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卢建平、皮婧靖:中国刑法犯罪化与非犯罪化的述评与展望

发布日期:2020-08-11  发表于:《政治与法律》2020年第7期  著者:卢建平、皮婧靖  浏览次数:
犯罪化与非犯罪化概念可从多个维度解构,两者宏观上互斥,微观上共存。我国刑法发展的现实是既有犯罪化又有非犯罪化;既有罪质上的,又有罪量上的犯罪化与非犯罪化;整体呈犯罪化趋势。这是社会发展内在需要驱动下的结果,不是刑法发展刻意追求的目标。对具体的犯罪化或非犯罪化举措的合理性评价应以刑法规制的必要性为依托;对一国犯罪化与非犯罪化的整体评价应同时考虑增量和存量。未来我国刑法发展将呈现犯罪化与非犯罪化并行的趋势,一定时期内仍将主要体现为犯罪化,并应同步推进刑罚的轻缓化。这是法治化以及刑法现代化的应有之意。

  编者按:社会的快速发展带来了我国刑事法律的不断完善,近年来随着刑法修正案的密集出台,犯罪化理论的规范研究成为更加需要重视的问题。刑事立法的规范化涉及的问题很多,本栏目选取的论文从其中三个视角展开:在整体上,从犯罪化和非犯罪化的概念解构看中国刑法犯罪化与非犯罪化的述评及展望;在理论基础上,研究法益概念的立法批判功能及面临的挑战;在立法技术上,对近年来的立法及司法解释中多次采用的多次行为入罪化的立法技术进行价值及体系性反思。希望通过刊登这些论文,能够推动我国刑事立法尤其是犯罪化方面的规范化研究的继续深入。

  一、问题的提出

  犯罪化(criminalization)与非犯罪化(decriminalization)通常被认为是一对相互对立的刑事政策学概念,代表着两种不同的刑法价值取向。基于惯常的定义,“犯罪化”是将原本不是犯罪的行为作为犯罪处理,意味着犯罪圈的扩大,体现“入罪”的思想;反之,将原本是犯罪的行为不再按犯罪论处则为“非犯罪化”,意味着犯罪圈的缩小,反映的是“出罪”的精神。可以说,两者分别表征两种完全相反的刑法发展方向。

  一般而言,一个事物或者一个范畴的变化趋势要么是扩大,要么是缩小,不可能既扩大又缩小。而犯罪化与非犯罪化正好反映犯罪圈的这两种反向的发展趋势,因而表现出一种针锋相对、非此即彼的冲突状态。正因为如此,在相关研究的表述中,两者之间多为互斥关系。例如梁根林教授曾指出:“犯罪化还是非犯罪化,是中国当代刑法改革在制度层面所面临的两大现实选择。”[1]中国刑法学界曾出现激烈的“犯罪化与非犯罪化之争”。[2]非犯罪化说认为中国刑法的犯罪圈应当缩小,顺应各国刑法的发展趋势;[3]犯罪化说则认为着眼于中国的国情和刑法立法现状,当务之急应该是犯罪化。[4]这其中均贯穿着“犯罪化与非犯罪化应当二选一”的基本逻辑。

  中国刑法到目前为止的实然发展进路,通常被认为是单向的犯罪化,[5]是犯罪化的单轨运行。[6]我国刑法的历史实际上是一部犯罪化的历史,非犯罪化的思想在刑事立法和司法中找不到踪影。[7]然而,又可以看到有很多研究者同时讨论犯罪化问题与非犯罪化问题,主张既要犯罪化又要非犯罪化,中国刑法的现代化趋势应是犯罪化与非犯罪化并行,并在此前提下进一步探究犯罪化与非犯罪化各自的具体进路。[8]此时犯罪化与非犯罪化之间显然不是必须择一取舍的关系,而是可以共存的。事实上犯罪化与非犯罪化现象也确实同时存在着。这就产生了一个现实的逻辑悖论:犯罪化与非犯罪化既非此即彼又能共同发展。

  理论界显然默许了这一悖论的存在。然而,不可否认的是,至少从形式逻辑的层面来看,这一命题是难以成立的。何以出现这一既矛盾又合理的局面尚有待于进一步的深究和阐明。目前刑法理论界关于犯罪化与非犯罪化问题的研究大体上都以惯常的犯罪化、非犯罪化概念为依托而展开,在犯罪化与非犯罪化非此即彼关系下或者共同发展关系下各自展开了合理论证,但鲜有学者讨论这两种互相矛盾的关系得以同时成立的内在原因。对犯罪化与非犯罪化相关问题的讨论虽然已经不在少数,但需要承认目前的理论研究尚不能对此矛盾性提供足够充分的理论解释,因此有必要对这一缺失的论理环节进行补足。

  正如法理学家博登海默所说:“概念是解决法律问题所必需的和必不可少的工具。没有限定严格的概念,我们便不能清楚地和理性地思考法律问题。”[9]因此,不妨先回到相关论证的逻辑起点即犯罪化与非犯罪化的概念本身,更深入地探析两者的内涵与外延,从而建立对犯罪化与非犯罪化的系统性认识,并在此基础上厘清犯罪化与非犯罪化之间的关系,以期化解上述逻辑悖论,为相关问题的讨论打下更坚实的逻辑基础,为对我国刑法犯罪化与非犯罪化现实的认识,以及未来改革方向的展望提供更清晰的视角。

  二、犯罪化与非犯罪化的概念解构

  如前所述,犯罪化与非犯罪化的概念是相对模糊和抽象的。这也从侧面反映出这两个概念内涵的丰富性。综合相关研究成果来看,在使用犯罪化与非犯罪化的概念时,实际上犯罪化、非犯罪化的“举措”与犯罪化、非犯罪化的“结果”,以及犯罪化、非犯罪化的“趋势”等不同层面的具体内涵均被纳入了“犯罪化”与“非犯罪化”的简单表述,在不同的语境下体现着不同层面的具体含义。这导致在讨论犯罪化或非犯罪化相关问题时,虽然字面上始终围绕同一概念,但实质上概念的内涵所指在不断发生转换。笔者认为,这是产生前述“悖论”的症结之所在。因此,明晰犯罪化与非犯罪化内涵的内部结构以及外延的具体范围是对前述“悖论”提供合理化解释的关键,对相关问题的准确、有效探讨同样有所助益。

  (一)犯罪化与非犯罪化的内涵

  笔者认为,犯罪化与非犯罪化的内涵可以分别从宏观与微观层面、静态与动态层面以及形式与实质层面等三个维度来进行剖析。

  1.宏观与微观层面

  将某种原本不是犯罪的行为规定为犯罪,即将这种行为作犯罪化处理,就针对该行为的法律规制而言,犯罪门槛无疑下降了,因此在这一局部范围内犯罪圈是扩大的。这是微观层面的犯罪化。针对不同行为的微观的犯罪化与非犯罪化可以同时进行。假设针对某些行为进行了犯罪化处理,但针对其他更多的行为采取了非犯罪化处理,那么刑法整体上呈现非犯罪化的趋势;反之,则呈现犯罪化趋势。如果刑法发展整体上呈犯罪化趋势的,即为宏观层面的犯罪化,反之,则为宏观层面的非犯罪化。

  由此,所谓宏观层面的犯罪化或非犯罪化是一种整体上的“趋势”,微观层面的犯罪化或非犯罪化则仅仅是单个或零散的“现象”;当微观层面的犯罪化或非犯罪化现象堆叠到一定程度,整体规模压制另一方时,即汇聚形成宏观的犯罪化或非犯罪化景象。

  2.静态与动态层面

  “犯罪”这一概念既是静态的也是动态的。从某种意义上来说,犯罪就是被叙述为犯罪的那些行为,如果没有被刑法叙述为犯罪或没有将某种行为叙述为犯罪的过程,就没有犯罪。[10]与此同时,犯罪的具体内涵又随着时代、地域、社会文化、文明程度等因素的不同而不断发生变迁,具有相对性。因此从这个意义上来理解,“犯罪化”正是界定“犯罪”这一间歇性发生变动的概念的一种尺度。在特定的时空切面上,犯罪化本质上回答了这样一个问题:“什么样的行为(在当时)构成犯罪。”[11]此时犯罪化的内核在于以刑法规定为依托,对当下该国家或地区范围内哪些行为构成犯罪划定一个标准和界限。其体现的是现行刑法将某行为规定为犯罪的一种事实状态。根据罪刑法定原则,法无明文规定不为罪,法无明文规定不处罚。“静态的犯罪化”正是罪刑法定的前提,是罪刑“法”定之“法”的实体呈现。静态的犯罪化强调的是犯罪化的“瞬时动作”及其所产生的“在刑法中将某行为规定为犯罪”这一静态的犯罪化的“结果”。刑法发展的外在表现即为静态的犯罪化状态随时代发展的演变过程。

  动态层面上的犯罪化是指“将原本不是犯罪的行为在法律上规定为犯罪,使其成为刑事制裁的对象”。[12]这里的犯罪化除了指向“将某一行为规定为犯罪”这一个“点动作”以外,还将“以前不是犯罪而现在将其规定为犯罪”这一个纵向对比的维度纳入内涵,因而是立足于一段时空而不是某个时空切面,是一个“段动作”,存在着时间上的纵深发展,体现的是犯罪标准的动态变化过程。可见,动态的犯罪化区别于静态的犯罪化,强调的是将以前不是犯罪的行为转而规定为犯罪的这一变化,是一种犯罪化的“举措”。刑法的产生和发展不但呈现一个犯罪化的结果,而且经历一个犯罪化的过程。动态的“犯罪化”以“入罪”为价值取向,静态的“犯罪化”则无涉价值,其核心在于“法定”,同时体现着“入罪”和“出罪”的标准及尺度。

  对于非犯罪化而言,其有广义、狭义之分。广义上的非犯罪化是指将原来被认定为犯罪的行为剔出刑法规制范畴,使其成为合法行为或一般违法行为。狭义的非犯罪化是指将原来被认定为犯罪的行为不仅排除刑法规制,还对其排除一切法律上的否定评价,使其成为合法行为。[13]不同学者对非犯罪化也有不同的界定。日本刑法学家大谷实认为:“非犯罪化是指,将迄今为止作为犯罪加以处罚的行为不作为犯罪,停止对其的处罚。”[14]法国学者米海依尔·戴尔玛斯-马蒂认为:“非犯罪化的概念应当从最广泛的意义上来理解,它不仅包含了刑法制度的消失,而且意味着所有替代性反应的不复存在。”[15]米海依尔·戴尔玛斯-马蒂的观点实际上是最广泛“程度”而不是最广泛“范围”的非犯罪化,与狭义上的非犯罪化基本吻合,指的是“犯罪行为的合法化”。笔者于本文中讨论的非犯罪化重点在于“将此前的犯罪行为不再作为犯罪处理”,至于进一步将其视作一般违法行为还是合法行为并不是问题的关键,因此采用广义上的犯罪化内涵,与大谷实教授对于非犯罪化的界定更接近。

  广义非犯罪化的概念本身描述的即为动态的非犯罪化,体现了“原本是犯罪转而将其不作为犯罪处理”的非犯罪化“举措”。静态的非犯罪化这层内涵相对于静态的犯罪化在理解上略为困难一些。因为非犯罪化有一个默认的前提,即所针对的对象必须是刑法中已经规定为犯罪的行为。故而对某一行为非犯罪化与该行为“原本是犯罪”的前提共存,其中隐含了前后的变化,否则只能表述为“不犯罪化”或“未被犯罪化”,而不是“非犯罪化”。可见非犯罪化的静态结果本身已经蕴含了非犯罪化的动态过程。非犯罪化作为一个否定性概念,其形成的静态结果是将某行为排除在犯罪圈外,这无法在一个实体中得到呈现。与之相对,犯罪化的静态结果则能以刑法为依托得到集中的体现,因而使其与动态的犯罪化过程形成一定程度的剥离,具有相对独立性。因此,从理论上说,静态的非犯罪化内涵仍然是存在的,其指将一种或多种原本是犯罪的行为不作犯罪处理的结果,但缺乏相对独立性,因此难以就其单独讨论,且无此必要。

  3.形式与实质层面

  形式上的犯罪化强调法律条文明确将某种(原本不作为犯罪处理的)行为规定为犯罪,而实质上的犯罪化强调的是实际操作中将某种(原本不作为犯罪处理的)行为认定为犯罪。按照罪刑法定的思想,理论上这两者应该是完全重合的。然而,由于刑法法律体系与社会生活的复杂性等现实因素,两者出现适度分离的情形也时有发生。

  首先,由于刑法条文规定具有滞后性,随着社会生活的不断发展,难免出现一些条文已经不能适应社会现实的需要,但尚未及时予以修订的情况。基于观念的转变,司法实践中实际上不再依据该条文定罪量刑。典型的,如1979年我国《刑法》中规定的投机倒把罪,在1997年我国《刑法》正式将其取消之前,实际上在体制转轨的过程中很多所谓投机倒把的行为,如长途贩运等,都不再被认为具有犯罪属性。这就导致刑法条文虽然明确将某种行为规定为犯罪,但实际上对此种行为不按犯罪论处的情形,是典型的形式上的静态犯罪化,实质上的非犯罪化。

  形式上的非犯罪化一般是法律条文修订中删掉某一罪名条文或提高某一罪名的犯罪门槛,使得相关行为不再依据该条文以犯罪论处,具有非犯罪化的外在表现形式。然而,如果存在法条竞合或新增了替代性法律条文,待评价的行为同时符合其他罪名或新罪名的构成要件的,则仍会被认定为犯罪。同样以投机倒把罪为例,1997年我国《刑法》虽删除了1979年我国《刑法》中投机倒把罪的罪名,但对该罪名中的多种行为方式转而通过非法经营罪,强迫交易罪,倒卖车票、船票罪,非法转让、倒卖土地使用权罪等罪名进行规制。因此,虽然刑法修正中形式上对投机倒把行为做出了非犯罪化的处理,但实际上并没有将这些所谓“投机倒把行为”真正地排除在犯罪圈外,这部分行为并没有被实质性地非犯罪化,此时的非犯罪化举动仅仅是形式上的。其造成的结果是,犯罪圈虽然在一个局部范围内缩小了,但实际上缩小的部分被转移而使得另一个局部的犯罪圈扩大。因此,对于犯罪圈整体变化趋势的识别与判断若仅限于形式与局部,则很可能无意间造成误判,得出不符合客观事实的错误结论,甚至对以此结论为基础的进一步研究产生误导,值得警惕。此外,犯罪化与非犯罪化都是较抽象的行为或过程,因而不可能划定一个精准的犯罪门槛,更多只是划定一种“相对明确”的界限。“犯罪圈”实则是一个在犯罪化与非犯罪化的共同作用下造就的立体、复杂甚至是稍显混沌的范畴,其划定的是理论上罪与非罪的“界限”而非“界线”。在理论层面尚且无法做到界线分明的情况下,落实到实践层面则会更大程度地体现出这种模糊性。司法实践中在判定某行为是否构成犯罪时,其间必然伴随大量的价值判断,很多时候都存在不确定性。同样,这些性质模糊的行为可以说既是犯罪又不是犯罪,经过司法认定才知道究竟应否将其作为犯罪处理。基于我国“立法定性加定量”的治理模式,对于抽象定量因素的把握又进一步加剧了这种不确定性。

  为了加强对抽象定量因素的标准化掌握,从而提高司法层面的可操作性,最高司法机关通过司法解释等途径来制定一些具体的量化标准,以界定“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”或“情节严重”、“情节特别严重”,以及“造成严重后果”、“造成特别严重后果”等犯罪构成的定量因素,这在我国是一惯的做法。如果说调整罪刑条款实现的更多是“罪质”上的犯罪化与非犯罪化,那么调整司法上的定量标准实现的则是“罪量”上的犯罪化与非犯罪化。

  “罪量”上的犯罪化与非犯罪化在传统的犯罪化与非犯罪化定义中均未得到体现,这从犯罪化与非犯罪化这对概念的来源上可以得到解释。犯罪化与非犯罪化概念的产生与相关讨论的展开肇始于十九世纪中期的英美等国家。在这些国家的法治体系语境下不存在以定量因素区分罪与非罪的逻辑,因此不考虑“罪量”因素是该逻辑下的必然。然而,考虑到我国的实际情况,这一层面则不容忽视。事实上,与通过立法来新设、删除或调整罪刑条款内容相比,司法解释更为灵活,也更为频繁。即使立法条文维持不变,若司法解释对定量因素的标准作出规定或调整,也会事实上导致对刑法条文的理解发生变化,引起个案司法认定中犯罪门槛的变化,从而造成实质上的犯罪化或非犯罪化。

  以盗窃罪为例,我国《刑法修正案(八)》颁布后,我国《刑法264条规定,盗窃公私财物,数额较大的,或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处或者单处罚金。可见,在不具备其他情节的情况下,盗窃需达到“数额较大”的定量标准才能构成犯罪。当没有定量标准时,对于“数额较大”的认定是一个纯粹的价值判断,可谓“仁者见仁,智者见智”,同案不同判的现象在所难免。对此,我国采取的解决办法是通过规定相对具体的数额标准来缓解这种不确定性。现行法上的盗窃犯罪“数额较大”标准由2013年出台的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》(法释[298]8号)作出规定,即盗窃公私财物价值一千元至三千元以上为“数额较大”,各地区根据本地区的经济发展状况、社会治安状况等因素在幅度范围内确定具体的适用标准。由此,关于“数额较大”的认定就不再是一个纯粹的价值判断,而是一个答案相对明确的事实判断。虽然就横向比较而言,不同地区的标准不尽相同,但这是受限于不可回避的社会发展不平衡的现实,是立法技术层面上有意留出的可操作空间。总体而言,数额标准的划定一定程度上提高了司法实践中对“罪量”认定的确定性。假使某一地区将“数额较大”的标准设定为两千元以上,那么只要盗窃数额大于等于两千元即为数额较大,构成盗窃罪;只要数额没有达到两千元,同时不具备其他情节的,则不能认定为盗窃罪。这就使得盗窃罪的认定十分便捷,有利于提高司法审判工作的统一性和高效性。这种价值判断向事实判断的转化,使得原本盗窃数额达到两千元以上的行为不被认定为犯罪的可能性,以及盗窃数额不满两千元且不具备其他特殊情节的行为被认定为犯罪的可能性都不复存在。某种程度上可以说,这种泾渭分明的标准划定,使得原本混沌的行为定性与精确的定量考量相互贯通,从而对行为进行了明确的分层,将原本性质不确定的行为通过数额标准的分界,要么明确认定为犯罪,要么明确认定为非罪。由此一部分原本可能被认定为非罪的行为经过量化标准的划定被明确划入犯罪圈,而一部分原本可能被认定为犯罪的行为被明确排除出犯罪圈。某种程度上可以说,量化标准的设定同时实现了实质上的犯罪化与非犯罪化,即实现了在不存在其他定罪情节的情况下,数额标准以上盗窃行为的犯罪化与未达数额标准的盗窃行为的非犯罪化。

  从发展的视角来看,关于盗窃罪中“数额较大”的认定标准也在不断调整。1984年11月2日实施的《最高人民法院、最高人民检察院关于当前办理盗窃案件中具体应用法律的若干问题的解答》规定,个人盗窃公私财物,一般可以二百元至三百元为“数额较大”的起点;少数经济发展较快的地区,可以四百元为起点。1991年12月30日,最高人民法院、最高人民检察院联合发布《关于修改盗窃犯罪数额标准的通知》(法研发[1991]47号)认为,上述规定中的盗窃犯罪数额标准“已不适应现在的实际情况”, “为了更准确、有力地依法打击盗窃犯罪活动”,将盗窃罪“数额较大”的认定标准改为:“一般可以300-500元为标准;少数经济发展较快的地区,可以600元为标准。”此后,最高人民法院、最高人民检察院及公安部在1998年3月26日联合发布的《关于盗窃罪数额认定标准问题的规定》(法发[1998]3号)中,“结合当前的经济发展水平和社会治安状况”,规定“个人盗窃公私财物‘数额较大’,以五百元至二千元为起点”。该标准沿用了相当长时间,直至现行法上的认定标准2013年开始施行。纵向梳理来看,我国盗窃罪的数额认定标准不断提高,可以说在罪量层面一直在限缩盗窃罪的范围,体现着实质上的非犯罪化精神。

  再以贪污罪的数额认定为例,《刑法修正案(九)》颁布以前,1997年我国《刑法》对贪污罪的认定采固定数额标准,数额达到五千元以上的即可入罪,数额不满五千元,情节较重的也可认定为犯罪。《刑法修正案(九)》将贪污罪的认定标准修改为“抽象数额加情节”模式,“贪污数额较大或者有其他较重情节的”即构成贪污罪。在此基础上,2016年4月18日最高人民法院、最高人民检察院联合发布了贪污贿赂犯罪司法解释,对贪污罪中抽象数额标准的认定提供了明确的量化指标,规定贪污或者受贿数额在三万以上不满二十万元的应当认定为我国《刑法383条第一款规定的“数额较大”;贪污数额在一万元以上不满三万元且具有其他较重情节的构成贪污罪。[16]从这一入罪数额标准的变化来看,犯罪门槛无疑提高了。此前贪污数额五千元以上不满三万元且不具有其他较重情节的行为可以构成贪污罪,此后则被明确排除在犯罪圈外,即这部分行为被实质性地非犯罪化了。反之,若贪污罪的数额标准下调,犯罪门槛下降,则会使原本被排除在犯罪圈外的行为被作为犯罪处理,是实质上的犯罪化。可见我国在贪污罪的数额认定方面,同样通过司法解释的调整实现了实质意义上的非犯罪化。

  综上所述,形式上的犯罪化与非犯罪化对犯罪圈的扩大或缩小并没有直接影响。在讨论犯罪化与非犯罪化问题时,关注的核心当是刑法调整范围的实质性变化,即实质层面的犯罪化与非犯罪化。然而,也只有在对犯罪化与非犯罪化的形式与实质之分具有充分认识的前提下,才更能在研究时透过现象看本质,不为表象所迷惑。与此同时,在我国二元治理模式的背景下,特别是在现今刑法体系的构建已逐步趋于完善的阶段,“罪量”上的犯罪化与非犯罪化不容忽视,甚至可能比“罪质”上的犯罪化与非犯罪化发挥的实际作用更为广泛和显著,应受到更多的关注。然而,从我国司法解释有关数额认定标准规定的变迁来看,我国刑法发展在“罪量”层面很大程度上体现出非犯罪化的精神。

  (二)犯罪化与非犯罪化的外延

  犯罪化与非犯罪化的外延,即犯罪化与非犯罪化的一切实现途径,笔者认为主要包括刑事立法和刑事司法。刑事立法层面的犯罪化,概括而言,即通过刑事立法将此前不被作为犯罪处理的行为规定为犯罪。其规定的方式既可以是设立新的罪名,也可以是扩展已有罪名的具体内容,即降低既有罪名的犯罪构成要件标准,或扩大适用主体范围等,从而将原本不是犯罪的行为纳入刑法规制范畴;“原本不是犯罪的行为”既可以是合法行为,也可以是虽不被刑法所禁止但被行政法等其他法律所禁止的一般违法行为。其立法的形式既可以是个别法条的增设、修改,也可以是刑法的大面积调整或修订。因此,一般而言,立法上的犯罪化即通过局部增设刑法条文或大面积修订刑法等形式,设置新的罪名或扩展已有罪名的具体内容,将合法行为或一般违法行为规定为犯罪的过程和结果,其有着多种具体表现形式。

  刑事司法上的犯罪化,即解释适用上的犯罪化,是指在解释适用刑法时,将此前没有作为犯罪处理的行为,通过新的解释将其作为犯罪处理。[17]其大体又可分为解释上的犯罪化和适用上的犯罪化。前者是指通过扩大解释的方法将此前未被解释成犯罪的情形解释为犯罪。后者是针对刑法中规定的某种或某些行为,常年不对其适用刑法因而实际上等同于未按犯罪论处的,转而重新对其适用刑法,造成一种事实上的犯罪化。[18]解释适用的途径既可以是司法解释等规范性文件,也可以是法官的具体解释过程。如前所述,基于我国立法定性加定量的现实,司法机关制定或修改量化标准也可以实现实质上的犯罪化。因此,刑事司法上的犯罪化表现为在现有刑事立法的框架内,依托司法机关发布的司法解释等规范性文件或司法裁量中的解释过程,通过解释或适用上的扩大化以及量化标准的设定或调整,将某种合法行为、一般违法行为或本身是否应被认定为犯罪尚不明确而实际长期未按犯罪论处的行为,转而或者明确作为犯罪处理的过程或结果。

  相应地,非犯罪化的实现途径也包括刑事立法和司法两个层面。刑事立法上的非犯罪化是指通过局部删除刑法条文或大面积修订刑法等形式,取消先前设置的罪名或提高既有罪名的犯罪构成要件标准,将以前认定为犯罪的行为转而规定为合法行为或一般违法行为的过程和结果。刑事司法上的非犯罪化或者明确是指在刑法条文本身没有变化的前提下,司法机关基于种种现实考虑,对刑法规定为犯罪的行为不以犯罪论处,其包括规则解释上的非犯罪化和事实上的非犯罪化。[19]前者是指通过改变司法解释、指导案例等,将某种原本以犯罪论处的行为作非犯罪化处理。后者是指虽然存在刑法规定,但司法实践中不适用该规定,从而事实上否认了该行为的犯罪性质。[20]在我国,司法定量标准的划定和调整也是实现司法非犯罪化的一种重要路径。

  需要强调的是,这里所说的解释适用上的犯罪化与非犯罪化是规则层面的,其或依托于司法解释等显规则,或依托于司法实践中的通行做法等潜规则,具有指导实践的意义,因此不包括个案层面上的解释适用。个案中面临的是“是否要将该案中的特定行为认定为犯罪”的问题,是实践中的具体问题,这显然已脱离犯罪化与非犯罪化作为刑事政策学的范畴。对于个案中将对象行为认定为犯罪或者不认定为犯罪的做法,使用“入罪”和“出罪”的概念更为准确。

  除此之外,基于刑法“二次法”、“保障法”的属性,其特殊性并不针对调整的社会关系种类,而是针对调整的方式,因此刑法与其他各部门法之间存在千丝万缕的联系。民事、行政违法行为等若达到一定程度就可能进入刑法的调整范围。因此,对诸多违法犯罪行为(特别是法定犯、行政犯)的刑法规制都无法回避民刑衔接、行刑衔接等问题。在确定刑事与民事或者刑事与行政管辖的边界时,伴随着边界的调整,实际上也实现了司法上实质的犯罪化或非犯罪化。

  在我国采用我国《刑法》与我国《治安管理处罚法》并行的二元治理体系的现实背景下,刑法与行政法之间的衔接问题尤其突出。一方面,这在于“罪量”标准的划定,即标准以上的行为由我国《刑法》规制,未达标准的行为由我国《治安管理处罚法》规制;另一方面,就行政犯而言,刑事违法性很大程度上以行政违法性为前提和依据,考虑到刑法各罪名规定中存在大量的空白罪状,对于部分犯罪行为的构成要件认定,很多时候需要回到行政法的具体规定上寻找根据,因此,某些情况下行政法的变动将直接影响犯罪的认定,从而导致刑事司法中实质上的犯罪化与非犯罪化。2017年2月内蒙古王力军收购玉米案的再审改判就是适例。

  我国《刑法225条规定的非法经营罪采用的是空白罪状,构成该罪的前提是“违反国家规定”。该条第4款规定的行为类型是“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”。对于不满足前三款规定的行为是否应纳入该条第4款的评价,需要依托相关行政法的规定来具体判断其是否“违反国家规定”,从而“扰乱市场秩序”并且“情节严重”。在王力军收购玉米案中,国务院发布的《粮食流通管理条例》明确规定了个人如果没有粮食收购资格而从事粮食经营的行为系违法行为。该条例在行为当时是有效的。然而,2016年9月14日国家粮食局发布修订后的《粮食收购资格审核管理办法3条明确规定:“农民、粮食经纪人、农贸市场粮食交易者等从事粮食收购活动的,无需办理粮食收购资格。”这一行政规定的调整直接导致无粮食收购资格的个人从事粮食经营的行为性质由违法变为合法。在该案中,关于“王立军的行为是否违反国家规定”的判断也随之得出与按之前的行政规定认定结论相反的结论。

  虽然在王力军收购玉米案中,再审改判的核心论据在于王力军的行为即便在行为当时具有行政违法性,也未达到“严重扰乱市场秩序”的程度,因而不具备刑事违法性,从而将行政法律规范的变动所导致的行为违法性丧失置于相对次要的因素,但仍然不可否认,行政法律规范事实上会直接影响对行为违法性的判定,进而影响对其是否构成犯罪的判断。就该案而言,一审之所以认定王力军构成非法经营罪,正是以当时的《粮食流通管理条例》中的相关规定作为主要依据的。该行政规定为后续的有罪认定建立了逻辑基础。在该规定调整之后,将不可能再出现类似王力军的行为被认定为犯罪的情形。这实际上是通过行政法律规范的调整实现了刑事司法中实质性的非犯罪化。

  综上所述,犯罪化与非犯罪化的概念是非常丰富而复杂的。静态的、动态的、宏观的、微观的以及形式的、实质的犯罪化与非犯罪化各自有着不同的内涵侧重,在不同的语境下需要具体把握,如果混为一谈,将不利于相关问题深入有效地展开。对犯罪化和非犯罪化这两个概念的内涵进行分层次的解构,使其明晰化,有利于相关问题得到切中要害的实质性探讨。明确犯罪化与非犯罪化既可以存在于立法中也可以体现在司法中,既有“罪质”层面也有“罪量”层面,以及行政法等其他法律对犯罪化与非犯罪化具有重大影响等,有助于对犯罪化与非犯罪化相关问题的认识和讨论更加立体、丰富、全面和透彻。

  三、犯罪化与非犯罪化的关系

  从上文对犯罪化与非犯罪化的概念解构来看,犯罪化与非犯罪化是一对非常丰富、复杂和抽象的概念。对犯罪化或者非犯罪化的应然或实然发展趋势的判断以及对两者之间关系等相关问题的讨论,必须首先对其内在的复杂性了然于心,并明确讨论建立在何种概念层面基础之上,以更好地把握问题的实质,避免造成逻辑混乱或者问题内核的虚化。

  从宏观层面上看,犯罪化与非犯罪化分别代表着犯罪圈扩大或者缩小的大趋势,因此两者之间是互斥的关系无疑。然而如前所述,宏观层面的犯罪化或非犯罪化是由微观层面的犯罪化与非犯罪化堆叠而成的大图景,是整体意义上的某种倾向性结果。对于犯罪化与非犯罪化问题的研究同样更应着眼于微观层面,实际上也只能着眼于微观层面。如果脱离微观层面各具体行为类型是否应纳入犯罪圈的论证,宏观上应当犯罪化或者非犯罪化的讨论将失去具体指向而成为空中楼阁。为了犯罪化而犯罪化或者为了非犯罪化而非犯罪化都是没有意义和根据的。宏观的犯罪化或者非犯罪化只能是一种可供观测的客观“结果”,是复杂变化下的综合事实,而不能作为某种事先所追求的、必须努力达成的目标反过来指导刑法改革的应然发展方向。

  此外,相关研究还应甄别所讨论的犯罪化与非犯罪化是否是实质层面上的。形式上的犯罪化或非犯罪化,虽然有犯罪化或非犯罪化的外在表现,但其与犯罪圈实质上的局部扩大或者缩小都没有直接联系。讨论形式上的犯罪化与非犯罪化的关系这一问题意义不大。

  讨论犯罪化与非犯罪化的关系,绕不开两者与犯罪圈的关系问题。一般认为,犯罪化意味着犯罪圈扩大,非犯罪化意味着犯罪圈缩小。这是犯罪化与非犯罪化问题相关研究中近乎常识性的表述,形象而贴切。然而,对于静态的犯罪化与非犯罪化而言,前者仅意味着该行为在犯罪圈内,后者则代表该行为在犯罪圈外,因此,此处的犯罪化与非犯罪化应是动态层面的。鉴于此,以下笔者将结合犯罪化、非犯罪化与犯罪圈的关系,把犯罪化与非犯罪化之间的关系问题的讨论集中在微观、实质、动态层面上。

  应该说“犯罪圈”本身即是一个宏观层面的概念。“犯罪化意味着犯罪圈扩大,非犯罪化意味着犯罪圈缩小”在宏观上当然成立。宏观上的犯罪化或非犯罪化正是通过犯罪圈的扩大或缩小而被表征的。宏观上的犯罪化趋势与犯罪圈的扩大、宏观上的非犯罪化趋势与犯罪圈的缩小之间,是互为表里的关系。不过,宏观的犯罪化趋势之下可能存在着微观层面的非犯罪化,反之亦然;微观上的动态犯罪化与非犯罪化程度相抵而导致犯罪圈大小不变的情况在理论上也是存在的。因此,就微观层面的动态犯罪化与非犯罪化而言,更准确的表述应是:犯罪化代表着犯罪圈的局部扩大,非犯罪化代表着犯罪圈的局部缩小,其中一方的比较优势体现为整体趋势。

  如果用视觉化的描述展现微观上动态犯罪化与非犯罪化之间的关系,可以构成这样一个图景:它们是作用于一个以同一法域内人们所有的社会行为为空间广度,以立法、司法全过程为时间深度的广阔立体“时空”之下的两个反方向作用力;在这个“时空”中,犯罪化与非犯罪化两者相互配合,在不同的“时空节点”上分别作业,最终得以划定一个界线相对分明的“犯罪圈”。犯罪化“局部扩大犯罪圈”和非犯罪化“局部缩小犯罪圈”的工作是“背对背”针对不同的行为类型进行的,发生在不同的局部。如果倾向性较为明显,将能直观地判断出犯罪圈的整体变化趋势;如果倾向性不够明显,则只能直观地发觉犯罪圈的“形状”发生了变化,但很难断言犯罪圈是扩大了还是缩小了。可见,即便是犯罪圈的范围“大小”变化不明显,也不等同于其“没有任何变化”, “形状”的变化说明犯罪圈的内在结构和具体内容已发生根本的改变。

  总之,微观层面的动态犯罪化与非犯罪化之间不是矛盾关系。“犯罪圈”虽然用一个“圈”字表明了某种范围,但它并非一个简单的二维几何图形。如果一定要用几何概念来进行类比,那么在我国,犯罪圈应当囊括二维的各犯罪行为类型,以及第三维的定量标准;对其发展变化的考量则需要进一步纳入时间维度。可见,犯罪圈的内涵远比其文字表述复杂得多,对其发展变化的描述不能仅通过“扩大”或“缩小”来概括,而需要进一步明确哪一部分扩大了,哪一部分缩小了,进而导致总体上扩大或者缩小了,或者虽然整体大小没有太大变化但是内在结构已发生哪些实质性的变化。

  犯罪圈的宏观发展变化趋势不可能完全抽象出来加以考察,而必须依托于微观层面针对具体行为的犯罪化与非犯罪化。其并不来自预先的直接选择,而是一系列微观选择汇聚而成的客观结果。微观的犯罪化与非犯罪化两者虽然方向相反,但有足够的空间得以共存。随着刑法的不断发展以及改革侧重点的调整,微观层面的立法及司法上必然伴随发生各种各样不同程度的犯罪化与非犯罪化,犯罪圈的“形状”也将随之不断改变,并或多或少地体现出某一种宏观倾向。

  另外,如前所述,司法解释对相关数额标准的规定与调整也是实质上的犯罪化与非犯罪化的重要路径。在司法解释将抽象定量因素数额化从而实现价值判断向事实判断的转化时,一定程度上会导致针对达到定量标准的行为的犯罪化与针对未达定量标准的行为的非犯罪化同时发生。此时的犯罪化与非犯罪化之间则在混沌转向清晰的过程中呈现出一体两面的关系。

  由此可见,犯罪化、非犯罪化与犯罪圈的关系应当是立体的而非平面的,是复杂的而非简单的。对其中关系的描述,准确的表达应该是:将某类行为犯罪化或非犯罪化意味着犯罪圈的局部扩大或缩小;宏观上犯罪化或者非犯罪化的倾向更明显的,则体现着犯罪圈的整体扩大或缩小;在犯罪构成受制于定量因素,划定具体的数额标准时,犯罪化和非犯罪化则呈现一体两面的特殊关系。宏观层面上犯罪化与非犯罪化非此即彼,而微观层面上犯罪化与非犯罪化之间虽相反却不矛盾,它们是两种方向相反但可以并行的刑法发展进路,两者从不同的方向、不同的着力点分别作用,进而划定犯罪圈;犯罪化与犯罪圈整体扩大、非犯罪化与犯罪圈整体缩小之间均不存在必然的联系。犯罪圈的变化是各具体犯罪化与非犯罪化举措共同作用的结果。

  犯罪化与非犯罪化就好像是独立作用于一个左右刑法发展方向的方向盘上的两个反向作用力,两者运作的方向相反,作用点不同,相互独立、互不冲突,形成的合力最终产生刑法整体呈现或左或右或直行,即犯罪化或非犯罪化的倾向抑或无明显倾向的效果。然而,不同于在道路上驾驶机动车时,对方向盘的操控是基于既定的道路方向决定如何控制两个方向的力量,刑法改革面向未来,是没有既定道路的,其运作的逻辑不应是“宏观方向决定方向盘的动向”,而是要回归到“方向盘的动向决定前进方向”这一客观事实层面的因果关系上来。

  基于以上分析可以发现,针对微观层面某类行为“应该犯罪化还是非犯罪化”的问题实际上并不存在,因为该争论的本质在于,针对已经规定为犯罪的某类行为是非犯罪化还是不要非犯罪化,以及针对尚未规定为犯罪的某类行为是犯罪化还是不犯罪化,这是没有实际意义的。在就同一行为类型是否应纳入犯罪圈的抉择上,并不存在犯罪化与非犯罪化的紧张关系。犯罪化与非犯罪化不可能同时作用于同一行为类型。针对尚未被规定为犯罪的A行为要不要作犯罪化处理,与针对犯罪行为B要不要作非犯罪化处理的抉择之间,也不存在关联性。

  如前所述,宏观层面的犯罪化与非犯罪化也很难来自脱离微观考量的事前选择,其本身的抽象性、复杂性和宏观性等特点决定了刑法发展与改革整体上朝哪个方向偏移并不是一个有待抉择的难题,而是一个必须接受的结果。宏观上的犯罪化或者非犯罪化是“形成”的,而不是“选择”来的。

  综上所述,对于犯罪化与非犯罪化,宏观上无法选,微观上不用选,讨论刑法的发展是应该“选择”犯罪化还是非犯罪化不论在哪个层面都是一个伪问题。学界所讨论的在犯罪化与非犯罪化之间二选一的问题,其焦点实际上在于“要不要继续扩大犯罪圈”。正如笔者于本文中论证的,无论犯罪圈扩大或者缩小,都需要具体的犯罪化与非犯罪化措施共同完成;“要不要继续犯罪化”与“要不要进行非犯罪化”其间不存在逻辑关联,更不是非此即彼的关系;犯罪圈的变化趋势应当作为一种改革的结果,而不是改革的目的。因此,对这一焦点问题的探讨不应转换为犯罪化与非犯罪化之间的单项选择题。

  四、我国刑法的犯罪化与非犯罪化

  通过对犯罪化与非犯罪化概念的剖析和对两者之间关系的重新梳理,可以看到很多此前未受到足够关注的问题。基于这些反思来对固有认知进行梳理和纠偏应当说具有一定意义。以下笔者将以此为基础,对我国刑法发展与改革过程中既有的犯罪化与非犯罪化相关情况进行重新审视,并对未来刑法改革的犯罪化与非犯罪化进行展望。

  (一)我国刑法的犯罪化与非犯罪化实践运作

  对于我国刑法发展历程中犯罪化与非犯罪化的实际情况,目前国内刑法学界基本能够形成共识:新中国刑法的发展表现出犯罪化的单向发展进路,而几乎没有体现非犯罪化。从宏观上看,这一点是显而易见的。

  我国刑事立法,从1979年《刑法》的129个罪名到1997年《刑法》的413个罪名,再到后续通过十个刑法修正案增至469个罪名,可以说,从这一罪名数量的迅猛发展即可直观地看出我国刑法的发展是一个犯罪圈不断扩大的过程,基调是犯罪化。我国刑法经过40年的发展,逐渐走向科学和完善,规制范围整体上确实是不断扩大的,犯罪化倾向明显。这一结论毋庸置疑。不过,就论证过程而言,罪名数量的发展究其根本只能反映形式上的犯罪化,而根据笔者于本文中对犯罪化与非犯罪化内涵的剖析,形式层面的犯罪化并不必然导致实质上的犯罪化以及犯罪圈局部扩大。因为即使罪名持续增加,也并不必然导致刑法的实际调整范围扩大,同时,犯罪圈的局部的扩大与缩小也不能等同于犯罪圈整体上的变化趋势。因此,虽然直观上结论显而易见,但理论研究不能想当然地止于直观感受,也不能片面强调结论而忽视论证的过程。

  不能否认,从论理的角度而言,若仅以罪名数量增加为依据不能当然得出我国刑法发展在宏观上体现犯罪化倾向的结论,论证尚未形成逻辑闭环。对此,笔者所想补足的是,从刑法改革过程中增设的各具体罪名来看,绝大多数是为了将社会发展过程中形成的、此前刑法中没有规定但又有必要加以刑法干预的行为纳入刑法规制的范畴,只有极少数是承接先前的罪名分解而来的子罪名,是对既有犯罪行为类型的刑法内部腾挪。实质上的犯罪化占据了新增罪名中的绝对主导地位。总体而言,犯罪化规模相对于非犯罪化规模呈压倒性优势,比较优势明显。因此可以说,近40年来中国的刑法发展呈现的是犯罪化的基调。

  明确了宏观上的犯罪化倾向,那么微观层面上是只存在单一的犯罪化而完全没有非犯罪化,还是犯罪化与非犯罪化兼有,只是犯罪化的整体规模大于非犯罪化呢?若为后者,两者的具体表现又是怎样的?这些问题仍然值得继续深究,其成果有助于我国刑法发展动向的全貌能被更真实和完整地还原。

  改革开放后,中国社会高速发展,人们的生活方式、生产方式都发生了极大的变化,导致人们的行为模式也出现了巨大的改变,尤其伴随着现代化进程,科学技术发展突飞猛进,由此催生了许多新型的行为方式和社会关系。为了满足社会发展的需要,社会制度必须做出回应,法律特别是刑法也不例外。法国刑法学家米海依尔·戴尔玛斯-马蒂曾精辟地指出,一般而言,犯罪化大体呈现两种不同的方式,一种方式是为保持社会免受新型侵害,这类犯罪通常与新技术联系在一起,这种犯罪化的刑事政策可以称之为现代化的政策;另一种方式则是为确认新的权利并加以保护,这种犯罪化的刑事政策可以称之为保护的政策。[21]我国的犯罪化这两种类型兼而有之。前者如非法侵入计算机信息系统罪等科技犯罪,体现的是刑法对科技发展的跟进;后者如假冒注册商标罪等侵犯知识产权犯罪和侵犯公民个人信息犯罪,体现的是刑法对新的权利的确认和保护。此外,我国还存在第三种方式的犯罪化,即将以往由我国《治安管理处罚法》规制的情形转由我国《刑法》规制,典型的如危险驾驶罪等,且目前来看这种类型的犯罪化呈扩大化趋势。

  虽然我国刑法发展的总体趋势表现为犯罪化,但从微观层面上来看,我国既有上述几种类型的犯罪化,同时也存在着非犯罪化的现象。例如1997年我国《刑法》虽然相对于1979年《刑法》的罪名数量大大增加,但是1979年《刑法》中的大量反革命罪以及流氓罪等罪名中的部分行为类型,在1997年《刑法》中均作了实质上的非犯罪化处理,而不再被认为是犯罪,因此犯罪圈在这一局部范围内是缩小的。又如1997年《刑法》中,投机倒把罪等1979年《刑法》中的罪名虽形式上被废除,实质上则被多个新罪名分解,换言之,新增罪名所规制的行为原本就在犯罪圈中,只是罪名形式上有所调整,而原罪名中的部分行为类型如长途贩运等则被实质性地非犯罪化了。因此,虽然投机倒把罪这一罪名演化出了更多的罪名数量,但实际上是导致了犯罪圈的局部缩小,实现的是非犯罪化。此外,司法上的非犯罪化也是普遍存在的,对此笔者于本文中已有详细论述,此处不再赘述。基于此,如果认为我国刑法发展进程中只有犯罪化而完全没有非犯罪化,应当说是不符合实际的。

  与此同时,我国的犯罪化与非犯罪化有其特殊语境,“罪量”层面的犯罪化与非犯罪化值得特别注意,而这一因素也会直接影响对我国犯罪化与非犯罪化情况的评价。如日本刑法学家西原春夫就认为中国目前的刑法是“完美的非犯罪化”,如针对犯罪情节显著轻微的情形,我国《刑法13条规定了但书条款,再如第264条规定的盗窃罪,只对数额较大或有多次盗窃等特定情节的盗窃行为以犯罪论处等。[22]这一结论与我国很多刑法学家对我国刑法的自我认知是截然相反的。

  之所以出现这一有趣的现象,正是因为日本与我国的危害行为治理体系不同,由此导致犯罪化与非犯罪化所根植的社会语境有根本性的差异。日本对危害行为的规制采一元治理体系,即立法定性司法定量,因此对犯罪行为的性质认定不牵涉到定量因素的限制,犯罪圈更大。中国采取的是二元治理体系,刑事立法既定性又定量,因定量因素被排除在犯罪圈外的社会危害行为则通过我国《治安管理处罚法》等行政法来进行规制。由此,定量因素的设定本身已经将一部分行为划定在了犯罪圈之外,其范围天然地更小一些。如果以一元治理体系的逻辑来看,那么可以说我国刑法在制定时就全面地实施了一轮非犯罪化。

  以盗窃罪为例,在立法定性司法定量的框架下,盗窃数额的大小不影响盗窃行为作为犯罪行为的性质。只要实施了盗窃行为,即当然成为刑法的规制对象。在司法过程中则存在较大的空间可以作出罪处理。然而,在立法定性加定量的框架下,要构成盗窃罪必须满足一定的数额或情节要求,否则不能被认为是犯罪,而是由公安等行政机关依据行政法进行处置。可见,西原春夫对我国犯罪化与非犯罪化状况的认识是以一元治理体系的逻辑作为基础而评价的。我国的上述做法在形式上的确符合一元治理体系下非犯罪化的外部特征,但在我国的现实语境下,上述做法是在立法的初始阶段即抬高了犯罪门槛,人为地将犯罪圈本身限定在一个相对更为狭小的范畴内。这不是非犯罪化,而是将未达到相当严重程度的社会危害行为从一开始就不规定为犯罪,是“不犯罪化”。因此,西原春夫的上述论断在我国的语境下是不够准确的,但若基于日本法治体系的语境则是正确的。必须承认的是,这种“不犯罪化”确实在客观上造成了我国的犯罪圈相对于日本以及西方国家要小得多的现实。由此可见,对于犯罪化与非犯罪化的认识以及探讨,既要准确使用概念,也不能脱离具体的国情。

  我国的二元治理体系与西方国家的一元治理体系之间的差异,一方面导致在考察我国的犯罪化与非犯罪化实情时必须额外考虑“罪量”限制的情况,另一方面使得我国学者在讨论犯罪化或非犯罪化的应然进路时与西方国家学者有着截然不同的“起点”。笔者认为,对犯罪化与非犯罪化程度的评价需要在考虑增量的同时考虑存量,才能得出尽可能接近于客观事实的结论。假如一个国家已经呈现出明显的过度犯罪化,而另一个国家尚且犯罪化程度不足,两国犯罪圈的既有体量存在巨大差异,那么当两个国家均继续扩张犯罪圈时,对其评价应当是截然不同的。对于前者应强调对过度犯罪化的警惕,更保守地实施或者停止实施犯罪化,同时考虑将犯罪圈中多余的部分进行非犯罪化处理;对于后者,不能仅仅根据该国采取了更多的犯罪化举措这一事实本身,就当然地得出该国过度犯罪化的结论。这是因为犯罪化现象本身不具备说明其自身是否超过必要限度的能力,不能作为评价自身限度是否合理的量尺。各个被犯罪化的具体行为类型是否具有犯罪化的必要性才是问题的关键,而本国既有的犯罪化体量或多或少从侧面折射出这一必要性的大小。如果一国的犯罪圈本身较小,那么其自然存在较大的待开发的犯罪化空间。即便其实施了大量的犯罪化举措,其犯罪圈的大小可能仍然远远不及那些犯罪圈原本就很大的国家。

  基于这一点认识,在探究我国的犯罪化与非犯罪化的应然进路问题时,若要借鉴西方国家经验,则切不可盲目效仿。因为整体而言,西方国家的犯罪化存量远大于我国。如果忽视这一点来单独讨论增量的合理性问题,就是不现实也是不合理的。犯罪化与非犯罪化的应然探讨,需要把握这对复杂概念各层面的精神内核,并充分考虑各国的实际情况来展开。

  就我国而言,刑法发展过程中既有犯罪化又有非犯罪化,而犯罪化的倾向明显。对此有观点认为,我国刑法长期奉行的重刑主义特征与社会文明程度不断提高的时代发展相背离,违背刑法谦抑性原则,应提倡和推行非犯罪化、缩小犯罪圈,而我国刑事立法与司法实践中新增大量罪名等举措所体现的犯罪化倾向值得警惕和反思。[23]也有学者直接将“我国存在过度犯罪化”作为一项前提性命题展开论述和批判,依据我国刑事立法发展中刑法条文和罪名数量一直处于增长中,特别是近年来的刑法修正案频繁颁布这一事实,认为我国刑法表现出异常活性化,强化了政策导向型工具刑罚观。[24]

  由笔者于本文中的分析可以看出,这些论断忽视了对存量的考虑,并且脱离了具体层面犯罪化的必要性探讨。我国刑法发展过程中的这种犯罪化倾向是犯罪化与非犯罪化共同作用的结果,是在我国社会发展的现实需要作为内在驱动力的推动下展开的。正如周光权教授所说,我国刑法立法的活跃化仍应理解为刑法必要的、积极的干预,而非过度干预,是社会转型期大背景下的正常现象。[25]刑法谦抑性原则本身并不能给出刑法应有的谦抑尺度,这一尺度的把握必须基于现实需要来进行具体的分析论证。结合我国实际情况,正如黄京平教授指出的:“我国在刑法立法层面上的非犯罪化空间不大,甚至就目前我国犯罪圈的划定范围来看,相当长时间内刑法立法的重心不应是非犯罪化而应是犯罪化,因为我国刑法当前的实际保护范围与刑法调控社会的应然需要相比,可能还存在着相当的距离。”[26]基于当下社会快速发展的实情以及刑法规制滞后的现实窘境,我国刑法在可以预见的将来应该还会采取较高程度的犯罪化举措,而这与刑法谦抑性原则并不矛盾。

  与此同时,考虑到我国的二元治理模式这一大背景,还存在着相当广阔的犯罪化空间。在我国刑法》与我国《治安管理处罚法》的“双轨制”下,为了实现全面依法治国的目标,进一步加强我国的人权法治保障,公权力对公民权利特别是公民的人身自由的限制应尽可能受到制衡,改革的方向应当是行政的司法化,而不是司法的行政化。特别是在《刑法修正案(八)》增设危险驾驶罪开微罪入刑之先河后,将一些原本属于行政法规制范畴的危害行为转而纳入刑法规制体系,以限制行政权、强化司法权,推进危害行为治理法治化,这种刑法改革的进路已经逐渐成为理论界和实务界的共识。微罪的犯罪化体现着犯罪门槛的降低和犯罪圈的局部扩大,这有利于强化公民的规范意识,扩大刑事司法的保护范围和力度。只要犯罪化的举措建立在必要性、正当性、可行性的充分论证基础上,那么就应当被认为是合理的。对犯罪化的盲目恐惧与对重刑主义的盲目推崇一样值得警惕。

  总之,根据笔者于本文中对犯罪化以及非犯罪化概念的拆解以及相互间关系的梳理,我国刑法的犯罪化与非犯罪化情况大致可以作如下总结:我国刑法发展经历了随着社会的发展不断跟进和完善的过程。基于这一特定社会发展阶段的现实需求,犯罪化的必要性远大于非犯罪化,因此长期以来刑法改革更多地实施犯罪化举措,客观上造成了总体上犯罪化的规模较非犯罪化规模占压倒性优势的局面,从而呈现出犯罪化的总体趋势。这一趋势并不是刑法改革所刻意追求的目标,而是社会发展的现实需要作为内在推动力促使各具体犯罪化举措的跟进,从而汇集成的宏观结果。在刑法改革过程中,并不是只有犯罪化措施,实际上也出现过由于已有罪名不再符合社会发展需要而被从立法或司法层面将其非犯罪化的实例。刑法之外如行政法等其他法律的变动也有可能引起连锁反应,产生犯罪化或非犯罪化的效果。此外,我国的犯罪圈由于具有定量因素的限制,犯罪门槛天然较高,司法解释对于数额标准的划定与调整某种程度上也是实质上的犯罪化与非犯罪化的重要途径。我国的犯罪化与非犯罪化既体现在“罪质”上,也体现在“罪量”上,且后者占相当比重。基于社会转型时期的特殊社会背景以及犯罪圈存量小的现实,我国目前远没有过度犯罪化,且仍存在很大的犯罪化空间。

  (二)我国刑法犯罪化与非犯罪化的发展趋势

  国家治理体系与治理能力的现代化必然要求刑法的现代化。储槐植教授曾精辟地指出,刑法现代化的实质是刑法结构的现代化;所谓刑法结构,即犯罪圈的大小与刑罚轻重之间的搭配组合;我国刑法的现代化就是刑法结构由“厉而不严”转向“严而不厉”的过程。[27]可见,刑法改革中“刑”与“罚”的改革是可以做一定分离的。理论上,有关“罪”与“刑”的探讨也当如此。犯罪化对应的是法网的更加严密,而法网的严密性并不必然导致刑事制裁的严厉性。随着社会文明的进步,刑罚的正当化依据或者说刑罚的目的逐渐从报应转向预防。在犯罪化的同时推进刑罚的去重刑化与轻缓化,能够消除对犯罪化基于重刑主义的担忧,同时也是刑法结构现代化、科学化的必由之路。

  在风险社会的大背景下,针对涉及国家安全的暴恐犯罪、危害社会安定的黑社会性质组织犯罪、涉及民生的食品药品安全犯罪、环境犯罪等领域,仍有待于加强刑事法网的严密性。这些都还需要通过犯罪化的举措来实现。如前所述,犯罪化不是“一锤子买卖”,其背后涉及罪名设置、刑罚设置、刑法内部体系调整等多方面的问题,是一个系统性工程。在犯罪化的制度建设大框架之下,显然还有诸多操作层面的技术性问题,有待于进一步地细化研究,以使制度能够最大限度地实现其初衷,但这些问题的存在均不能构成对制度本身的否定。

  现阶段中国刑法的主要任务仍将是犯罪化。这是因为我国既有的犯罪化体量较小,犯罪化程度还远远不够。与此同时,有必要进行犯罪化处理的行为类型整体规模远远大于需要非犯罪化的规模,其相对优势明显,因此基于微观上压倒性的相对优势很容易判断出宏观上的趋势将是犯罪化。需要澄清的是,犯罪化并不是我国现阶段要追求的目的本身,而是笔者基于我国现实的社会发展状况对刑法制度的需求以及刑法既有的犯罪化程度而预测将会出现的结果,犯罪化也不仅仅是机械地将各个行为类型纳入犯罪圈了事,犯罪化的同时应注重刑法内部结构的合理化、科学化,因此还应配合以刑罚设置的科学化。

  应该说,现阶段我国有待进行的犯罪化主要为笔者于本文中提到的第三种方式,即将原本由我国《治安管理处罚法》等行政法规制的领域划归刑法规制领域,实际上是将更多原本由行政法规制的行为纳入刑事司法领域。这是国家对司法权与行政权的再平衡,是行政司法化的体现,也是国家治理法治化的应有之意。这部分行为多为法定犯,且多为轻微犯罪。对此,刑罚体系也应作出相应调整,推进刑罚的轻缓化,这在某种程度上也是罪责刑相适应原则的内在逻辑要求。

  犯罪化不是刑法改革的目的,更不是刑法改革的终点。犯罪化的目的是在既有的犯罪化不充分的情况下,对犯罪圈进行必要扩充,以逐渐构建一个更完善的刑法体系。犯罪化的同时应辅之以刑罚的轻缓化,以改善刑法结构,如此才能逐步实现刑法的现代化,进一步适应并促进社会的发展,推动国家治理体系和治理能力现代化的实现。

  此外,我国未来的刑法发展还应适当考虑非犯罪化,也必然发生非犯罪化。实际上,对非犯罪化的考量与犯罪化本质上源于同一个逻辑,即对于对象行为的刑法规制是否合理、正当、必要、可行。如果现行刑法所规制的行为,由于社会的发展变化,已经不再体现出相当程度的社会危害性,继续对其进行刑法干预不符合当下社会的广泛认知和现实需求,那么可以基于充分论证对其作非犯罪化处理。

  随着人类文明的发展,社会主流观念的变化,部分犯罪行为的社会危害性随之弱化,导致犯罪属性逐渐不明显,例如我国刑法规定的聚众淫乱罪。对于成年人聚众淫乱等行为,在社会环境更为开放的当下和将来是否应将其排除在犯罪圈外,是值得思考的。如果基于翔实的论证,认为将其规定为犯罪确实不再符合社会发展需要,那么应当考虑将其非犯罪化。非犯罪化的方式可以有多种,既可以通过立法条文上的修改,也可以通过普遍的非犯罪化解释适用来实现。针对数额犯、情节犯等对定量因素有所要求的犯罪,若定量因素持续保留,也应随着社会的发展提高定量标准。定量标准的划定与提高也是实现非犯罪化的重要途径之一。此外,行政法领域中的法律的修改还可能导致刑法上的非犯罪化成为其副产品。

  与此同时,对于域外的非犯罪化情况,也应当在对其产生背景有充分认识的前提下,基于我国的国情,寻求对现实有益的借鉴。此前非犯罪化之所以成为西方国家的重要议题,是因为这些国家已经呈现出不同程度的过度犯罪化现象。作为非犯罪化运动起源之一的美国,其产生非犯罪化讨论的社会背景在于,在二十世纪六十年代,美国犯罪数量大幅增加,为了将有限的刑事司法资源用于侵害生命、财产等重大犯罪,开始盛行针对仅违反道德的犯罪如经过同意的性行为、悖俗行为、无被害人犯罪等犯罪类型进行非犯罪化处理的讨论。[28]在日本,非犯罪化所讨论的行为类型主要包括:无被害人的犯罪,具体包括卖淫,分发、贩卖、公开陈列猥亵物品,自己使用药物或者以自用为目的持有、受让药物,赌博等;以及其他行为类型,包括同意堕胎行为、违反道路安全法的轻微行为等。其非犯罪化的根据主要在于以下几个方面:其一,不仅没有具体的法益侵害,且根据道德、伦理对特定行为科以刑罚缺乏正当性;其二,基于刑法的谦抑性,对于仅产生极其轻微的法益侵害的行为,没有必要对其科处刑罚;其三,若将某类行为规定为犯罪不仅不能防止其发生,反而会引发更严重问题的政策层面考量。[29]可以看到,域外的非犯罪化讨论所关注的行为类型主要集中在违反风俗道德的犯罪等领域,讨论的重点仍然归结于对这些行为进行刑法规制有无现实的必要性之上。

  我国未来的刑法发展,应根据实际需要,基于充分、科学的论证来抉择微观层面各行为类型是否应犯罪化或非犯罪化。至于宏观上所呈现的趋势则是人们必须接受的结果。立足于我国当下社会的实情和发展趋势来看,犯罪化的需求仍大量存在,非犯罪化的议题也同样有待于研究。然而,相对而言,有待犯罪化的规模呈现出较为明显的比较优势。随着刑法整体的犯罪门槛下降导致犯罪圈扩大,大量的轻微犯罪行为被纳入刑事司法程序进行评价,这对极其有限的司法资源将是很大的挑战,司法上非犯罪化与“出罪”的需求更为明显。由此可以预见,在未来刑法改革的过程中,我国将在立法上更多地采取犯罪化举措,同时配合以刑罚的轻缓化;面对“案多人少”的矛盾,积极推进刑事司法层面的非犯罪化,特别是针对轻微犯罪的非犯罪化,使得个案处理过程中有更大的“出罪”空间,从而在犯罪化与非犯罪化之间寻求一种动态平衡。

  (责任编辑:杜小丽)

  【注释】

  作者简介:卢建平,北京师范大学法学院教授、博士研究生导师;皮婧靖,北京师范大学刑事法律科学研究院博士研究生。

  ?本文由卢建平和皮婧靖共同商定主题和写作思路,皮婧靖负责收集参考文献、撰写初稿,卢建平负责修改定稿。

  [1]梁根林:《论犯罪化及其限制》,载《中外法学》1998年第3期。

  [2]参见赵秉志:《刑法总论中的争议问题研究》,载游伟主编:《华东刑事司法评论(第7卷)》,法律出版社2004年版,第26页。

  [3]参见马克昌:《借鉴刑法立法例修改和完善我国刑法》,载《法学评论》1989年第2期;王勇:《轻刑化:中国刑法发展之路》,载赵秉志、张智辉、王勇主编:《中国刑法的运用与完善》,法律出版社1989年版,第323页。

  [4]参见陈兴良:《刑法哲学》,中国政法大学出版社1992年版,第8页。转引自前注[2],赵秉志文。

  [5]参见何荣功:《社会治理“过度刑法化”的法哲学批判》,载《中外法学》2015年第2期。

  [6]参见郑丽萍:《犯罪化和非犯罪化并趋——中国刑法现代化的应然趋势》,载《中国刑事法杂志》2011年第11期。

  [7]参见陈雄飞、张军:《非犯罪化思潮及其对我国刑事政策的意义》,载《广西政法管理干部学院学报》2006年第2期。

  [8]参见前注[6],郑丽萍文;陈谦信:《犯罪化的任务与非犯罪化的使命》,载《理论与现代化》2008年第4期;孙洁:《法治与和谐:犯罪化与非犯罪化的价值契合》,载《甘肃政法学院学报》2008年第5期;赵香如:《赌博罪的犯罪化与非犯罪化之三论》,载《河北法学》2008年第4期。

  [9][美]埃德加·博登海默:《法理学:法律哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社1999年版,第486页。

  [10]参见白建军:《关系犯罪学》,中国人民大学出版社2005年版,第280页。

  [11]同前注[8],孙洁文。

  [12][日]大谷实:《刑事政策学》,黎宏译,法律出版社2000年版,第85页。

  [13]参见陈谦信:《犯罪化的任务与非犯罪化的释明》,载《理论与现代化》2008年第4期。

  [14]同前注[12],大谷实书,第88页。

  [15][法]米海依尔·戴尔玛斯-马蒂:《刑事政策的主要体系》,卢建平译,法律出版社2000年版,第254页。

  [16]参见《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》(法释[2016]9号)。

  [17]参见张明楷:《司法上的犯罪化与非犯罪化》,载《法学家》2008年第4期。

  [18]参见前注[12],大谷实书,第87-88页。

  [19]参见前注[17],张明楷文。

  [20]参见前注[12],大谷实书,第93页。

  [21]参见前注[15],米海依尔·戴尔玛斯-马蒂书,第243页。

  [22][日]西原春夫:《我的刑法研究》,曹菲译,北京大学出版社2016年版,第193页。

  [23]参见前注[8],孙洁文。

  [24]参见前注[5],何荣功文。

  [25]参见周光权:《转型时期刑法立法的思路与方法》,载《中国社会科学》2016年第3期。

  [26]黄京平:《宽严相济刑事政策的时代含义及实现方式》,载《法学杂志》2006年第4期。

  [27]参见储槐植:《刑事“三化”述要》,载《中国检察官》2018年第1期。

  [28]参见[日]田中英夫:《英米法辞典》,东京大学出版会1991年版,第234页。

  [29]参见[日]川出敏裕、金光旭:《刑事政策》(第二版),成文堂2018年版,第123-130页。