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杨依:我国逮捕的“结构性”错位及其矫正

发布日期:2020-09-29  发表于:《法学》(沪]2019年第5期 第154-167页  著者:杨依  浏览次数:
逮捕与羁押关系问题在理论界争议不断,至今仍未形成基本共识。借助“功能-结构”的新视角可发现,现代刑事诉讼审前阶段对于公民人身自由的强制干预形成了以功能为导向的“两段式”进阶结构。强制到案与候审羁押在功能、程序和价值方面各自具有不同的建构逻辑。当前我国逮捕制度呈现出“结构性”错位,混淆了强制到案和候审羁押的不同程序控制思路,从而导致逮捕在运行过程中存在打击犯罪与保障人权的价值冲突和效能损耗。

  一、缘起:我国逮捕与羁押关系之争

  长期以来,我国理论界普遍将“逮捕与羁押不分”视为逮捕率居高不下、威胁人权司法保障成效的根本原因,并由此提出我国逮捕制度未来的完善方向应实现“逮捕与羁押相分离”。①然而也有研究者持不同观点,认为我国根本不需要建立逮捕与羁押相分离的制度,因为我国逮捕和羁押措施本身就是分离的,“只不过我国的逮捕被称为刑事拘留而羁押被称为逮捕”,因此“我国刑事强制措施体系与西方大体相当”。②研究者对于逮捕与羁押关系的认识差异表明我国逮捕在整个刑事强制措施体系中的功能角色至今仍未厘清。当谈及逮捕与羁押是否分离时,“分”或“不分”的实质标准为何?倘若将我国逮捕划分为逮捕和羁押两项制度,可否有效实现大幅度降低审前羁押之目的?过往理论界对于刑事强制措施的研究大多关注于某一措施内部运行机制的完善,却相对缺乏对强制措施之间联动关系的深入思考。而回答上述问题必须借助全新的视角,即对逮捕在整个刑事强制措施体系中的功能定位与实践样态进行“结构性”考察。

  体系是由某一类具有共同属性的要素依照一定的功能结构所组成的系统。在体系内部,不同的结构形态将直接影响各要素的功能边界与效用发挥。目前,我国刑事强制措施体系仅依照强制力度形成了“自轻向重”的简单罗列。各措施之间未能形成鲜明的逻辑与功能进阶关系。强制到案与候审羁押的功能相对分散,难以集中有效地规制。此种“结构性”失范在一定程度上导致了部分强制措施功能边界不清晰,容易在实践运用中产生功能相互替代或者功能随意扩张等问题。基于此,本文试对刑事诉讼审前阶段限制与剥夺公民人身自由的强制措施进行以功能为基础的结构性分析,以此展现强制到案措施与候审羁押措施之间应然的结构层次与动态关联,反思当前我国逮捕在刑事强制措施体系中的错位冲突,探讨深度激发强制措施功能实效的改革思路。需要说明的是,虽然刑事强制措施体系这一概念源自大陆法国家的成文法传统,英美法国家并未将强制措施体系化,而是散见于宪法修正案、部分成文法以及相关判例之中。但两大法系国家对干预公民人身自由的刑事强制措施不论在立法设置抑或实践运用中均遵循着一定的逻辑与强度进阶关系。各措施之间功能明确且界限清晰,值得我们研究与借鉴。

  二、“两段式”结构:强制到案与候审羁押的功能位阶

  现代刑事诉讼中,国家公权力在审前阶段对公民人身自由的重大干预方式可大致形成“两段式”结构:一是以查获嫌疑人、制止犯罪和及时讯问为目的的强制到案;二是保证犯罪嫌疑人、被告人出席审判,防止实施阻碍证据发现或其他社会危险性行为的候审羁押。虽然各法治国家在强制到案和候审羁押的具体措施种类上略有差异,但总体是依据上述功能位阶关系展开的制度设计。这种高度结构化的功能与程序安排,从形式上展现出强制到案措施与候审羁押措施在时间和逻辑方面的递进关系,强调合法的强制到案是适用候审羁押的法定前置条件;也从实质上厘清了强制到案措施和候审羁押措施因其适用目的不同,故而各自具备不同的功能层次和价值侧重,不论是立法设置抑或实践运用都不应将二者混淆;更从制度效果上区分了强制到案和候审羁押的不同程序规制路径,有助于最大限度兼顾侦查利益和人权保障的价值需求。

  (一)强制到案:侦查利益的重要保障

  刑事案件发生后,公安机关须尽快令涉嫌犯罪之人到案才能及时制止犯罪行为、控制危害后果,启动针对嫌疑人的讯问调查程序。因此,强制到案不仅是各国刑事侦查活动的关键步骤,亦是确认或排除被采取到案措施人员犯罪嫌疑的重要手段,在多数案件中直接影响着侦查进程。③但由于强制到案实质上构成了对公民人身自由的重大干预,现代法治国家普遍对到案手段、到案目的以及到案后的处置权限等进行了严格限制,从而确保强制到案过程的合法与正当,避免对公民人身自由造成不必要的妨碍。

  在强制到案的功能序列中,逮捕是最典型的强制到案手段,其适用对象、制度功能以及法律后果均体现出及时控制犯罪以及满足基本侦查需要之目的。在适用对象方面,逮捕主要针对正在实施犯罪的现行犯,或者已经实施犯罪的重大嫌疑人。所谓现行犯,通常指犯罪在实施过程中或实施后及时被发现,或者因持有凶器、赃物或其他物件,或于身体、衣服等处露有犯罪痕迹,明显可疑为犯罪之人。④现行犯的犯罪嫌疑较为明显,在场的警察或其他公民都可通过直接观察而知晓。因此,各国刑事诉讼立法普遍肯定了警察与任何在场公民对现行犯实施“无证逮捕”或“暂时逮捕”。与现行犯有所不同,重大犯罪嫌疑人是除现行犯之外被强烈怀疑有严重犯罪的人,其怀疑的程度比较强烈或涉嫌的犯罪比较严重。⑤而侦查机关通常已经掌握了一定的证据,能够基本证明犯罪系其所为。但鉴于重大犯罪嫌疑人往往已经实施完毕犯罪且已逃离犯罪现场,谨慎起见,对于此类嫌疑人的逮捕须由警察或检察官依法实施。

  在制度功能方面,逮捕通过对现行犯或重大嫌疑人采取抓获、控制、扭送、带到等人身控制手段,从而实现及时控制犯罪以及满足基本侦查需要之目的。抓捕现行犯可及时制止正在发生的犯罪行为,防止更严重的社会危害结果发生。而重大犯罪嫌疑人通常已经逃离犯罪现场,及时将其抓获可以避免其继续逃逸导致诉讼活动无法进行以及国家刑罚权的落空。犯罪嫌疑人到案后,侦查机关可以对其展开一系列讯问调查工作,核实嫌疑人身份信息,了解案件事实情况,尽快固定收集相关证据材料。对于涉嫌犯罪罪名较多或者案件事实较为复杂的,侦查人员还可能进行多次讯问。倘若嫌疑人承认犯罪事实,讯问笔录可用以印证其他证据,共同组成证据链证明案件事实。倘若发现犯罪行为并非嫌疑人所实施或嫌疑人无罪辩解成立,侦查人员则可申请撤销案件。此外,强制到案在英美国家还具有其他重要的程序意义,其不仅可以被看作是针对具体犯罪嫌疑人的刑事诉讼活动开端,也是在后续环节中适用审前羁押的法定前提。

  在法律效果方面,逮捕对于公民人身自由的限制程度通常以制止犯罪和到案讯问所需的必要时间为限,不得突破临时处置措施的本质。强制到案阶段相对封闭,且由侦查机关自行决定。为防止公民人身自由遭受过度妨碍,法律在赋予侦查机关强制到案权的同时,还须对权力行使范围进行程序控制。依照国际惯例,逮捕通常只能引起较短时间内的人身自由限制,一般以24~48小时为限,最长不得超过96小时。犯罪嫌疑人被逮捕到案后会在警察局进行必要的信息登记和讯问。如果认为不具有犯罪嫌疑,应当立即将嫌疑人释放。如果认为确有犯罪嫌疑,则必须尽快送至法官处进行逮捕合理性依据的审查以及作出被告人羁押或保释的决定,否则将可能被认定为不合理的迟延从而构成违宪。

  (二)候审羁押:刑事诉讼秩序的法律维护

  人类社会的生产和发展离不开秩序。一方面,国家有责任对因犯罪行为而遭受破坏的社会秩序加以恢复,另一方面,刑事诉讼活动的启动和推进也需要以一定的诉讼秩序为基础。刑事诉讼秩序作为及时查明案件事实,确保作出公正司法裁判的重要基础,直接影响诉讼目的和国家刑罚权的顺利实现。但通常情况下,刑事被追诉人在判决宣告前可能会存在两类严重扰乱刑事诉讼法秩序的行为:一是嫌疑人出现逃避诉讼或者毁灭、伪造证据等违法阻碍事实发现的不当行为,严重妨碍刑事诉讼活动的顺利进行;二是嫌疑人再犯风险较高,可能继续对他人或社会大众造成新的危害。因此,不同于以侦查利益为主要考量的强制到案措施,候审羁押措施突出体现了保障诉讼顺利进行、维护刑事诉讼法秩序的目标定位。对于确有证据证明存在上述社会危险性的刑事被追诉人,对其施以一定期限的候审羁押,将有助于控制和预防程序性风险。值得一提的是,以被追诉人可能再犯作为羁押理由的“预防性羁押”,虽违反无罪推定原则而在理论上备受争议,⑥但鉴于人权保障和社会公共安全利益的平衡,“预防性羁押”通常被严格限制在少数社会危害性极大或者再犯率较高的特定案件类型中,以避免再犯风险被随意解释和扩张适用进而颠覆了候审羁押的功能初衷。由此可见,候审羁押本质上是一种排除刑事被追诉人对诉讼活动不当妨碍的程序性保障措施,其审查判断虽以嫌疑人涉嫌犯罪之事实为基础,但更加关注对程序性风险事项的排查。候审羁押措施不具有任何实体性犯罪评价功能,亦不是刑事诉讼的必经环节。

  为防止候审羁押异化为获取口供、追诉犯罪的附庸手段,偏离程序性保障的本质定位,现代法治国家普遍在候审羁押措施的程序设计中建构了较为完整的司法审查与权利救济机制。随着强制到案向候审羁押的过渡,人身强制力度不断加深,司法权对公民人身自由的保障力度也随之增强。在“两段式”结构之下,司法审查机制将逮捕和羁押分属“两段”,阻隔了强制到案向候审羁押的直接过渡,保障了刑事被追诉人获得双重司法审查的机会,为审前羁押的分流和抑制提供了操作性强的制度空间。候审羁押须由中立的司法官以公开言词的方式对是否有必要采取羁押措施进行听证。美国保释听证程序中被告人享有出席听证、免费获得律师帮助、自己作证或者要求证人出庭作证以及质证等一系列权利。尤其是在保释风险评估环节,检察官还可与辩护律师就社会危险性展开对抗性辩论。⑦受传统职权主义模式的影响,以德国为代表的大陆法国家羁押必要性审查程序较为简易,通常由法官采取直接讯问的方式进行。但讯问是实施羁押的法定程序条件,法官讯问时必须首先告知被逮捕人所享有的各项权利,并且在听取警察、检察官、被逮捕人及其辩护人的意见的基础上才能做出是否羁押的决定。

  除了充分保障刑事被追诉人及其辩护人在羁押决定作出时的程序参与之外,建立多重而有效的司法救济机制亦是候审羁押法治化与现代化的应有之义。其旨在使被剥夺自由的嫌疑人、被告人有机会要求由中立的法庭对审前羁押决定的合法性与合理性进行持续的审查,并在羁押不合法或已丧失羁押必要的时候尽快地获得释放。只要被羁押者认为原先的羁押决定违法或者先前的羁押条件已经不复存在,都可以向特定的司法机构申请启动司法救济审查程序。在大陆法国家,已被羁押的犯罪嫌疑人、被告人可以就羁押决定向上级法院提出上诉或者抗告,也可以向作出羁押决定的原法院申请司法复查,在法定情况下法官还可以依职权启动司法复查程序。德国允许被羁押人在诉讼的任何阶段向作出羁押决定的原法院提出司法复审,若复审结果依然维持羁押决定,被羁押人还可向上级法院提出上诉。如果羁押期限已届满3个月,被羁押人未提出司法复查或者抗告时,法官可依职权主动进行司法复审。原则上判决宣告前的羁押期限不得超过6个月,如有特殊情况应将案件送至州高等法院审查。州高等法院经过言词审理维持继续羁押的,州髙等法院应在一审判决前每3个月依职权主动复查羁押必要性。⑧除了提出上诉申请外,英美法国家还规定了一项特殊的权利救济途经。任何受到羁押的人如果认为羁押决定违反宪法与法律,均可向法院申请“人身保护令”(habeas corpus)。若经法官审查认为羁押理由不适当,法院应当立即发布“人身保护令”释放被羁押者。“人身保护令”既适用于被羁押的被告人也可以适用于被监禁的已决犯。

  (三)“两段式”结构之正向程序价值

  “两段式”结构展现了强制到案与候审羁押在适用理由上的逻辑递进关系。强制到案作为对现行犯或重大嫌疑人的紧急处置措施,其条件设置必然着重关注对犯罪嫌疑的考量。例如在英美国家,不论是“有证逮捕”抑或“无证逮捕”皆以一定的犯罪嫌疑也即合理性依据(probable cause)作为合法性标准。美国联邦最高法院曾将其解释为:“实施逮捕的警察如果就其所掌握的事实与证据足以使一个理智且审慎的人相信犯罪事实正在或者已经发生,就应当认定警察的逮捕存在正当的依据”。⑨易言之,只要警察根据当时所掌握的事实与证据足以相信被逮捕人实施了犯罪行为就可采取抓捕。然而,候审羁押是在嫌疑人合法到案的基础上,对于另有证据证明将会发生逃避诉讼、阻碍证据发现或者继续实施危害社会公共利益之行为的嫌疑人或被告人,决定在较长时期内剥夺其人身自由,以维护刑事诉讼法秩序。因此,具备一定的犯罪嫌疑还不足以启动候审羁押,唯有继续满足法定的社会危险性事由才可实施。例如,我国台湾地区的羁押实质性三要件就彰显了审查内容的递进关系。被告人除具有“重大之犯罪嫌疑”外,关键是要具备法律所列举的“法定之羁押原因”。纵使符合前两项要件,还须另有“羁押之必要性”,达到非予羁押显难以进行诉讼活动,或者有事实足以认为被告人可能反复实施同一犯罪的标准时才能将被告人羁押。⑩由此可见,重大的犯罪嫌疑虽可直接引起强制到案,但却不能被直接视为继续候审羁押的理由。羁押对公民人身自由影响之深远,其适用“门槛”理应高于逮捕。

  “两段式”结构厘清了强制到案与候审羁押的不同程序控制思路。强制到案向候审羁押的推进过程实则是公权力对公民人身自由干预程度不断加深的过程,加之强制到案和候审羁押的功能定位不同,法律对于二者的程序控制方式与控制力度也应有所区别。根据各国的刑事诉讼立法与司法实践,强制到案措施的程序规制主要体现在适当依据、可例外的令状主义、迅速带见法官以及人身控制的临时性。而候审羁押制度则必须包含羁押必要性理由、司法审查听证程序、多重有效的司法救济途径和羁押替代性措施等配套内容。这是由于强制到案仅引起较为短暂的人身自由限制,只要侦查机关严格依照法定程序执行,即可达到防止权力滥用之目的。而候审羁押可造成较长时期内对公民人身自由的完全剥夺状态,对公民人身权益影响更为深远。倘若发生非法羁押,将会给公民造成难以挽回的损失。因此,候审羁押在程序控制上理应比强制到案更为严格,并且权利保障途径也更为多样。

  “两段式”结构兼顾了强制到案与候审羁押的不同价值侧重。在侦查利益和人权保障的动态平衡中,强制到案措施必要时可以侦查效率和侦查利益为优先,在法律明文规定的情形下允许司法令状主义的例外,但候审羁押措施必须经过严格的司法审查,并辅之以多样的司法救济机制,紧扣人权司法保障的路径展开。及时准确地控制犯罪嫌疑人是警察职业的基本要求。为了高效应对犯罪,各国刑事司法在强制到案的实践环节中普遍承认“无证逮捕”的重要地位,并且允许通过事后司法审查的方式弥补程序欠缺。美国“无证逮捕”适用比例甚至高达95%以上。[11]但依据“两段式”结构,候审羁押立足于程序性保障功能,不是紧急情况下应对犯罪的手段,更不能沦为查获嫌疑人、制止现行犯、获取有罪证据以及其他刑事追诉活动的附庸。因此,候审羁押不能由警察机构自行决定,而是必须在控辩双方的参与下经由中立的法官公正公开地进行司法审查。唯有最大限度保证候审羁押决定的公正性,并为公民人身自由权益提供最严格的法律保护,候审羁押的适用才具备正当性基础。由此可见,强制到案在法定特殊情况下可以优先于侦查效率的需要,但是候审羁押措施必须以恪守人权保障为根本。正是基于“两段式”结构内部特殊的功能层次,西方法治国家才会呈现“高逮捕率”但“低羁押率”的实践特征。

  三、“结构性”错位:法律效果与制度功能的实践异化

  “两段式”结构之下,强制到案措施与候审羁押措施之间功能界限清晰,且各自具有不同的程序建构逻辑。正因如此,逮捕制度和羁押制度也分属“两段”,服务于不同的目标定位,呈现出不同的程序控制机理,力求在公民人身自由的限制与剥夺事项上实现打击犯罪和保障人权的动态平衡。侦查机关仅可在法律明文规定的前提下对强制到案措施的使用享有部分自行决定权,从而为较长时期剥夺公民的人身自由保留了司法审查的制度空间,避免候审羁押措施滥用于犯罪追诉活动,偏离其程序性保障功能的本质。然而,以“两段式”结构比对我国逮捕制度即可发现,当前我国逮捕在整个刑事强制措施体系中存在着“结构性”错位的现状:一方面,从法意理解的角度,我国逮捕兼具强制到案与候审羁押的双重功效。而另一方面,逮捕的上述两种功能又在实践运用中不断被其他强制措施随意分散、稀释与替代。逮捕与其他措施之间的功能边界模糊,不仅令逮捕缺乏独立的法律后果和明确的程序控制方向,还导致逮捕制度运行异化,出现打击犯罪与保障人权的价值冲突和效能损耗。

  (一)逮捕兼具双重法律效果

  由于我国刑事强制措施体系内部未能形成清晰的强制到案和候审羁押的功能位阶区分,导致逮捕长期在理论研究和法意理解上兼具着强制到案与候审羁押的双重功效,影响了对逮捕本质功能的认识和把握。正如研究者所言,“我国逮捕既意味着抓捕的行为,也意味着羁押的状态;一旦逮捕决定作出,既实施抓捕之行为亦应随之将犯罪嫌疑人予以一段时间的持续羁押”。[12]回顾过往关于侦查到案的研究可以发现,“就到案措施的具体类型而言,侦查到案的法定措施最多,包括传唤、拘传、刑事拘留和逮捕”。[13]逮捕的强制到案属性不仅在理论研究中已有一定基础,还在法律文本和相关的解释规定中有专门的体现。人民法院对于自诉案件的被告人,或是检察机关起诉时还未逮捕的被告人,认为应予逮捕的可以直接决定逮捕。并且,在人民法院决定再审或者人民检察院抗诉再审的案件中,人民法院和人民检察院也可对尚未采取任何强制措施的被告人直接决定逮捕。不仅如此,《公安机关办理刑事案件程序规定》第154条还明确规定了对犯罪嫌疑人执行拘传、拘留、逮捕、押解过程中,应当依法使用约束性警械。遇有暴力性对抗或者暴力犯罪行为,可以依法使用制服性警械或者武器。可见,从法意理解的角度,我国法律和相关解释规定并未明确将逮捕的强制到案属性排除在外,明确要求逮捕的适用须以被逮捕人事先已被控制到案为前提。易言之,既可以在犯罪嫌疑人、被告人处于完全自由的状态下将其抓捕到案,也可以在嫌疑人、被告人已被取保候审或监视居住的“非羁押”状态下转为逮捕,还可以在嫌疑人、被告人先前已被刑事拘留的情形下转请报捕。并且从前述公安机关内部的办案规定来看,拘传、拘留、逮捕的执行方式具有相似性,均可依法使用约束性、制服性警械以保障对嫌疑人的抓捕控制。由此可见,我国逮捕制度在规范设计与实践运用层面均包含了一定的抓捕与强制到案(庭]的功能效果。

  除了抓获、强制到案的功能外,我国逮捕更突出表现为在较长时间内将犯罪嫌疑人、被告人予以羁押的状态。并且逮捕数量大、羁押时间长所导致的审前羁押普遍化问题长期存在。从最髙人民检察院公布的数据来看,2013年1月至2016年9月全国检察机关共批准逮捕各类刑事犯罪嫌疑人3 248 058人,不批准逮捕819 098人。[14]可知近年来批准逮捕人数约占总移送审查逮捕人数(4 067 156人)的80%左右。根据《中国法律年鉴》的相关统计(参见表1],倘若将全国检察机关批准逮捕人数与全国人民法院判实际决有期徒刑以上人数进行对比即可发现,2013年至2017年间全国检察系统每年批准逮捕人数约为84万至108万余人。而同一时期全国法院每年审理刑事案件最终判处有期徒刑以上刑罚的被告人数则大约保持在60万至71万人。易言之,在此期间,全国平均每年约有26万以上的被逮捕人在审前阶段遭受了不同程度的人身自由剥夺,却最终未被判处有期徒刑以上的刑罚。不仅如此,由于我国《刑事诉讼法》尚未确立逮捕后至生效判决前的最高羁押期限,致使羁押期限长期依附于办案期限。自案件移送审查起诉之日起,嫌疑人、被告人的羁押期限就可能与审查起诉和审判的办案期限完全重合。在不少案件中,“如果犯罪嫌疑人在侦查阶段被逮捕,那么在随后的刑事诉讼阶段其羁押状态也会自然延续,只有在极少的案件中检察机关与人民法院才有可能变更强制措施”。[15]曾有研究者对2012~2013年我国某市两级法院刑事案件卷宗材料和判决书进行整理时发现,以到案为基点,50%的证据实际上在到案5天以内即可采集完毕,86.5%的证据在侦查阶段已收集完毕,但实践中审前羁押期限却平均长达174.8天。[16]更不必说近年来受到广泛关注的“念斌案”与“李怀亮案”,案件均经过多次发回重审与补充侦查,虽然二人最终都被宣告无罪,但在判决生效前二人已分别先行羁押8年与11年之久。虽然2012年《刑事诉讼法》增加了羁押必要性审查制度,以期通过明确检察机关的捕后持续审查职责,及时将已不符合逮捕条件或者丧失羁押必要的嫌疑人、被告人予以释放,从而缓解实践中长期存在的“一押到底”“一关了之”的现状。然而在制度具体运行过程中,羁押必要性审查存在着适用范围较窄、检察建议说理不足、律师参与度不高、风险评估和后续监管机制尚不完善等诸多问题,导致羁押必要性审查人数占批捕人数的比例仍然偏低。[17]从全国范围来看,2018年全国检察机关共批准逮捕各类犯罪嫌疑人1 056 616人,对审前、审中可不继续羁押进而提出释放或变更强制措施建议,相关办案单位予以采纳的64 106人。[18]也即在捕后直至判决宣告前的阶段仅有6%的嫌疑人、被告人可通过羁押必要性审查予以释放。逮捕作为我国最严厉的刑事强制措施,却长期在我国司法实践中被广泛适用。因逮捕所导致的审前羁押普遍化的问题依旧存在,不仅严重影响着我国人权司法保障工作的成效,也不利于司法的公正与权威。

  (二)逮捕功能的稀释与替代

  诚然,我国逮捕制度在规范设置与法意理解层面包含了强制到案和候审羁押的双重功效。但在整个强制措施体系中,逮捕既不是唯一的强制到案手段,也不是唯一可引起羁押后果的措施。如前所述,我国刑事强制措施体系内部没有实现强制到案功能和候审羁押功能的有效区分,客观上导致强制到案与候审羁押的功能散见于多个强制措施之中。然而,逮捕的上述两种功效在实践运用时又经常被其他手续更为便捷、适用灵活度更高的“法内”和“法外”措施所替代。这些因素都令我国逮捕在整个强制措施体系里既缺乏独立的法律效果,也不具备清晰功能定位,进而引发逮捕在打击犯罪和保障人权的价值取向中“摇摆不定”的实践困境。

  一方面,逮捕在法意理解层面所包含的抓捕到案功能已经广泛被其他措施所取代。我国《刑事诉讼法》规定了多种侦查到案方式:对于一般犯罪嫌疑人,可以采用传唤、口头传唤以及拘传;对于现行犯或者重大嫌疑人可以采用刑事拘留;而对于有证据证明有犯罪事实的嫌疑人可以采用逮捕;任何公民对于正在实施犯罪、犯罪后被及时发觉、正在被通缉、追捕或者越狱的刑事被追诉人还可将其扭送至公安机关、人民检察院和人民法院。其中,刑事拘留是法律所明确规定的对于现行犯或者重大嫌疑人所采取的临时处置措施。其在适用对象和功能定位上均接近于域外国家强制到案的逮捕。然而在我国司法实践中,不仅逮捕和拘留的强制到案属性长期处于被“搁置”的状态,传唤和拘传措施也因需要事先审批而较少为侦查人员所用。但作为行政强制措施的留置盘问以及被人为附加了强制性从而存在扩张适用之嫌的口头传唤,却因只需出示工作证件即可适用,成为侦查机关的“优先”选择,广泛适用于侦查人员首次面对犯罪嫌疑人时各种复杂、多变的情形。[19]因此,当刑事案件发生之后,尤其是刑事立案前的初查阶段,公安机关往往更倾向于先通过留置盘问或口头传唤等手段确保嫌疑人顺利到达公安机关。在结合身份与事实调查情况后,如果侦查人员发现确有犯罪嫌疑满足立案条件,才会立案并申请将其刑事拘留。这种事实上的“先侦后立”表明刑事拘留失去了紧急、暂时的先行控制措施色彩,而异化为一种旨在防止嫌疑人逃避侦查和审判的羁押措施。[20]由此可见,《刑事诉讼法》所明确规定的传唤、拘传、拘留以及逮捕等令状措施并未在实践中普遍发挥强制到案的预期效用。

  另一方面,我国逮捕亦不是唯一的候审羁押措施,在多数案件中已经成为刑事拘留的延续羁押状态。在我国,不仅逮捕可以直接引起羁押,公安机关对于现行犯或者重大犯罪嫌疑人所依法采用的刑事拘留亦可以产生较长时间的羁押。新中国成立以来公安机关提请批捕之前的拘留期限在立法层面被不断延长。从1954年《逮捕拘留条例》中的24小时延长至1979年《刑事诉讼法》所规定的3日,再到1996年《刑事诉讼法》“三类特殊案件”的30日。并且检察机关审查批捕的时间也相应地从最早的48小时延长至3天再至7天。故而在审查逮捕决定作出之前,被刑事拘留的犯罪嫌疑人少则被关押14日,如遇“流窜作案”“多次作案”“结伙作案”等情况,多则延长至37日。此种羁押可由侦查机关自行决定,不需要其他机关的预先授权或司法性审查。并且部分侦查办案人员扩大理解“流窜作案”“结伙作案”从而延长拘留期限的情况多有发生。[21]由于缺乏有效的监管制约,侦查实践中刑事拘留期限普遍延长至30日,甚至滋生出刑讯逼供等现象。[22]虽然我国《刑事诉讼法》并未明确将刑事拘留设为逮捕的前置性条件,但侦查阶段对于需要采取逮捕强制措施的犯罪嫌疑人,一般先采取拘留措施。未经拘留直接采取逮捕的案件所占比例非常低,多适用于犯罪嫌疑人违反取保候审、监视居住需要变更为逮捕的情形。[23]刑事拘留不仅成为逮捕前、起诉前的常规前置措施,也几乎成为刑事诉讼的必经强制措施。[24]为了顺利达到审查逮捕的证据标准,公安机关几乎都会将拘留期限用至最大化,并在拘留期间进行相关证据的收集工作形成证据链条,当达到逮捕标准时,便于提请批捕。[25]在多数案件中,如果没有刑事拘留措施作为逮捕的前置准备阶段,公安机关很难达到逮捕的证据要求。鉴于逮捕和刑事拘留都包含了羁押的法律效果,我国审前羁押普遍化的现象更为复杂严重。

  (三)“结构性”错位之反向制度后果

  如前所述,我国逮捕在法意理解上兼具强制到案与候审羁押的双重效果,却在实践运用中不断被其他措施分化、替代。这种功能层次的“结构性”错位正是缘于我国刑事强制措施体系内部对于强制到案与候审羁押功能位阶的混同。强制到案措施与候审羁押措施虽然在外部形式上均表现为对公民人身自由的强制性干预,但二者拥有不同的功能侧重、制度效果和程序设置思路。一旦将二者混同,则会分别影响强制到案和候审羁押的效能发挥,打破惩治犯罪与保障人权之间的动态平衡。我国逮捕功能定位不清晰已经在实践运用中产生诸多负面的制度后果。不仅在逮捕制度内部,容易出现打击犯罪与人权保障的价值摩擦和功能损耗,还在逮捕条件的审查适用中产生难以协调的逻辑冲突。

  作为强制到案措施,我国逮捕的强制到案效率低下,基本无法满足侦查实践中快速决断的现实要求。从法治发达国家的司法经验来看,传统的逮捕到案令状主义虽可预防侦查机关滥用逮捕权,但随着现代社会人员流动性不断增强,为了有效控制犯罪,强制到案措施的令状主义开始部分让步于侦查效率。不仅逮捕的司法审查程序经历了从“事前”向“事后”的转变,无证逮捕的适用范围也在逐步扩大。以英国为例,1967年以前英国无证逮捕的范围受到了严格的限制;直至《1967年刑事法》创设了包容力较强的“可捕罪”,扩大了无证逮捕的适用对象;随后《1984年警察与刑事证据法》又将无证逮捕的范围进一步延伸至可捕罪以外的一般犯罪,“从而将所有的刑事犯罪都纳入了无证逮捕权的视野”。[26]实际上,对于正在实施犯罪的现行犯来说,其犯罪嫌疑通常较为明显,即便不预先经过法官的司法审查也不易发生错误。此时,唯有尽快将其强制到案才能制止犯罪行为,避免更严重危害后果。现行犯具有犯罪的现行性、犯罪行为与被发觉时间上的直接性等特点,对于现行犯必须效率优先,立法对于执法警察的要求应是立即采取行动而不是按部就班地等待批准。[27]而对于具有重大犯罪嫌疑的人来说,通常已逃离犯罪现场,亦需要及时将其抓获到案,以便展开讯问调查。而我国逮捕法定标准较高,且需要检察机关的审查批准才可适用。当出现嫌疑人即将逃跑或者毁灭证据等紧急状况时,履行审批程序可能延误抓捕时机。所以,即便我国逮捕在规范层面包含了一定的强制到案属性,但其法定条件与审查机制均不符合强制到案所需要的便捷性与灵活性要求。对此漏洞,我国刑事诉讼立法未能及时给予回应或关照,令逮捕的规范设置与实践样态长期存在重大偏离,直接影响了人们对于逮捕本质功能的把握。

  作为候审羁押措施,我国逮捕的程序控制机制不足,极易附随于刑事追诉活动,没有体现候审羁押措施本应遵循的人权保障和权利救济的程序设置方向。候审羁押实为对妨碍刑事诉讼法秩序行为也即社会危险性之预防,在任何阶段都应紧扣人权保障的价值目标,并在制度设计和实践运用中凸显司法审查和权利救济的作用。强制到案后,被逮捕人能否继续羁押,关键取决于是否满足法定的羁押必要性事由。具备一定的犯罪嫌疑仅可构成强制到案的合法性基础,并不能必然直接引起候审羁押。候审羁押中的社会危险性判断也不能完全等同于刑法上的社会危害性判断。易言之,不可仅因刑事被追诉人涉嫌犯罪之嫌疑程度高就径行推定其具有社会危险性,应当予以羁押。然而从我国《刑事诉讼法》所设定的逮捕条件来看,“有证据证明有犯罪事实”“可能判处徒刑以上的刑罚”以及“采取取保候审尚不足以防止发生社会危险性而有逮捕必要”三者只是简单的并列关系,没有明确生成以逮捕必要性审查为核心的逻辑思路。这就为司法实践中长期被诟病的审查逮捕“重犯罪证据、刑罚要件,轻逮捕必要性要件”的做法提供了现实可能。嫌疑人涉嫌犯罪的程度既可以作为将嫌疑人强制到案的理由,也可以作为将嫌疑人予以羁押甚至继续延长羁押的理由。强制到案与候审羁押的功能未予清晰区分,其适用理由也容易发生混同。这不仅背离了候审羁押措施的设置初衷,还令候审羁押措施在实践中不断异化,具有了犯罪评价的“实体化”功效。我国逮捕虽然仅是侦查阶段的一种刑事强制措施,却与定罪活动之间存在着“线型联系”,在不少案件中都牵制着刑事诉讼的“下游”程序,成为决定犯罪嫌疑人命运的关键环节。[28]嫌疑人一旦在侦查阶段被逮捕,就极有可能被起诉,甚至获得有罪的判决。实践中,无论侦查阶段出现的“以捕代侦”现象,检察机关内部长期存在的“捕得准、诉得出、判得下”的办案思路抑或人民法院“实报实销”判决的形成都是逮捕制度严重异化的表现。除了审查内容的片面性外,当前我国审查逮捕程序距离听证模式还有很大距离,侦查机关在证据移送方面往往不够充分,辩方的程序性辩护难以有效展开,承办检察官中立性容易受到追诉立场的影响。[29]加之现阶段羁押替代性措施定位不当,属于国家权力行使范畴而并非被追诉人的一项权利制度。[30]由此可知,我国候审羁押措施在实践运行中异化为打击犯罪的有效手段而偏离程序性保障功能的实质,在强制到案向候审羁押的功能进阶过程中没有实现应有的价值转向,而与强制到案的价值定位发生混同。

  四、逮捕与羁押关系再反思:从制度分离到功能程序分离

  通过上述分析不难发现,强制到案与候审羁押的功能区分不仅是现代刑事诉讼限制与剥夺公民人身自由的强制措施在体系建构和程序设置时的基本遵循,也是帮助厘清我国理论界长期以来关于逮捕与羁押关系争议的破解思路。过去理论界对于我国逮捕和羁押关系的争论大多停留在逮捕与羁押的制度关联性层面,而非建立在整个强制措施体系内部强制到案与候审羁押的功能位阶关系之上。因此,不论是学界普遍认为的“当前逮捕与羁押不分”抑或是“逮捕与羁押已经分离”的观点,均存在一定局限性,值得再商榷。

  按照学界通说的观点,我国逮捕与羁押不分是造成审前羁押普遍化的重要原因,未来应将逮捕分为逮捕与羁押两项独立的措施,还原逮捕以抓捕到案的本质,即可实现逮捕与羁押相分离以及强化人权司法保障的目标。然而,鉴于我国公安机关自行决定的刑事拘留也能直接引起长达30日的羁押效果,倘若仅将逮捕与羁押分离为两个制度,并赋予逮捕以抓捕到案的法律定位,则会出现刑事拘留反而严厉于逮捕,打乱刑事强制措施体系内部各措施的逻辑顺序。更为重要的是,如前所述,留置盘问、被人为附加强制性的口头传唤以及拘传已经在实践中广泛发挥着强制到案的作用,并且多数案件中,被移送审查逮捕的犯罪嫌疑人都已先行刑事拘留。侦查机关在实践中长期依赖于上述手续简便、效率高且可内部自行决定的强制到案方式。若再将逮捕回归到抓捕到案的法律定位,恐怕会令逮捕制度丧失存在的实践价值。因此,仅将我国现有的逮捕分割为逮捕与羁押两项制度的思路,非但不足以从根本上实现对审前羁押的有效抑制,还可能打乱现有刑事强制措施体系逻辑排列关系,进一步架空逮捕的法律效果。

  然而,将我国刑事拘留与逮捕的分离等同于逮捕与羁押在客观上分离,从而认为我国刑事强制措施体系与西方大体相当的观点,也存在不周延之处。虽然以现行犯和重大犯罪嫌疑人作为适用对象的刑事拘留是我国法定的“临时处置”措施,但其对公民人身自由的控制程度已远远超过了域外国家逮捕到案短暂、及时的效果限制。并且在过去相当长的时期里,由刑事拘留所引起的超期羁押一直是专项整治和清理的重点内容。刑事拘留在实践中主要发生在嫌疑人已被强制到案之后,普遍承担着捕前的“查证”任务。可见,刑事拘留不论是立法规定还是实践特征都与域外国家强制到案措施还有很大差距。不仅如此,逮捕制度也不能简单等同于域外国家的羁押制度。我国《刑事诉讼法》并未明确规定逮捕的实施需以嫌疑人已被人身控制为前提。既可以在犯罪嫌疑人、被告人处于完全自由的状态下将其抓捕到案,也可以在嫌疑人、被告人已被取保候审或监视居住的“非羁押”状态下转为逮捕,还可以在嫌疑人、被告人先前已被刑事拘留的情形下转请报捕。所以逮捕在现有的法律规范层面确实还包含着一部分抓捕到案的功效。通过上述分析可以发现,基于我国刑事拘留与逮捕在立法定位和实践样态中的复杂性,不能笼统地将刑事拘留与逮捕在制度层面上的客观分离,等同于我国逮捕与羁押的实际分离。

  当谈及“逮捕与羁押相分离”时,“分”的实质标准是什么?笔者认为,逮捕与羁押的分离不能仅仅理解为制度设置层面的分离,而应当在整个限制人身自由强制措施体系之下,实现强制到案功能和候审羁押功能的彻底区分,并在此基础之上依据二者不同的价值倾向和程序特征形成应有的程序控制方向。当前我国刑事强制措施体系仅依照“自轻向重”的方式形成了拘传、取保候审、监视居住、刑事拘留以及逮捕的排列。这种简单的排列方式难以厘清强制到案措施和候审羁押措施的功能边界,也使得强制到案功能和候审羁押功能相对分散,且实效欠佳。如前所述,拘传、刑事拘留与逮捕均带有强制到案的属性,但法定强制到案措施种类繁多且效率低下,实践中主要依赖于留置盘问和被附加强制性存在被扩张适用之嫌的口头传唤,令法定强制到案措施呈现被“虚置”之嫌。此外,候审羁押措施也较为分散,难以在法律上集中规制,彻底落实司法审查原则。除了我国逮捕可引起普遍羁押、长期羁押之外,我国刑事拘留亦可直接产生较长期限的羁押效果。刑事拘留可由侦查机关自行决定,既不需要其他机关的事先授权,也不需要事后对是否具有正当到案理由进行及时审查。而出于对公民人身权益的保护,现代法治国家普遍在候审羁押的制度设计中遵循权力分立原则,候审羁押申请权、审查决定权和执行权应尽量由不同的国家机关行使,从而达到相互制约、避免权力滥用之目的。我国候审羁押功能设置相对分散,未能统一实现最低限度的司法审查保障,刑事拘留所具有的审前羁押功能缺乏正当性基础。虽然全国范围内每年被公安机关刑事拘留的总人数无从统计,但实践中公安机关移送审查批捕之前嫌疑人通常已被刑事拘留。据此可以推测,我国司法实践中刑事拘留的使用率必定远超过逮捕。我国候审羁押措施在运行中均偏离了程序性保障功能的本质,容易附随于刑事追诉活动。强制到案与候审羁押程序设置思路的混同使得刑事强制措施在整体上呈现出重打击、轻保护的色彩,未能实现侦查利益和人权保障的动态平衡。

  需要强调的是,强制到案与候审羁押的两段式逻辑进阶结构仅展现了刑事诉讼审前阶段为保障诉讼的顺利进行而对公民人身自由予以限制或剥夺的主要步骤,并不能囊括所有的强制措施分类。未来随着我国刑事强制措施体系的“多元化”发展,其他干预公民财产自由、居住自由以及隐私权的强制性侦查行为,如侦查阶段的搜查、扣押、监听等也定会纳入强制措施的法律规制中。但仅就公民人身自由的限制与剥夺这一事项而言,也应当建立强制到案措施与候审羁押措施的功能区分,以明确各强制措施的功能定位,理性把握不同功能措施的条件适用差异。曾有研究者提出,所有人身保全措施实际上都有强制被追诉人到案的功能,因此似乎没有必要再在强制措施的概念之下,另行创建强制到案措施的概念。[31]诚然,强制到案与候审羁押在本质上皆属于对公民人身自由的重大干预,均表现为使用强制手段令涉嫌犯罪之人到案接受讯问或持续参与诉讼。但由于干预目的之不同,按照比例原则的要求,不仅强制到案措施与候审羁押措施对公民人身自由的干预程度须有本质区别,法律对此二者的程序控制方式也应体现不同价值侧重。强制到案可以服务于查获嫌疑人、制止现行犯和及时讯问之目的,在法定的前提下允许司法令状的例外,但其对公民人身自由的限制程度仅能以上述目的所需的必要时间为限。超出强制到案目的而过度羁押嫌疑人实则已突破强制到案措施的法律界限。同理,候审羁押在任何时候都不能附随于查获犯罪嫌疑人或者收集有罪证据的侦查需要,偏离对社会危险性的预防和维护刑事诉讼法秩序的根本定位。而明确区分强制到案和候审羁押的功能,既是统一规范公权力机关在刑事诉讼审前阶段采用人身强制措施办理刑事案件的方法与步骤,也是在此基础之上分别建立合目的性的程序控制机制的逻辑前提,还是我国刑事诉讼审前程序逐步实现法治化和现代化的发展方向。

  强制到案与候审羁押的功能分离有助于侦查机关拥有及时有效的手段满足查获犯罪嫌疑人和收集相关证据的实践需要。与此同时,也能将侦查机关的“固有权力”限制在强制到案所必要的范围之内。[32]按照“两段式”结构的功能位阶,强制到案措施是侦查机关制止犯罪、查获犯罪嫌疑人并使其到案接受调查的紧急处置手段。但鉴于我国行政案件与刑事案件的“双轨”处理模式,强制到案的实践情形也较为复杂。原则上,刑事强制措施与强制侦查行为之适用须以刑事立案为法定前提,因此立案前的初查阶段公安机关理应优先选取询问、查询、勘验、鉴定和调取证据材料等不会对相对人的人身和财产权益造成强制性干预的方式进行。[33]然而,为了维护社会秩序、及时控制违法行为和实现治安管理的需要,《人民警察法》与《行政强制法》亦赋予了人民警察在行政执法过程中可采取盘查、留置盘问、强制传唤等限制人身自由的治安行政强制措施的权力。面对实践中复杂多变的案件情形,办案人员有时难以在采取措施之前就准确甄别到底是行政违法还是刑事犯罪案件。尤其是在违法犯罪案件发生之初,公安机关所获得的证据往往客观性不强也相对零散。加之许多行政违法案件与刑事犯罪案件的界限无法直接从行为上加以区分,还要取决于涉案财物的价值以及被害人伤情的后续鉴定情况。如不继续展开调查难以对是否“有犯罪事实发生,需要追究刑事责任”作出准确判断。因此,对于公安机关依法采用治安行政强制措施进行调查之后又发现相对人涉嫌犯罪需要刑事立案的,只要该行政强制措施合法有据,即便强制到案的客观效果发生于刑事立案之前也应当承认其到案的合法性。同时,为避免部分公安办案人员随意扩大治安行政强制措施的适用范围,延长适用期限从而故意规避刑事强制措施,也须强化执法监督力度和对执法过错责任的追究。

  另外,不同于刑事案件发生后作案人下落不明,公安机关基于报案人提供线索和报案材料先予立案,再通过走访调查最终确定嫌疑人使其到案接受讯问的“以案找人”侦查模式,实践中占据较大比例的现行犯案件则通常采取“以人找案”的模式进行,即在现场抓获相关人员后根据其供述和现场留下的其他痕迹与证据比对来破获案件。[34]对于刑事立案前所发现的现行犯,公安机关确实需要对犯罪现场和嫌疑人采取一定的紧急处置,客观上构成与刑事强制措施效果近似的人身或财产强制干预。此种刑事立案前针对现行犯的人身强制手段虽未获得《刑事诉讼法》的明确“授权”,却已长期被公安机关“变通”适用。例如在口头传唤之时倘若相关人员反抗,侦查人员往往直接采用强制手段令其到案;立案前的先行拘留也可通过“程序倒签”的方式在后续材料制作过程中将拘留时间登记为立案当天或立案之后从而规避刑事诉讼法的程序限制。[35]实际上,囿于强制到案的令状主义而忽视现行犯的紧急应对需求无疑会钝化法定刑事到案措施的实践能力,也可能令强制到案实践长期脱离必要的程序控制与监督。因此,有必要将《刑事诉讼法》所规定的强制到案措施进行整合,提升灵活度,尤其是在有证强制到案措施之外增设无证强制到案措施,并与刑事立案前对于现行犯的治安处置形成有效衔接,最大限度提升对现行犯的紧急处置能力。无证强制到案适用于当场发现的现行犯或者有一定理由怀疑实施了犯罪且须紧急抓捕的嫌疑人。任何公民对于正在实施犯罪、犯罪后被及时发觉、正在被通缉、追捕的嫌疑人予以扭送也属于无证强制到案措施之列。诚然,现行犯的违法活动有时并不必然构成刑事犯罪,刑事警察的社会防卫功能不断后移并逐渐退出第一序位的社会防卫方阵,从现行犯的案发规律出发,应当承认治安警察或巡警的现场紧急处置是执法一线的通常选择。[36]但无证强制到案仍须受到比例原则的限制,对于轻微违法、社会危害性不大或者采取任意到案手段即可实现调查之目的的现行犯不宜适用拘束性、制服性的强制手段。而对于拒不服从、试图逃跑、毁灭证据或继续实施违法犯罪行为的现行犯则可在必要限度内对其人身施以抓捕控制。无证强制到案可由公安机关自行决定,若到案后发现相关人员已经构成刑事犯罪则应在24小时内尽快移交刑事侦查部门。侦查部门经过初查认为应予刑事立案的亦须在接到移交后的24小时之内及时办理立案登记手续。有证强制到案基于拘传与刑事拘留的结合,既包括经多次传唤不到案的嫌疑人,还包含有一定证据证明实施了犯罪行为或者犯罪后企图自杀、逃跑、毁灭伪造证据等情形。考虑到我国的侦查实践现状,有证强制到案后的讯问调查时间原则上不应超过72小时。侦查机关认为需要继续羁押嫌疑人的,应尽快移送检察机关审查逮捕,经审查若不符合逮捕条件,应当立即释放嫌疑人。

  候审羁押措施应在权力配置上集中审查,并且建立严格的程序控制机制。由于我国逮捕可直接引发较长时期的审前羁押状态,在我国现行的法律框架下逮捕既是一种刑事强制措施,亦是一种人权司法保障制度。我国《刑事诉讼法》将逮捕定位于防控社会危险性进而保障诉讼顺利进行的刑事强制措施,赋予逮捕措施性、手段性和目的性的特征。而我国《宪法》将逮捕设置在第二章“公民的基本权利与义务”之下,强调了“保护公民人身自由”与“禁止非法逮捕”的立法理念,也进而释明我国逮捕应当是一种具有人权保障价值取向、权力制约职权规则以及运行程序法定等多种因素构成的现代法律制度。作为宪法之下的基本法律,《刑事诉讼法》理应建立一系列的程序控制机制,一方面遵循审前羁押的一般程序保障标准,严格限定适用条件和审查决定程序,防止审前羁押的普遍适用。另一方面确保逮捕在刑事诉讼过程中恪守程序性保障的功能定位,避免沦为打击追诉犯罪、侦查便利的有效手段。联合国《公民权利和政治权利国际公约》(以下简称《公约》)第9条专门规定了审前羁押的一般程序标准,其中第3款强调“等候审判的人受监禁不应作为一般规则”,表明审前阶段刑事被追诉人受到拘禁应当是例外情况而不应是常规做法。[37]我国于1998年10月5日签署加入《公约》,遵守并落实《公约》的要求亦是我国刑事诉讼立法与司法的重要发展方向。当前,公安机关、人民检察院和人民法院在各自负责的阶段均享有决定羁押(逮捕或刑事拘留]和变更羁押的权力。但受到三机关之间的利益兼顾以及案多人少的现实压力影响,审前普遍羁押的现状一直未得到根本性改善。[38]未来不仅应在立法上大幅度缩短刑事拘留的期限,将有证强制到案期限严格限制在72小时之内,还应当明确取消逮捕的到案功能,令逮捕成为唯一的候审羁押措施,统一由人民检察院和人民法院审查。对于不符合逮捕证据和刑罚要件、无社会危险性或者采取取保候审即可防控社会危险性的,明确适用取保候审措施。对于达到逮捕条件但属于法定不宜羁押情形的可采取监视居住从而替代审前羁押。在逮捕条件的适用方面突出逮捕必要性要件在抑制逮捕适用中的决定性作用,唯有改变审查逮捕长期以来重证据、刑罚要件而轻必要性要件的做法,才能大幅度降低审前羁押,并阻断审查逮捕和审查起诉以及审判活动的不当影响,维护审判职能对于案件结果终局性、权威性的作用。同时,针对逮捕要件的不同属性建立层次化的审查逮捕证明机制,明确侦查机关的证明责任和证明标准,使得社会危险性的判断建立在客观有序的“准司法证明”活动之上,而不再基于检察办案人员的主观办案经验推断。在审查逮捕程序方面推进诉讼化改造,强化公开性和嫌疑人及其辩护律师的程序参与,形成检察官居中裁断、侦查机关、辩护律师充分参与相互对抗的诉讼化审查模式,突出检察官的办案主体地位,契合司法责任制改革的内在要求。[39]通过对诉讼关系结构的改变,引导各方共同对逮捕条件作出实质评价,改变检察办案人员过去单向、书面的思维认识束缚,最大限度追求逮捕决定的公正和客观。将羁押必要性审查权归口于审查逮捕部门,丰富羁押替代性措施等配套机制,增进羁押的及时分流。

 

  参考文献:

  ①例如卞建林教授指出,审前羁押制度的改革应当实现逮捕与羁押相分离,将逮捕定位于羁押的前置程序并设置独立的羁押审查程序以控制羁押适用。参见卞建林:《论我国审前羁押制度的完善》,《法学家》2012年第3期。相似观点还可参见陈瑞华:《未决羁押制度的理论反思》,《法学研究》2002年第5期;陈卫东:《我国检察权的反思与重构——以公诉权为核心的分析》,《法学研究》2002年第2期。

  ②参见易延友:《刑事强制措施体系及其完善》,《法学研究》2012年第3期。

  ③参见马静华:《侦查到案制度之理论建构——从阶段论角度的展开》,《南京大学法律评论》2010年第2期。

  ④参见林钰雄:《刑事诉讼法》上册,中国人民大学出版社2005年版,第255~256页。

  ⑤同前注②,易延友文。

  ⑥例如我国台湾学者林钰雄认为,所谓再犯之虞的判定,是以被告人过去所犯之罪来推定被告人未来之犯罪一样,也就是有罪推定,更何况所谓的被告人过去之犯罪在此阶段只是嫌疑而已。同前注④,林钰雄书,第272页。

  ⑦参见蓝向东:《美国的审前羁押必要性审查制度及其借鉴》,《法学杂志》2015年第2期。

  ⑧参见孙谦、卞建林、陈卫东主编:《世界各国刑事诉讼法·欧洲卷》上,中国检察出版社2016年版,第278页。

  ⑨Brinegar v.United States,338 U.S.160,at 175(1949].

  ⑩同前注④,林钰雄书,第269页。

  [11]参见[美]罗纳尔东·V.戴尔卡门:《美国刑事诉讼法——法律和实践》,张鸿巍等译,武汉大学出版社2006年版,第195页。

  [12]同前注①,卞建林文。

  [13]参见马静华:《侦查到案制度:从现实到理想—— 一个实证角度的研究》,《现代法学》2007年第2期。

  [14]参见原最高人民检察院检察长曹建明在第十二届全国人大常委会第二十四次会议上关于《最高人民检察院关于加强侦查监督、维护司法公正情况的报告(摘要]》,http://cpc.people.com.cn/n1/2016/1107/c64094-28840991.html,2018年12月30日访问。

  [15]陈瑞华:《刑事诉讼的前沿问题》第5版下册,中国人民大学出版社2016年版,第716页。

  [16]参见熊谋林:《从证据收集看审前羁押——基于A市的实证研究》,《华东政法大学学报》2016年第2期。

  [17]参见陈卫东:《羁押必要性审查制度试点研究报告》,《法学研究》2018年第2期。

  [18]参见最高人民检察院检察长张军于2019年3月12日在第十三届全国人大第二次会议上的《最高人民检察院工作报告》,http://www.spp.gov.cn/spp/gzbg/201903/t20190319_412293.shtml,2019年3月20日访问。

  [19]参见马静华:《新〈刑事诉讼法〉背景下侦查到案制度实施问题研究》,《当代法学》2015年第2期。

  [20]参见周长军:《语境与困境:侦查程序完善的未竟课题》,《政法论坛》2012年第5期。

  [21]例如侦查实践中经常出现对于外来务工、求学、探亲访友等非本地户籍的犯罪嫌疑人以“流窜作案”,对共同犯罪的案件以“结伙作案”为由延长刑事拘留期限。参见黄河:《限制人身自由司法措施和侦查手段司法监督的完善》,《人民检察》2015年第1期。

  [22]参见黄太云:《刑事诉讼法修改释义》,《人民检察》2012年第8期。

  [23]参见马楠:《刑事诉讼法强制措施条文体例应调整》,《检察日报》2015年11月25日第003版。

  [24]参见谢小剑:《论我国刑事拘留的紧急性要件》,《现代法学》2016年第4期。

  [25]参见左卫民、马静华:《侦查羁押制度:问题与出路——从查证保障功能角度分析》,《清华法学》2007年第2期。

  [26]参见吴宏耀:《英国逮捕制度的新发展》,《国家检察官学院学报》2001年第5期。

  [27]参见吴宏耀:《现行犯视角下的拘留扭送制度》,《中国刑事法杂志》2016年第1期。

  [28]参见杨依:《逮捕制度的中国进路:基于制度史的理论考察》,《政法论坛》2019年第1期。

  [29]参见闵春雷:《论审查逮捕程序的诉讼化》,《法制与社会发展》2016年第3期。

  [30]参见姚莉、王方:《我国羁押替代性措施设计之革新》,《法商研究》2014年第2期。

  [31]参见万毅:《论强制措施概念之修正》,《清华法学》2012年第3期。

  [32]参见孙长永:《比较法视野中的刑事强制措施》,《法学研究》2005年第1期。

  [33]参见万毅:《证据“转化”规则批判》,《政治与法律》2011年第1期。

  [34]参见周长军:《现行犯案件的初查措施:反思性研究——以新〈刑事诉讼法〉第117条对传唤、拘传的修改为切入》,《法学论坛》2012年第3期。

  [35]参见马婷婷:《公诉案件立案功能论——以公安机关为视角》,《法学评论》2018年第2期。

  [36]同前注(27],吴宏耀文。

  [37]联合国人权事务委员会曾对此解释:监禁等候审判的人应是例外,而不是规则。可有条件从这种监禁中释放,即:保证出现,包括为接受审判到场,在司法程序的任何其他阶段(如果必要]出现,以及为执行判决出现。See Human Rights Committee,General comment No.35,Article 9[liberty and security of person],p.12.

  [38]参见林喜芬:《论中国羁押审查制度改革的四重逻辑》,《法学家》2016年第6期。

  [39]参见孙谦:《司法改革背景下逮捕的若干问题研究》,《中国法学》2017年第3期。