271-272页。

  (49)参见Hava Dyan,Emanuel Gross,Between the Hammer and the Anvil:Battered Women Claiming Self-Defense and a Legislative Proposal to Amend Section 3.04(2)(b) of the U.S.Model Penal Code,Harvard Journal on Legislation,Vol.52,2015,pp.17-40.

  (50)Tracey L.Meares,Exploring Departures Based on the Victim's Wrongful Conduct:U.S.V.KOON,Federal Sentencing Reporter,Vol.7,No.4,1995,p.201.

  (51)潘庸鲁:《被害人过错认定问题研究》,载《法学论坛》2011年第5期,第159页。

  (52)参见初红漫:《论被害人过错影响刑事责任之正当依据》,载《河北法学》2012年第1期,第131-132页。