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陈禹衡、陈洪兵:相对刑事责任年龄制度司法适用的法教义学分析
基于刑法解释论、刑事立法论和共犯论的视角

发布日期:2020-08-30  发表于:《青少年犯罪问题》(沪)2020年第3期 第14-21页   著者:陈禹衡、陈洪兵  浏览次数:
学界对相对刑事责任人承担刑事责任的争议集中在罪名说和罪行说的探讨。从刑法解释论角度考虑,应该坚持实质的罪名说,将符合这8个罪名的犯罪构成要件要素的情形纳入到刑法规制的范畴。从刑事立法论角度出发,应该将相对刑事责任年龄制度改为在总则部分形成宏观的方针,而在其适用的具体罪名之后详细地加以说明,以保证刑法的稳定性。除此以外,相对刑事责任年龄人可以成为共犯,并且可以成为帮助犯,不受定罪罪名不同的影响。

  由于近期以未成年人为主要实行行为人的刑事案件频发,并且在个别案件中出现了手段极为残忍、和一般未成年人心智发展不相吻合的典型案件如“大连14岁男童杀害10岁女童案”[1]等,因此在社会上形成了一种不切实际的恐慌,“降低未成年人刑事责任年龄”及“未成年人刑事责任年龄一刀切”的观点“蔚然成风”,似乎对未成年犯罪嫌疑人挥舞刑罚的“大棒”就能一劳永逸。但实际上,“过低的年龄界限会导致责任概念的丧失,进而使责任刑法的约束技能完全失去意义”,[2]就现行的刑事司法体系而言,对于未成年人刑事责任年龄的划分,是基于现行刑事司法体系和刑事政策要求的当然之选,其中《刑法》中17条第2款规定的相对刑事责任年龄制度则是对未成年人刑事责任年龄实施阶梯化区分的集中体现,其中规定了“已满十四周岁不满十六周岁的人,犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒罪的,应当负刑事责任”的相对刑事责任年龄制度,契合了未成年人易冲动、集中于激情犯罪的实际情况,[3]是对“一刀切”理念的有力回应,但同时其本身在司法适用过程中也亟须解释与完善。

  一、现有相对刑事责任年龄学说辨析

  自相对刑事责任年龄制度颁布时起,便产生了颇多学说争鸣,其中比较有力的两种观点是罪名说与罪行说,除此之外亦衍生出刑事政策说、不法构成要件说以及犯罪构成说,本文将对此进行辨析。

  罪名说的观点是指相对刑事责任年龄制度中规定的8种情形仅指这8种罪名本身,即14-16周岁的未成年人必须触犯这8种罪名才应该承担刑事责任。持此观点者一般多从立法原意及精神、文义解释的需求、限制相对刑事责任年龄的滥用等角度论证其观点,并将罪名说本身细分为整体行为触犯说和部分行为触犯说。[4]在罪名说观点的拥簇者看来,坚持罪名说是对罪刑法定原则的坚持,相对刑事责任年龄制度是刑法保护机能和保障机能的妥协,这8种罪名的确定是基于罪名本身所具有的严重的社会危害性和反伦理性而制定的针对措施,虽然非详尽无缺,但是可以最大程度地实现法益保护的初衷。[5]

  罪行说的观点认为《刑法》17条第2款中的“罪”应该解释为犯罪行为,即“只要已满14周岁不满16周岁的人所实施的行为包含了上述8种犯罪行为,就应以犯罪论处”。罪行说所持的理由大体包括:其一,刑法修改在前而司法解释确定的罪名在后,由于立法本身并没有明确罪名,因而此处的“犯……罪”只能是指某种罪名而不可能对应后出现的司法解释中的罪名;其二,由于相对责任年龄实际上只是解决刑事责任的范围,因此其标准应该是犯罪行为本身,而罪名是对犯罪行为本质特征的概括,无需将标准拔高至罪名;其三,将此处解释为犯罪行为能够契合立法原意,而非扩大解释。在实务界,全国人大宪法和法律工作委员会、最高院以及最高检在其颁布的文件或者解答中,[6]也都采用了罪行说的观点,但是在具体的适用细节上有所争议。[7]质言之,采用罪行说似乎可以更加有力地遏制14-16周岁的未成年人进行恶性犯罪活动,考虑到在其中出现了“故意伤害致人重伤或者死亡”的描述,似乎侧面印证出此处的条文规定并非简单地限定为罪名,扩展到罪行的范畴似乎更能体现立法原意,并且如果机械地限定为罪名,则可能导致对犯了更加严重的罪行者不能追究刑事责任的困境,[8]造成司法适用的进退维谷。

  刑事政策说采取的是中立策略,认为此处的罪既可以指罪名也可以指罪行,具体确定上需要根据国家对于未成年人犯罪所采取的刑事政策决定,罪名说和罪行说都以封闭的眼光来追求规范内的解答,是单纯的智识性的解释,并且过分追求刑法的稳定性,[9]而实际上规范环境的演变会导致重新审查乃至改变迄今的解释。[10]不法构成要件说认为此处的罪指不法构成要件,并认为其对应三阶层中的构成要件符合性和违法性。[11]除此以外,亦有学者提出犯罪构成说,认为此处的罪是指同类的犯罪构成,并将“犯……罪”解释为实施符合这8种犯罪构成的行为。[12]

  二、刑法解释论视域下的相对刑事责任年龄制度研析

  对于相对刑事责任年龄的有关争论,主要集中在罪名说和罪行说两大阵营,但是正如张明楷教授所述“问题并不在于该款规定的8种犯罪是具体犯罪行为还是具体罪名,因为两种不同观点所得出的结论也可能完全相同”。[13]本文对这一观点持赞成态度,“刑法教义学就是刑法解释学,解释学永远是刑法学的本体”,[14]因而从刑法解释论的视角进行典型分析。

  对于故意杀人,罪名说的观点认为此处定罪只能限定为故意杀人罪,而实际上与故意杀人罪相关联的罪名在《刑法》中分布较为广泛,具有代表性的是绑架罪中绑架后杀害被绑架人的情形。虽然相对刑事责任年龄制度并没有将绑架罪纳入规制范围,但是对于绑架后杀害被绑架人的情形,依旧可以评价为杀人罪而加以规制,理由在于绑架过程中的杀人行为完全可以符合故意杀人罪的犯罪构成要件,将其作为大前提并将杀人事实作为小前提代入,可以当然地得出故意杀人罪的结论,从而符合相对刑事责任年龄制度,而非机械地将其视为绑架罪然后判处其无罪,通过解释论的视角可以得出合理的结论,并且同理可以延伸至非法拘禁过程中杀人、故意破坏交通工具杀人等类似行为。但是值得注意的是,对于故意杀人罪的某些特殊形式,在裁判过程中应该予以重视,比如教唆自杀行为,由于形式上的教唆自杀行为在具有杀人的间接正犯性质时,应当认定为故意杀人罪,因此即使是相对刑事责任年龄人,也应该认定其构成故意杀人罪,但是考虑到其自身的教唆能力有限,对于教唆成立与否的认定应该尤为慎重。

  对于故意伤害致人重伤或者死亡,由于《刑法》中并不存在具体的罪名,因而持罪行说者多从此处反驳持罪名说者的观点,认为既然在《刑法》中不存在此类的具体罪名,便可以由此推出其规定的8种犯罪都是罪行而非罪名。[15]本文反对这一观点,主要有如下理由:第一,对于因为《刑法》中没有故意伤害致人重伤或者死亡罪而推导出不应该限定为罪名的推断过于武断,对于这里的犯罪构成而言,应该理解为故意伤害罪并伴随有附加的情节构成要件,即理解为相对刑事责任年龄人只对故意伤害罪中的加重的犯罪情形负责,这主要是基于对未成年人所适用的“教育为主、惩罚为辅”的刑事政策,尽可能地避免将未成年人入罪,而只对其具有辨认控制能力的严重犯罪行为加以规制。第二,跳脱出罪名说与罪行说的争论,“对于法律的评价要素,法官必须将相关的法律、法规的规定作为逻辑前提,从而判断案件事实与规范的构成要件要素的符合性”,[16]此处的故意伤害致人重伤或者死亡的描述只是提供了对相对刑事责任年龄人加以规制的法律评价路径,即无论以何种手段或者路径实现了符合故意伤害的犯罪构成要件,并且后果达到了重伤或者死亡的后果,此时14-16周岁的未成年人就应该承担刑事责任,[17]至于手段本身是否构成犯罪则不属于讨论的范围,而是直接以故意伤害罪致人重伤或者死亡定罪量刑。

  对于强奸情形的认定,张明楷教授认为应该将强奸幼女的行为也纳入到此处的情形,依据是《刑法》236条规定的“对奸淫幼女的以强奸论,从重处罚”,但同时也提出对于此处的相对刑事责任年龄人,双方自愿的,不宜按照强奸罪论处,[18]这种折中的观点实质上仍旧是依托于刑法分则的具体情形加以剖析,并且结合了相对刑事责任年龄人的身份特征。实际上,“无论是将《刑法》17条第2款解释为8种行为还是8种罪名,行为人所承担刑事责任的范围都是一致的,并且应当以8种罪名来定罪量刑,因为犯罪行为与罪名之间具有内在一致性,两者间是一一对应关系”,在强奸罪中,对于相对刑事责任年龄人的规制应该基于刑法中对于强奸罪的整体认定,诸如强奸致使被害人重伤、死亡或者造成其他严重后果的,仍旧应该按照强奸罪从重处罚,并且从体系解释的角度考虑,根据刑法条文在整个刑法中的地位,联系相关法条的含义进行规范意旨的阐释,[19]因此《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》(法发〔2013〕12号)中的规定“已满十四周岁不满十六周岁的人偶尔与幼女发生性关系,情节轻微、未造成严重后果的,不认为是犯罪”在这里当然适用,并且与相对刑事责任年龄制度相呼应。

  对于抢劫的情形,争议之一在于《刑法》127条第2款规定的抢劫枪支、弹药、爆炸物、危险物质罪的情形是否可以包容评价为此处的抢劫罪,概言之,本文认为这里的抢劫其他类型的物质,可以概括评价为抢劫罪并对相对刑事责任年龄人加以规制。首先,抢劫上述这些物品比单纯的抢劫财物情节更为恶劣,违法性和社会危害性更加明显,因此更容易为青少年所辨认,其心智不成熟的观点在这里难以适用,[20]即使如张明楷教授从犯罪的常发性的角度进行考虑,也不足以抵消两者间社会危害性上的巨大差距。除此以外,亦有学者提出“枪支、弹药、爆炸物、危险物质也是财物,只是出于突出打击的考虑另行独立成罪”,[21]但张明楷教授对此持反对态度,认为虽然上述列举在事实上的确可以归属于财物,但是抢劫一词通常指抢劫财物,而不包括枪支、弹药等,本文在这里认同张明楷教授的观点,虽然在司法实践中可以将其纳入,并且使相对刑事责任年龄人对其负责也没有超出国民预测的可能性,但是在理论层面不能将“枪支、弹药、爆炸物、危险物质”混淆为财物。

  关于抢劫的争议之二在于转化型抢劫罪的认定与否。高铭暄教授认为14-16周岁的未成年人盗窃、诈骗、抢夺他人财物,为窝藏赃物、抗拒抓捕、或者毁灭罪证,当场使用暴力,故意伤害致人重伤或者死亡,或者故意杀人的,只能以故意伤害罪和故意杀人罪定罪,[22]也就是相对刑事责任年龄人不能构成转化型抢劫。贾宇教授则一方面承认转化型抢劫虽然归属于抢劫罪的范畴内,但是另一方面又考虑到其属于非典型、非常态的抢劫罪,所以不具有常发性,因此让14-16周岁的未成年人对此承担责任有些强人所难,因此基于刑法的谦抑性将其排除于相对刑事责任年龄人所对应的抢劫的情形之外。[23]曲新久教授则认为转化型抢劫的前行行为“盗窃、诈骗、抢夺”和后续行为“窝藏赃物、抗拒抓捕、毁灭证据”都不是《刑法》17条第2款对应的犯罪行为,均不能进行评价,也就不能“转化”为抢劫罪。[24]与之相对,张明楷教授认为相对刑事责任年龄人应该对转化型抢劫负责,因为其并非身份犯,不应将其中的“犯盗窃、诈骗、抢夺罪”理解为完全符合盗窃、诈骗、抢夺罪的全部要件。[25]本文在此支持张明楷教授的观点,基于的理由仍旧是实质的刑法解释学,对于转化型抢劫,其在《刑法》中269条明文规定为可以转化为抢劫罪定罪量刑,既然转化型抢劫的情况符合抢劫罪的犯罪构成要件描述,则对于相对刑事责任年龄人也应该同样适用,两个单行为不属于《刑法》17条第2款所对应的犯罪行为并不影响两者间经过叠加后符合抢劫罪的犯罪构成要件,并且最终都是以抢劫罪定罪量刑。至于常发性较低的问题则可以认为常发性较低并不能影响对其行为的认定与否,而是在最终刑罚的选择上可以适当减轻,这也和一般意义上处理未成年人抢劫案件的精神相吻合。[26]

  质言之,从刑法解释论的角度出发,本文认为对于相对刑事责任年龄制度的讨论无需拘泥于机械地执行罪名的限定,同时亦无需利用罪行说扩大解释其所规制的范围,而是应该从实质解释的角度着手,意识到相对刑事责任年龄制度中所规定的8种情形本身就可以为所对应的罪名涵盖,通过合理的解释,直接将符合这8种罪名的犯罪构成要件要素的情形纳入规制范畴即可,并以这8种罪名进行评价,也可称为“实质的罪名说”。同时需要对具体的情形做出实质判断,对于对应罪名中其他可以评价为该罪名的行为,一般予以承认,并且认为相对刑事责任年龄人属于规制的范畴,但同时也要结合其实际情况做出取舍,不能违背基本的对待未成年人犯罪的刑事政策。

  三、刑事立法论视域下的相对刑事责任年龄制度的完善

  基于立法论视域下的考察,考虑到刑事责任年龄制度的构建是基于行为人的辨认能力和控制能力。根据“散墨原理”,我国的相对刑事责任年龄制度实际上处于未成年人辨认和控制能力演变过程中的逐步成熟和潜移默化的过程,也就是处于两者间的“模糊地带”。[27]区别于德国的“二分法”,其在《德国少年法庭法》将少年限定为行为时已满14岁不满18岁者,而未成年青年是指行为是已满18岁不满21岁者,[28]《日本刑法典》规定了“不满十四周岁的人的行为,不予处罚”。[29]《冰岛刑法典》亦直接在第14条规定“未满15周岁的人实施的行为,不应当承担刑事责任”,[30]采用了“二分法”的模式,而我国施行“三分法”实际上更加体现了未成年人刑事责任制度的宽缓性。[31]

  我国既然在整体框架上确认了实施“三分法”的模式,则不可避免地涉及其中相对刑事责任年龄环节的建构,相较而言,域外对于未成年人犯罪的相对刑事责任年龄的制度的构建,采用了四种不同的模式:(1)总则中列明具体对应罪名模式:《俄罗斯刑法典》中对于14-16周岁的未成年人应该承担刑事责任的状况指向了具体的罪名,采用的方式是“杀人(第105条)、故意严重损害他人健康(第111条)、故意中等严重损害他人健康(第112条)等”。[32]采用类似模式的亦有《塔吉克斯坦共和国刑法典》《波兰刑法典》等。(2)总则宏观规定而在具体罪名后单独列出模式:《意大利刑法典》在第98条规定了“在实施行为时已满14周岁但尚不满18周岁的,如果具有理解和意思能力,则是可以归罪的;但是刑罚予以减轻”,[33]与之对应,《意大利刑法典》的确在具体的罪名下予以标注,诸如第600-2条下规定了实施行为人不满18周岁时,在三分之一至一半的幅度内减轻适用有期徒刑或者罚金。(3)单独规定刑罚模式:即在刑法典中默认超过一定岁数的未成年人承担刑事责任,但是在刑罚措施的选取上体现其特色:《法国刑法典》对于未成年人犯罪并没有相对刑事责任年龄制度,也没有在具体的罪名下予以叙述,而是在第122-8条直接规定了“特别法律还在考虑未成年人因年龄而享受减轻责任的情况下,规定可对10-18岁的未成年人宣告的教育制裁,以及可对13-18周岁的未成年人判处的刑罚”。[34](4)向上兼容模式:将相对刑事责任年龄的适用范围向上兼容,《西班牙刑法典》采用了“向上兼容”的相对刑事责任年龄制度,其中第68条规定了“年满18岁但未满21岁的罪犯实施犯罪行为的,适用规定未成年人刑事责任的法律”,[35]从而将适用未成年人的范围向上扩张,体现了其刑法的宽缓性特征,与之类似的还有美国的少年法院制度,大多数州对于越轨少年的适用处置年龄可以延伸至19-21岁。[36]

  我国相对刑事责任年龄制度的构建,应该基于现阶段的未成年人犯罪事实情况进行合理的完善,根据1997-2018年的《中国法律年鉴》的统计资料显示,我国未成年人犯罪占刑事犯罪比重从6%上升到约25%,这说明了现有的相对刑事责任年龄制度在立法层面亟需完善,以实现更好的教育和矫正的效果。

  第一,对于现有的《刑法》中17条第2款的规定,适宜采用《意大利刑法典》所采用的模式,在总则部分形成宏观的针对相对刑事责任年龄人的方针,但是在其适用的具体罪名之后则详细地加以说明。针对有的学者提出从立法上明确规定相对刑事责任年龄段人员负刑事责任的所有具体罪种,并主张另增设若干新罪名,以切实解决罪名适用范围过于狭窄的问题,[37]刘艳红教授则反对并提出这种模式难以在立法时予以筛选和排除,并且如果贸然地频繁变更罪名只会损害刑法的安定性和权威性。[38]有鉴于此,本文认为采用总则宏观规定而在具体罪名后单独列出模式更能保持现有相对刑事责任年龄制度的均衡性和稳定性,一方面,从宏观角度考虑,这样的模式本身可以保证刑法条文的稳定性,总则的条文除非在针对相对刑事责任年龄人的刑事政策有较大变动的前提下,一般不会轻易地予以改变,如果有变动也仅仅是针对个别罪名的变更而随之改变;另一方面,采用此种模式可以借助新罪名设立的同时来增加相对刑事责任年龄制度的适用范围,在新设立罪名时,可以将是否适用相对刑事责任年龄制度纳入考察的范围,做到罪名设置的一步到位,避免刑法的频繁变更。

  第二,针对现有的制度,在做出司法解释时应该避免单纯地陷入罪名说与罪行说的争辩,而是贯彻“实质的罪名说”的理念,在完善配套的司法解释时统一将符合这8个罪名的犯罪构成要件要素的情形纳入规制范畴并以相应的罪名予以评价。申言之,罪名说和罪行说反映了人权保障机能和法益保护机能的对立,但这两者间实际上是相互依存、相互作用的关系,根本目的都是为了实现相对刑事责任年龄人利益和社会利益达到统一,因此不必拘泥于单纯的理论之争,消弭最高人民检察院和最高人民法院在相关问题处理上所出台的司法解释背后蕴含的理念冲突。就相对刑事责任年龄制度对应的投毒的情形而言,司法适用中存在的主要问题在于后续罪名的变更引发的司法适用中的范围争议,在《刑法修正案(三)》之前,刑法条文中第114条规定的是投毒罪,但是在其后修改为投放毒害性、放射性、传染病病原体等物质,并且没有变更第17条的规定,造成了司法适用上的模糊。针对这一问题,曲新久教授认为“刑法总则与分则之间的一般和特殊关系决定了分则第114条的变更并不导致总则第17条第2款随之改变”,[39]贾宇教授也持有相同的观点,认为将传染病病原体以及放射性物质归属于少见物质,纳入相对刑事责任年龄人的认知范围对其过于苛责。[40]本文对此持相反观点,认为此处的冲突实属刑法制定过程中的疏漏,应该将其补正解释为投放毒害性、放射性、传染病病原体等物质,张明楷教授则认为此处的投毒可以做扩大解释,将其中的投毒中的“毒”扩大解释为毒害性、放射性、传染病病原体等物质,[41]“在判断解释的容许范围时,必须衡量与语言语义的本来意义(核心)的距离和处罚的必要性”,[42]对此处的投毒而言,并没有超过一般人对投毒的预测可能性,而放射性、传染病病原体只是在技术难度上更加难以理解,但是对人体有害的核心特征并非在相对刑事责任年龄人的理解范畴之外,因此不存在所谓的强人所难。而此处的立法上的疏漏则同时说明现有的相对刑事责任年龄制度的立法模式不能够很好地适应刑法修正案频繁颁布的立法现状,而采用上文所述的意大利式的立法模式则能够很好地解决这一问题,避免因为个别罪名的修改导致“牵一发而动全身”。

  相对刑事责任年龄制度的基本价值就在于防止国家刑罚权的滥用,保障未成年人的基本人权,而“至少从形式上看,未成年人是刑事责任制度的主要受益者”,[43]而“犯罪行为对于未成年人与其说是一种理性选择,毋宁说是其本能冲动与社会负面因素影响下的结果”。[44]质言之,相对刑事责任年龄制度是保证未成年人基本人权的良好创举,因而在具体制度的建构上,应该避免出现频繁的变动,降低未成年人的危惧感,而立法模式本身的缺漏所导致的这种不稳定性如果不加以遏制则可能传导至其他类型的犯罪中,使得相对刑事责任年龄制度起到相反的效果,有鉴于此,与其纠结于罪名说和罪行性的争论,不如在立法模式上加以改进避免此类问题的发生。

  四、共犯论视域下的相对刑事责任年龄制度的司法适用

  相对刑事责任年龄制度另一个问题在于共犯论在此类问题中的理解与适用,张明楷教授认为《刑法》17条第2款所规定的14-16周岁的未成年人“犯……罪”的,宜限于正犯(包括共同正犯与间接正犯)以及应该以主犯论处的教唆犯,而不宜包括帮助犯。[45]但是本文持相反的观点,对于共犯问题的讨论,《刑法》25条第1款所规定的“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪”中的二人,无需二人都达到刑事责任年龄、具有刑事责任能力、存在违法性认识的可能性以及具备期待可能性,就能够在违法性意义上成立共犯,[46]韦尔策尔认为“即使一个儿童或者一个精神病人,都的确能够伸展开自己的意志”,耶塞克也持相同观点,认为“儿童例外性地对每一个自己的决定拥有能力”,而实际上帮助行为的内容大致可以分为两种,即强化正犯的犯意这一意义上的精神性(心理性)帮助、为犯罪准备必要手段这一意义上的物理性帮助。[47]相对刑事责任年龄人对这两者都有一定的掌控力,基于澳大利亚的一项研究表明,儿童甚至从8周岁起,就能像12-16周岁一样的未成年人一样“认识到犯罪行为的不法性,并将其与恶作剧行为区别评价”。[48]有鉴于此,考虑到我国刑事立法并没有完全采取德、日现行的区分制,且共同犯罪又不可缺少共同正犯与帮助犯,于是立法者试图通过给共同犯罪下定义的方式,为共同正犯和帮助犯预留位置,[49]因此相对刑事责任年龄人能够成立共同犯罪,并且不仅能成立正犯,同时也可以成立帮助犯。

  针对相对刑事责任年龄人能否成立帮助犯的论证,张明楷教授认为贩卖毒品是很好的可予以说明的例子,走私、运输、制造毒品的行为完全可能同时是贩卖毒品的帮助行为,如果认为《刑法》17条第2款的规定包含了帮助犯,就意味着相对刑事责任年龄人对走私、运输、制造毒品的行为也要作为贩卖毒品罪的共犯承担刑事责任,这样就违反了罪刑法定原则。但是本文认为,由于毒品犯罪的特殊性,《刑法》347条属于选择性罪名,选择性罪名应限于针对同一对象实施相继发生的行为,[50]在非法利益不相同的前提下,如果相互之间没有明显的协作性,不认为是共同犯罪。[51]因此,相对刑事责任年龄人如果在没有明显协作性的前提下进行的走私、运输、制造毒品的行为,本身就不宜认定为共同犯罪,走私、运输、制造与贩卖之间没有承继性,此时相对刑事责任年龄人因为不属于《刑法》17条第2款规定的贩卖毒品的行为,则不应该对此承担刑事责任。但是对于心理因果关系和物理因果关系共同加持的情况下的贩卖毒品行为以及对应的前置的帮助行为,则认定其构成帮助犯并无冲突。质言之,本文认为如果走私、运输、制造毒品的物理行为以及当事人的心理状态严重依赖于贩卖毒品的行为人,则此处可以认定为成立帮助犯,当然此处的物理行为的认定可以依托于是否具有协作性和共同法益予以判断,但是对心理状态的认定则要尤为慎重,考虑到相对刑事责任年龄人的岁数集中在14-16周岁,辨识能力有待提高,则本文认为对于相对刑事责任年龄人而言,当主犯为16周岁以上时,一般可以认为其构成了帮助犯;当主犯与其同为相对刑事责任年龄人时,此时的认定应该参考客观的物理行为进行判断;当主犯的岁数为14周岁以下时,主犯不负有刑事责任,而此时应该考虑到所谓的主犯对相对刑事责任年龄人而言难以形成控制和心理上的引导,应该谨慎判断成立帮助犯与否,多数情况下应该将相对刑事责任年龄人视为对应行为(如走私、运输、制造毒品)的主犯,由于不在《刑法》17条第2款的列举范围内,则最终亦不承担刑事责任。

  对于某些学者提出的相对刑事责任年龄人因为《刑法》17条第2款的规定导致的虽然为共犯但是最终的罪名不统一的问题,例如相对刑事责任年龄人伙同其他人在绑架过程中故意杀害被绑架人,对于其行为无法定绑架罪,而因为其符合故意杀人罪的犯罪构成要件而定故意杀人罪,和共犯中其他人所定的绑架罪不同。[52]但实际上这种情况的发生并不违反罪刑法定原则,实质上是由于相对刑事责任年龄制度的特殊性所致,既然其确实适用该罪名并且符合该罪的犯罪构成要件,则如果不定罪则有违司法公正,而如果定其他罪名则违反了《刑法》17条第2款的规定。

  综合来看,对于相对刑事责任年龄制度,可以有效地应对现有的未成年人犯罪频发的情况,对于14-16周岁的未成年人而言,既要在刑罚措施的选择上予以重视,坚持社区矫正体系以防止监禁刑导致的交叉感染,[53]同时也要在入罪层面予以重视,针对相对刑事责任年龄段未成年人存在的具体情况,在司法适用层面予以完善,解决其中存在的争议问题,对于提出新设恶意负责年龄阶段的模式,[54]本文认为有可能会导致现有刑事责任年龄制度的“叠床架屋”的重复设计。除此以外,考虑到我国的刑法规范坚持责任主义量刑原则,量刑坚持消极的责任主义,即“无责任即无刑罚”,[55]所以对刑事责任制度的重构可能导致擅自扩大对未成年人的刑事制裁范围的后果,不利于对未成年人的教育和矫正。

  【注释】本文系2018年国家社科基金一般项目“网络服务商刑事责任边界及体系构建研究”(项目编号:18BFX104)、国家重点研发计划“面向诉讼全流程的一体化便民服务技术及装备研究”(项目编号:2018YFC0830200)和江苏高校哲学社会科学重点研究基地(项目编号:2015ZSJD002)的阶段性研究成果。

  *陈禹衡,东南大学博士研究生。

  **陈洪兵,东南大学教授,博士生导师。

  [1]沙龙:《问题少年何以为策——专家聚焦未成年人违法犯罪几个话题》,载《中国青年报》2019年10月30日。

  [2]赵秉志、袁彬:《我国未成年人犯罪刑事立法的发展与完善》,载《中国刑事法杂志》2010年第3期。

  [3]王瑞君、陈禹衡:《未成年人适用认罪认罚从宽制度争议问题辨析》,载《青少年犯罪问题》2019年第5期。

  [4]整体行为触犯说认为只有当整体行为触犯8种罪名时,才应追究刑事责任,部分行为触犯说则坚持可以对部分行为进行独立评价,只要部分行为触犯8种罪名,就应追究刑事责任。参见孟庆华:《关于绑架罪的几个问题——兼与肖中华同志商榷》,载《法学论坛》2000年第1期。林维:《相对刑事责任年龄的协调适用——兼对晚近有关解释的批判解读》,载《当代法学》2004年第6期。

  [5]韩玉胜、贾学胜:《“罪名”与“犯罪行为”之辩——对〈刑法〉第17条第2款的解读》,载《法学论坛》2006年第1期。

  [6]全国人大宪法和法律工作委员会于2002年7月发布的《关于已满十四周岁不满十六周岁的人承担刑事责任范围问题的答复意见》(法工委复字[2002]12号),其中提到“不是指只有犯故意杀人罪、故意伤害罪的,才负刑事责任”。最高人民法院于2006年1月颁布的《关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(法释[2006]1号),其中规定“已满十四周岁不满十六周岁的人实施刑法第十七条第二款规定以外的行为,如果同时触犯了刑法第十七条第二款规定的,应当依照刑法第十七条第二款的规定确定罪名,定罪处罚”。最高人民检察院于2003年4月颁布的《关于相对刑事责任年龄的人承担刑事责任范围有关问题的答复》([2003]高检研发第13号),其中提到对于应当追究刑事责任的,其罪名应当根据所触犯的刑法分则具体条文认定。

  [7]对于具体适用细节上的争议,主要分为整体行为性质说以及部分行为性质说,前者认为应该依据整体行为的性质来决定罪名,罪名不应局限于8种罪名,支持方包括全国人大宪法和法律工作委员会以及最高人民检察院,后者认为无论整体行为所触犯罪名如何,只宜限定为8种罪名,支持方是最高人民法院。参见黄丽勤:《〈刑法〉第17条第2款的规范解析》,载《法律适用》2018年第15期。

  [8]孙振江:《相对刑事责任年龄人的刑法处遇》,载《当代法学》2009年第6期。

  [9]欧阳本祺:《对〈刑法〉第17条第2款的另一种解释》,载《法学》2009年第3期。

  [10][德]卡尔·拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆2003年版,第225页。

  [11]张志钢:《〈刑法〉第17条第2款的体系定位与规范分析》,载《研究生法学》2011年第2期。

  [12]康诚:《论相对刑事责任年龄人的罪名适用——“犯罪构成说”解释论的提倡》,载《法学评论》2009年第5期。

  [13]张明楷:《刑法学》(第5版),法律出版社2016年版,第314页。

  [14]张明楷:《也论刑法教义学的立场与冯军教授商榷》,载《中外法学》2004年第2期。

  [15]最高人民法院刑事审判第一庭、第二庭编:《刑事审判参考(2001年第1辑)》,法律出版社2001年版,第86-88页。

  [16]张明楷:《犯罪构成体系与构成要件要素》,北京大学出版社2011年版,第207页。

  [17]陈兴良教授对此做了列举性的说明,分为7种情况:行为人绑架他人时故意杀人;行为人以故意决水、破化交通工具或者其他危害公共安全的危险方法故意杀人的;拐卖妇女儿童时故意杀人;妨害公务时杀人;非法拘禁他人并使用暴力致人死亡(此处要求非法拘禁外的更高暴力);聚众斗殴致人死亡;聚众打砸抢致人死亡。参见陈兴良主编:《刑法各论精释(上)》,人民法院出版社2015年版,第5-6页。

  [18]张明楷:《刑法学》(第5版),法律出版社2016年版,第313页。

  [19]张明楷:《罪刑法定与刑法解释》,北京大学出版社2017年版,第144页。

  [20]何秉松:《刑法教科书》(上卷),中国法制出版社2000年版,第264页。

  [21]贾宇主编:《刑法学》(上册·总论),高等教育出版社2019年版,第145页。

  [22]高铭暄、马克昌:《刑法学》(第9版),北京大学出版社2019年版,第493页。

  [23]贾宇主编:《刑法学》(上册·总论),高等教育出版社2019年版,第146页。

  [24]曲新久:《刑法学》,中国政法大学出版社2009年版,第100页。

  [25]张明楷:《刑法学》(第5版),法律出版社2016年版,第314页。

  [26]《关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(法释〔2006〕1号)第7条规定:“已满十四周岁不满十六周岁的人使用轻微暴力或者威胁,强行索要其他未成年人随身携带的生活、学习用品或者钱财数量不大,且未造成被害人轻微伤以上或者不敢正常到校学习、生活等危害后果的,不认为是犯罪。”

  [27]散墨原理是指墨水滴落宣纸上会漫漫渗开,并在边缘逐渐模糊,直至纸墨浑然一体,而墨水边缘与宣纸不会突兀地界限分明。类比于人的成长过程,实际上也是一个逐步散墨的渐进过程,决不会在18岁这一界限就突然从未成人越为成年人,或者在16岁就突然的有了完全的辨认和控制能力。参见姚建龙:《我国少年刑事责任制度之理论检讨》,载《法律科学》2006年第3期。

  [28]《德国刑法典》,徐久生译,北京大学出版社2019年版,第251页。

  [29]《日本刑法及特别刑法总览》,张凌、于秀峰译,人民法院出版社2017年版,第17页。

  [30]《冰岛刑法典》,陈志军译,中国人民公安大学出版社2009年版,第12页。

  [31]对于未成年人刑事责任年龄的划分制度,四分法将其分为绝对无刑事责任、相对负刑事责任、减轻刑事责任、完全负刑事责任四个阶段;三分法将其分为绝对无刑事责任、相对无刑事责任(或者减轻刑事责任)、完全刑事责任三个阶段;二分法将其分为有无刑事责任年龄两个阶段。参见赵秉志:《犯罪主体论》,中国人民大学出版社1989年版,第79-83页。

  [32]《俄罗斯联邦刑法典》,黄道秀译,北京大学出版社2008年版,第7页。

  [33]《最新意大利刑法典》,黄风译,法律出版社2007年版,第39页。

  [34]《最新法国刑法典》,朱琳译,法律出版社2016年版,第10页。

  [35]《西班牙刑法典》,潘灯译,中国政法大学出版社2004年版,第26页。

  [36][美]巴里·C.菲尔德:《少年司法制度》,高维俭译,中国人民公安大学出版社2011年版,第19页。

  [37]徐岱:《未成年人犯罪的刑法处遇——刑事政策视域下的学理解释》,载《吉林大学社会科学学报》2006年第6期。

  [38]刘艳红:《转化型抢劫罪主体条件的实质解释——以相对刑事责任年龄人的刑事责任为视角》,载《法商研究》

  [39]《刑法学原理》,高等教育出版社2014年版,第119页。

  [40]贾宇主编:《刑法学》(上册·总论),高等教育出版社2019年版,第147页。

  [41]张明楷:《刑法学》(第5版),法律出版社2016年版,第314页。

  [42][日]前田雅英:《刑法总论讲义》,曾文科译,北京大学出版社2018年版,第52页。

  [43][意]杜里奥·帕多瓦尼:《意大利刑法学原理》(评注版),陈忠林评译,中国人民大学出版社2009年版,第176页。

  [44]张寒玉、王英:《应对未成年人犯罪低龄化问题之制度建构与完善》,载《青少年犯罪问题》2016年第1期。

  [45]张明楷:《刑法学》(第5版),法律出版社2016年版,第315页。

  [46]陈洪兵:《“二人以上共同故意犯罪”的再解释——全面检讨关于共同犯罪成立条件之通说》,载《当代法学》2015年第4期。

  [47][日]西田典之:《日本刑法总论》,王昭武、刘明祥译,法律出版社2013年版,第292页。

  [48][澳]托马斯·克罗夫茨:《澳大利亚少年犯罪的刑事责任年龄》,赵增田译、金泽刚校,载《青少年犯罪问题》2019年第5期。

  [49]陈洪兵:《共犯论思考》,人民法院出版社2009年版,第130页。

  [50]陈洪兵:《以罪刑相适应检视选择性罪名的范围及适用》,载《江淮论坛》2019年第4期。

  [51]阮齐林:《刑法学》(第三版),中国政法大学出版社2011年版,第178页。

  [52]阮方民:《论新刑法中相对负刑事责任年龄规定的适用》,载《浙江大学学报(人文社会科学版)》1999年第2期。

  [53]王耀彬:《社会关护与规制惩罚:未成年人社区矫正的双重属性及多元展开》,载《刑法论丛》2018年第4期。

  [54]杨统旭:《现行刑事责任年龄规定的困境及出路》,载《青少年犯罪问题》2018年第6期。

  [55]冯文杰、李永升:《消极责任主义的理论型塑与实践省思》,载《南通大学学报(社会科学版)》2019年第4期。

   

  【参考文献】{1}张明楷:《刑法学》(第5版),法律出版社2016年版。

  {2}黄丽勤:《〈刑法〉第17条第2款的规范解析》,载《法律适用》2018年第15期。

  {3}杨统旭:《现行刑事责任年龄规定的困境及出路》,载《青少年犯罪问题》2018年第6期。