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卢建平、姜瀛:疫情防控下网络谣言的刑法治理

发布日期:2020-10-07  发表于:《吉林大学社会科学学报》(吉)2020年第5期 第40-51+235-236页  著者:卢建平、姜瀛  浏览次数:
网络谣言的刑法治理存在着“规范投放不均衡”“重公轻私”等问题。在面对专业化、组织化、产业化的网络造谣传谣行为时当前的策略选择难以产生治理效果。对网络谣言与网络水军组织应当采取“分而治之”的策略。网络谣言治理应当立足于刑法典中传统的实害犯罪,寻求通过“加大个人与商业领域内谣言治理的刑事制度供给”“理顺不同类型刑事规范之间的逻辑关系”与“明确刑法治理网络谣言的边界”来完善谣言治理刑法体系,而网络水军组织治理则应另辟蹊径,应当引入行为人刑法模式对网络水军组织进行专门规制。

  肆虐全球的新冠肺炎疫情,目前仍在扩散蔓延之中,这是二战以来全人类面临的最大考验,但迄今为止人们对疫情的成因、趋势及其治疗方案、药物、疫苗等认识仍然有限,因而谣言传播的两大条件即议题重要性(I=Importance)与模糊性(A=Ambiguity)(谣言Rumor=I x A)就齐备了,加之现代网络传播技术高度发达,网络谣言治理便成为疫情防控的重要内容。

  谣言是指那些在缺乏事实基础的情况下被捏造出来并通过一定媒介传播的言论。在谣言治理中,刑法始终是一股不容忽视的力量。1979年新中国第一部刑法制定之际,以诽谤罪为代表的谣言犯罪就被纳入其中。此后,纳入刑法规制范围内的谣言类型更为“丰富”,罪刑体系也日渐完善。然而,互联网的出现为谣言的制作、传播插上了网络的“翅膀”,也对谣言治理刑法体系的“升级换代”提出了更高的要求。当前,依托于互联网信息技术的信息经济产业已成为经济发展支柱之一。在信息社会与信息经济的背景下,我国又出现了专业化、组织化与产业化的造谣传谣模式,其在主体结构、社会危害性以及行为方式等方面表现出诸多新特征。为了回应网络造谣传谣的模式转型问题,2013年9月6日,最高人民法院与最高人民检察院(以下简称“两高”)联合颁布《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《网络诽谤解释》),为诽谤、寻衅滋事、非法经营以及敲诈勒索等传统罪名延伸至网络空间提供了规范指引。2018年1月16日,最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部(以下简称“两高两部”)联合发布《关于办理黑恶势力犯罪案件若干问题的指导意见》(以下简称《黑恶势力犯罪指导意见》),明确列举“组织或雇佣网络‘水军’在网上威胁、恐吓、侮辱、诽谤、滋扰的黑恶势力”,网络空间黑恶势力成为规范性范畴。2019年10月21日,“两高两部”联合颁布《关于办理利用信息网络实施黑恶势力犯罪刑事案件若干问题的意见》(以下简称《信息网络黑恶势力犯罪指导意见》),对治理网络黑恶势力的司法实践提出具体要求,同时也表明党和国家依法治理网络空间黑恶势力的决心。

  2020年初新冠肺炎疫情爆发之后,巨大灾难所导致的信息不对称以及为防止疫情传播而采取的各种社会隔离措施,加剧了网络谣言的滋生和传播。围绕疫情的起源、规模、发展趋势及疫情防控体系与能力等不实之词在网络空间肆意传播。其方式手段或是无中生有、凭空捏造;或添油加醋、故意夸大疫情的规模与危害;或任意贬损、恶意诋毁疫情防控体系及其能力水平或具体措施。其动机目的或是借机攻击党和政府的治理能力水平;或借机泄愤,发泄个人不满;或无端生事,故意制造社会恐慌;或是乘人之危,从中渔利,借机发“国难财”;或是恶意竞争,诋毁商业对手;或是故意侵害公民人身财产或其他合法权益,等等。为有效应对网络谣言,加强疫情防控,“两高两部”于2020年2月6日联合发布《关于依法惩治妨害新型冠状病毒感染肺炎疫情防控违法犯罪的意见》(以下简称《新冠疫情防控意见》),强调“应依法严惩疫情期间的造谣传谣犯罪”,同时明确要求“对虚假疫情信息案件,要依法、精准、恰当处置”,“对于因轻信而传播虚假信息,危害不大的,不以犯罪论处”。这种“区别对待”彰显了司法理性,同时反映出网络谣言所具有的“类型多样、根源复杂、传播途径各异、危害轻重不同”等典型特征,也说明谣言问题的复杂性以及科学施策的必要性。[1]

  事实上,在信息经济时代,网络谣言治理问题已经表现出二元化的问题结构,即网络谣言对特定对象造成的危害与组织化造谣传谣模式本身所具有的危害性。在这种二元问题结构下,现有刑法规范的不足或困境也可能是双向的,既包括治理网络谣言的刑法规范适用问题,也涉及组织化造谣传谣模式的刑事对策问题。对此,有必要进行全面反思。此外,在网络扫黑除恶过程中,有必要就网络谣言、网络水军1与网络黑恶势力之间的关联与差异作出清晰界定;在此基础上,针对二元化的问题结构,本文提倡对网络谣言与网络水军组织(网络黑恶势力的基础)采取“分而治之”的刑事政策。

  一、我国刑法治理谣言之历史演进

  20世纪70年代,西方学界开始使用“信息社会”“信息化”等术语,用来指代信息技术和信息产业在经济和社会发展中的作用日益加强并发挥主导作用的动态发展过程。[2]由此,人类社会由“农耕社会”到“工业社会”演进到“信息社会”,“以电子信息技术为基础”“以信息资源为发展依托”以及“以数字化和网络化作为基本交往方式”成为信息社会的特征,由此催生出信息经济以及相关的产业领域。在这样的大背景下,造谣传谣模式也发生了质变。

  (一)前信息社会中的谣言及其“平面化”特征

  1994年4月20日,中国通过一条64K的国际专线接入国际互联网,中国互联网时代从此开启。在此之前,中国可谓是处于“前互联网时代”,自然不存在网络谣言的问题。此时的谣言,无论在参与主体、主观目的、传播载体以及实质内容上都是相对简单的,无法与今日的网络谣言相提并论。在刑法规范层面,与“前互联网时代”相对应的是1979年《中华人民共和国刑法》(以下简称1979年《刑法》),而与谣言相关的罪名仅有“诽谤罪”(1979年《刑法》第145条)2,即“以暴力或者其他方法,包括用‘大字报’、‘小字报’,公然侮辱他人或者捏造事实诽谤他人,情节严重的,处三年以下有期徒刑、拘役或者剥夺政治权利。前款罪,告诉的才处理。但是严重危害社会秩序和国家利益的除外”。在前互联网时代,由于社会主义市场经济建设尚处于起步阶段,对个人名誉的侵犯成为谣言犯罪的主要形式,刑法规制的谣言类型较为单一。

  1997年《中华人民共和国刑法》(以下简称1997年《刑法》)出台之际,虽然互联网技术已开始在我国逐步应用,但尚未普及;互联网尚未成为民众日常生活的平台,自然也未能演变成为滋生犯罪的平台。事实上,虽然中国接入了互联网,客观上也存在着利用互联网实施的造谣、传谣行为3,但这并不意味着谣言已经实现了网络化转型。可以说,在信息化程度不高或者说信息社会建设的起步时期,此时我国仍然处于“前谣言网络化”时代。值得注意的是,由于在发展社会主义市场经济过程中,塑造良性市场竞争秩序的诉求愈发强烈,1997年《刑法》在保留诽谤罪并修改完善其构成要件的基础上,增设了“损害商业信誉、商品声誉罪”与“编造并传播证券交易虚假信息罪”这两个新罪名,填补了我国刑法在规制商业性谣言方面的空白。此后,在1997年《刑法》进一步完善涉及私人生活与商业活动之谣言治理罪刑体系的基础上,2001年12月29日通过并施行的《刑法修正案(三)》增设了“编造、故意传播虚假恐怖信息罪”,使得刑法规制谣言的范围扩大至公共领域,初步确立了私人生活、商业活动与公共领域并立的谣言治理刑法规范结构。同时,需要指出的是,在这一阶段,虽然利用信息网络造谣传谣的行为也是客观存在的,但由于谣言尚未与互联网紧密结合,网络谣言在数量上没有呈现爆发之势,且网络谣言与线下谣言也没有表现出实质差别,因此,这一时期与谣言治理相关的刑法规范主要表现为刑事立法,通过抽象性司法解释专门应对谣言的紧迫性与必要性尚未充分展现出来。4

  自1997年《刑法》以来,谣言从针对个人人格尊严的私人领域,逐步过渡到商誉及产品声誉等工业、商业领域,并辐射到虚假恐怖信息等公共领域,但在信息社会来临之前,我国的谣言治理仅表现出“量”的变化——类型化扩张。造谣传谣的主体往往是利益相关者,引发的危害也表现出单一性——单一指向被害人,具有“平面化”特征。易言之,在前信息社会中,刑法规范的罪名扩张实现了谣言规制的类型细化,造谣传谣行为本身没有发生“质”的变化。

  (二)信息社会中造谣传谣行为的“立体化”演变

  谣言由“口耳相传”到“依托传统媒体”再到“转向信息网络”是一个渐进的过程,互联网的普及及其影响力的扩大为谣言进入网络化时代创造了条件。一方面,微博、微信等自媒体的应用成为信息传播的新场域,为造谣传谣行为的“质变”提供了“技术性”保障。有学者曾经指出,“大概在2009年至2014年期间,我国进入到互联网3.0阶段,在这一阶段,互联网表现出即时化的特征,微博、微信等自媒体开始广泛应用成为这一时期的显著变化”[3]。在这一阶段,包括网络谣言在内的网络犯罪呈现出如下特征,即网络作为一个犯罪空间,开始出现一些完全不同于以往的网络犯罪现象,它成为一些变异后的犯罪行为的独有温床和土壤,一些犯罪行为若离开了网络,要么根本就无法生存,要么根本不可能爆发出危害性。事实上,上述特征在谣言犯罪中展现得淋漓尽致。可以说,正是自媒体时代的到来使得互联网成为谣言滋生的最佳场域,谣言网络化获得了强有力的“技术支持”。而在新冠肺炎疫情发生后,谣言网络化发展之内因与危害便充分地展现出来。为有效防控疫情所采取的各种社会隔离措施(如“封城”、“封闭小区”、防聚集、防接触、网上教学、网上办公或会议)大幅减少了人际交往和物理接触,加深了生活工作中的网络依赖,客观上加剧了网络谣言的传播和危害。

  组织化、专门化与产业化模式的形成,是造谣传谣行为“立体化”转型的重要标志。2006年3月,尔玛互动营销公司正式成立,这是国内第一家以互联网整合传播与网络危机公关为特色的营销服务公司。自此,网络营销行业开启新时代。而在2013年,北京尔玛互动营销策划有限公司(简称“尔玛互动”)、北京尔玛天仙文化传播有限责任公司(简称“尔玛天仙”)因非法经营罪被依法追究刑事责任。其中,司法机关所认定的犯罪事实涉及多次通过信息网络有偿提供删除信息服务、发布虚假信息服务的行为。5应当看到,这种在利益驱动下的专业化、组织化、产业化的造谣传谣模式,也是信息经济时代独特的获利方式。[4]事实上,在步入信息社会之后,信息成为某些情况下比物质和能源更为重要的资源———在农业和工业社会中物质和能源是主要资源,以开发和利用信息资源为目的的信息经济活动迅速扩大并成为国民经济活动的核心内容,谣言作为一种特殊的信息形式,其生成主体、发展模式以及危害后果都发生了质变,也即,在实现专门化、组织化及产业化发展后,造谣传谣行为已经实现“立体化”转型,并且出现了异化后的网络公关公司、网络水军等主体,有的甚至升格为网络黑恶势力。可以说,在信息经济的时代背景下,“立体化”转型所带来的问题不仅仅是程度上的,其结构性特征更值得重视。

  (三)问题的二元结构

  造谣传谣行为的“立体化”转型以及网络空间中“黑恶势力”的出现,使得刑法治理所面临的问题表现出二元结构。一方面,从微观或个体层面来看,实践中既存在个体性实施的直接损害个人、企业或国家机关的名誉或公信力的造谣传谣行为,也存在着“专门从业人员”有组织地实施的直接损害个人、企业或国家机关的名誉或公信力的造谣传谣行为。相对于前者而言,后者危害更为严重、救济成本更高,但问题的本质是相同的。另一方面,在宏观上或社会层面,利益驱动下专业化、组织化、产业化的造谣传谣模式以及异化后的网络公关公司与网络水军的出现,已经从源头、过程中危及信息社会的第一属性,即信息的真实性,增加民众认知成本、损害公众知情权,更为严重的是危及信息经济的基础。应当看到,网络技术或者信息社会一定程度上实现了信息共享(共享经济),降低了信息不对称,但信息社会注定是信息泛滥过剩的社会,在打破信息不对称的同时又出现了信息失真,各类谣言泛滥又加剧了信息不对称,信息本身不是稀缺资源,但信息的获取、加工、分析、利用等等知识、技术却成为稀缺资源。而专业化、组织化、产业化的造谣传谣模式的危害就在于从源头上破坏了信息的真实性,因而危及信息经济或信息社会的整体运行基础。因此,为了回应信息经济时代专业化、组织化、产业化的网络造谣传谣行为模式的现实挑战,刑法规范的体系反思与刑事政策重塑尤为必要。

  二、信息经济时代治理谣言刑法规范的分布特征及均衡性反思

  进入信息经济时代后,与谣言相关的刑法规范也发生了变化。无论是规范输出频次与规范载体形式,还是罪名结构与刑罚配置,都表现出不同于以往的特征,我们可以从谣言治理的刑法规范载体形式、相关罪名的数量分布以及刑法配置的轻重程度等宏观维度加以梳理(详见表1)。

  (一)谣言治理之刑法规范梳理

  首先,为了迅速应对信息经济下造谣传谣行为的“立体化”转型,由最高司法机关出台的抽象性司法解释成为这一时期主要的规范载体形式。2013年,“两高”先后颁布了《网络诽谤解释》(2013年9月20日起施行)与《关于审理编造、故意传播虚假恐怖信息刑事案件适用法律若干问题的解释》(2013年9月30日起施行,以下简称《虚假恐怖信息解释》),此后,司法解释逐步成为网络谣言刑法治理中的规范重心,为司法实践所认同,其中《网络诽谤解释》的影响尤为明显。6此外,在最高司法机关出台上述抽象性司法解释之后,立法机关对此似乎并不充分认同,针对网络谣言问题,立法机关再一次修正刑法,《中华人民共和国刑法修正案(九)》(2015年11月1日生效,以下简称《刑法修正案(九)》)中又增设了与网络谣言相关的新罪名———编造、故意传播虚假信息罪。该罪名的罪状表述7与由司法解释所确立的(网络虚假信息型)寻衅滋事罪8在罪状表述上具有极高的相似度,这种情况在过往的刑法规范文本中是不曾出现的。针对网络谣言连续出台不同类型的刑法规范,反映出信息经济时代造谣传谣问题的严峻形势。[5]然而,规范数量的增多并不代表刑法规制效果的优化;抽象性司法解释与刑法修正案的频繁出台使不同层面的刑法规范之间出现了重叠甚至是冲突,可能会给司法实践带来不必要的混乱。同时,最高司法机关与立法机关之间复杂的权力关系在谣言治理中也渐次显现。

  其次,从谣言治理所涉及罪名的主要分布区域和增长点来看,那些不直接涉及个人或企业等具体对象的公共性谣言开始成为这一时期的规制重点。2013年,“两高”颁行的《网络诽谤解释》将寻衅滋事罪、非法经营罪引入到谣言治理刑法体系,《虚假恐怖信息解释》也进一步扩大了“虚假恐怖信息”的外延。此后,《刑法修正案(九)》增设了编造、故意传播虚假信息罪。可以说,公共性谣言的刑法规范供给已经接近“饱和状态”。事实上,这种就同一对象反复“堆砌”罪名的目的是显而易见的,就是希望将公共性谣言一网打尽。但应当看到,由于上述罪名在罪状表述上较为相似,规制范围也存在一定的交叉与重复,因此,罪名之间的逻辑层次与适用关系还有待进一步厘清。此外,还需要指出的是,“口袋罪”延伸到网络谣言治理领域也成为这一时期的典型特征。事实上,《网络诽谤解释》的着眼点并不完全在于实现“诽谤罪”等规制谣言典型罪名的入罪标准网络化,将原本与网络谣言“相距甚远”的寻衅滋事罪、非法经营罪等“口袋罪”纳入谣言治理刑法体系之中是该解释的重要目标。9

  最后,针对不同的谣言类型,我国在刑罚配置上也存在明显的差异。《网络诽谤解释》与《刑法修正案(九)》所引入新罪名的法定刑更加严苛,公共性谣言治理带有明显的重刑色彩。具体来看,自1997年《刑法》以来,“诽谤罪”与“损害商业信誉、商品声誉罪”都只有一个法定刑区间,前者最高为三年有期徒刑,而后者最高仅为两年有期徒刑,二者属于比较典型的轻罪;《刑法修正案(三)》增设的编造、故意传播虚假恐怖信息罪——针对具有公共性的虚假恐怖信息——便包含了两个法定刑幅度,即“五年以下有期徒刑、拘役或管制”和“五年以上有期徒刑”。而当进入谣言网络化时代之后,由于刑法规制的重点被放在个人名誉或企业的商业信誉、商品声誉之外的其他公共性谣言上,这便决定了新引入罪名必然配置较为严苛的法定刑。[6]考虑到我国一直以来的重刑主义传统,通过配置重刑的罪名来回应急迫犯罪问题的作法似乎并不奇怪。应当看到,我国刑法是依据网络谣言的不同类型而确立起有差别的刑罚结构的;而这种有差别的刑罚结构又在一定程度上表明,法定刑较重的罪名其所保护的法益似乎更加重要,其他刑罚相对轻缓的罪名在保护法益的重要性上则有所不及。

  (二)刑法规范投放不均衡及其政策导向性之反思

  在信息社会中,最高司法机关与立法机关更多地关注到公共性谣言,不仅规范输出频繁,而且罪名数量占比多、刑罚配置重。针对个人名誉的诽谤罪在入罪标准上实现了网络化转型——明确了以点击或转载次数作为入罪标准,10但由于诽谤罪受制于我国司法实践部门对“告诉才处理”的严格把控,因此,该罪的司法适用在谣言网络化时代并没有发生根本性改变。相比之下,涉及企业商业信誉、商品声誉以及涉及证券、期货交易虚假信息的谣言治理刑法规范则停留在原地,没有受到信息经济时代的影响。与此同时,在信息经济时代,针对个人名誉、商业信誉或商品声誉之外的其他公共性谣言,刑法规范的“投放量”大,传统上以诽谤罪为重点的个人法益保护模式被逐步替代,以公共性谣言为征表的公共秩序法益成为网络谣言治理的重点。可以说,刑法保护对象倾斜性与刑法规范投放不均衡是谣言网络化时代的特征之一,值得反思。

  一方面,由于公共性谣言的刑法规范投放量过高,由司法解释所确立的网络虚假信息型寻衅滋事罪与由立法所增设的编造、故意传播虚假信息罪均具有法律效力,二者在适用关系上纠缠不清,理论上也存在逻辑混乱。另一方面,在公共性谣言方面连续的规范输出,在刑事政策上产生了一定的导向性,司法机关容易将这一类谣言理解为规制重点;进而又形成了一种“规模效应”,也即这一类谣言能够吸引更多的刑事司法反应。相比之下,涉及个人名誉、商业信誉或商品声誉等方面的谣言治理却又受到了刑法的“冷落”。可以说,谣言网络化时代我国谣言治理中“重公轻私”的局面充分诠释了重公权、轻私权的思维定式。

  事实上,在新冠肺炎疫情防控时期,《新冠疫情防控意见》这一新近出台的规范性文件也在一定程度上反映了这种思维。有学者指出:“在疫情发生后,就出现需要刑法特别保护的新兴法益——疫情防控秩序;疫情防控秩序类似于国家安全、公共安全,是一个集合性概念。”[7]不过,若是从整体上考量,疫情防控秩序并不限于“国家安全、公共安全”,以生产经营活动为基础并且涉及诸多个体权益的复工复产工作也属于疫情防控的重要环节;进而言之,危害“复工复产”工作的网络谣言之刑法规制问题也应当获得同等“重视”。《新冠疫情防控意见》第二部分(六)明确指出:“对虚假疫情信息案件,要依法、精准、恰当处置。对恶意编造虚假疫情信息,制造社会恐慌,挑动社会情绪,扰乱公共秩序,特别是恶意攻击党和政府,借机煽动颠覆国家政权、推翻社会主义制度的,要依法严惩。对于因轻信而传播虚假信息,危害不大的,不以犯罪论处。”疫情期间造谣传谣、“祸国殃民”的行为,其主观恶性与客观危害昭然若揭,信息的虚假面目或谣言本质一目了然。因此,对于此类明知信息虚假仍恶意制造传播谣言的行为应该严惩不贷。[1]可以说,上述规定是“疫情防控时期维护社会大局稳定”的必然要求,其以宽严相济刑事政策为基本理念,明确了对不同犯罪行为的打击落点,应视作疫情期间针对虚假信息犯罪的整体方针,[8]值得肯定与此同时,也应当看到,疫情防控期间同样存在着影响市场主体正常生产经营活动的造谣传谣行为,但《新冠疫情防控意见》并没有对此作出专门回应。事实上,保障疫情防控期间“复工复产”工作的过程中,涉及特定经营者商业信誉、商品声誉的谣言以及涉及不特定对象的行业性谣言,同样具有极大的社会危害性,直接影响到“复工复产”工作的有序推进。遗憾的是,无论是《新冠疫情防控意见》,还是中央政法委与“两高两部”于2020年2月25日联合发布《关于政法机关依法保障疫情期间复工复产的意见》第四部分“依法严厉打击妨害疫情防控、复工复产违法犯罪”中,均没有对司法机关处理“涉及特定经营者商业信誉、商品声誉的谣言以及涉及不特定对象的行业性谣言”作出专门指引。概言之,对于商业领域的谣言治理,我们始终缺乏专门的刑事规范供给。

  需要指出的是,2018年11月1日,习近平总书记在“民营企业座谈会”讲话中强调要对私营经济“平等保护”;就谣言治理领域而言,这种平等保护应体现为加强在“商业信誉或商品声誉”方面的刑法规范供给。事实上,由于刑法规范的供给不足、投放量低,进而导致在商业信誉、商品声誉方面的刑事追责界限不清,刑事司法实践中出现如“鸿茅药酒案”这样备受质疑的案件,被认为是“以刑事手段解决民事纠纷”;[9]也会引发刑事司法部门对于本可能涉嫌犯罪的损害商业信誉、商品声誉的案件过度“避嫌”,将之降格为民事案件来处理。[10]应当看到,虽然社会在变迁,但信息社会与传统的农耕社会及工商社会之间并不是替代关系,而是叠加关系;传统社会的价值(如个人名誉、商业信誉或商品声誉,等等),并不因为进入信息社会而有所削减,反而应该受到更加严格的保护;只不过,侵害方式的复杂化对于法益保护的制度供给提出了更高的要求。当然,在倡导加强刑法对网络谣言所涉及的个人名誉或商业信誉进行保护的同时,我们也应该同样重视对公共性谣言的刑法规制。然而,需要说明的是,“公共性”并不仅仅指代国家公权力机关的形象,其最终要回归到组成国家的公民或企业身上。总之,在网络谣言刑法治理中,我们应兼顾不同的谣言类型,尤其是要在“商业信誉、商品声誉”保护方面加强刑法规范输出,无论是以刑法立法还是以抽象性司法解释的形式。

  三、信息经济时代网络谣言组织化构造及其刑事政策反思

  信息经济时代,网络造谣传谣行为发生了专业化、组织化、产业化的模式升级,但从基本外延上来看,网络谣言、网络水军组织与网络黑恶势力并非完全相同;只有准确界分相关概念,我们才能对治理网络水军组织的刑事政策作出全面反思。

  (一)网络谣言组织化构造下基本范畴之厘定

  从网络谣言的产生方式上来看,个体亲自实施与专门组织实施是两种基本模式,后者也即专业化、组织化、产业化的造谣传谣行为。值得注意的是,这种专业化、组织化、产业化的模式下所产生的并不仅仅是谣言,还涉及其他违法行为;此外,虽然组织或雇佣网络“水军”在网上威胁、恐吓、侮辱、诽谤、滋扰等涉及网络黑恶势力的主要行为方式,但对于网络黑恶势力,我们并不能直接认定为刑法第294条所规定的“黑社会性质组织”。在理论上,我们有必要划分出“网络谣言”“网络水军组织”与“网络黑恶势力”三个范畴。

  首先,网络谣言和网络水军组织存在紧密关联,但二者并非同一层面的问题。网络水军组织主要涉及“谣言”“删帖”“刷量”以及“暴力言论”等多种行为类型;作为一种产业模式,网络水军组织大体上涵盖“网络水军头目及主要参与者等核心圈”“上游客户”“网站内部人员”以及“底层水军群体”等四大群体。[4]可以看到,网络谣言与网络水军组织存在交集,造谣传谣只是网络水军组织常见行为方式的一种,但绝非其业务的全部内容。

  其次,应当看到,“两高两部”所发布的《黑恶势力犯罪指导意见》明确列举了“组织或雇佣网络‘水军’在网上威胁、恐吓、侮辱、诽谤、滋扰的黑恶势力”。这表明,网络黑恶势力是以网络水军为基础的组织构造,以在网络上实施“威胁、恐吓、侮辱、诽谤、滋扰”行为为主要手段。可以说,网络黑恶势力与网络水军关系密切,甚至可以说,网络水军的组织化结构就是网络黑恶势力的存在基础;脱离了网络水军,网络黑恶势力便失去了其网络暴行的群体性基础。由此而言,依托于海量的、组织化的网络水军,乃是网络黑恶势力不同于现实中黑社会性质组织的基本特征。依法严厉惩处利用信息网络实施的黑恶势力犯罪,有效维护网络安全和经济、社会生活秩序,理应以治理网络水军组织为基本坐标。

  最后,针对网络空间中的“扫黑除恶”工作,《信息网络黑恶势力犯罪意见》明确两类不同的治理对象及其刑事政策定位,即“依法严惩利用信息网络实施的黑恶势力犯罪”与“准确认定利用信息网络实施犯罪的黑恶势力”。对于前者,《信息网络黑恶势力犯罪意见》第二部分第4点强调,“对通过发布、删除负面或虚假信息,发送侮辱性信息、图片,以及利用信息、电话骚扰等方式,威胁、要挟、恐吓、滋扰他人,实施黑恶势力违法犯罪的,应当准确认定,依法严惩”。这一部分所针对的“网络黑恶势力”属于“完全生存于线上的以网络水军为基础的组织化构造”,他们具有“黑社会”的某些组织化特征,但并不符合《刑法》第294条规定的“黑社会性质组织”的构成要件,行为性质上属于“软暴力”,只能适用非法经营、寻衅滋事、诽谤及敲诈勒索等传统刑法罪名加以规制。[11]对于后者,《信息网络黑恶势力犯罪意见》第三部分第12点强调,“通过线上线下相结合的方式,有组织地多次利用信息网络实施违法犯罪活动,侵犯不特定多人的人身权利、民主权利、财产权利,破坏经济秩序、社会秩序的,应当认定为符合刑法第二百九十四条第五款第三项规定的黑社会性质组织行为特征。单纯通过线上方式实施的违法犯罪活动,且不具有为非作恶、欺压残害群众特征的,一般不应作为黑社会性质组织行为特征的认定依据”。对于仅仅存在于线上的“网络黑恶势力”,其社会危害性显然无法达到线下黑社会性质组织的社会危害程度,因此,只有线下的黑社会性质组织利用信息网络实施违法犯罪活动时——线下黑社会性质组织的网络延伸,具有了“线上线下相结合”的特征,才符合《刑法》第294条所规定的黑社会性质组织的构成要件。易言之,只有黑恶势力实现了线下与线上相互融合的发展态势,才可以将之作为《刑法》意义上的黑社会性质组织加以规制。司法实践中,应严格区分上述两类不同的治理对象,划分刑法适用边界,不应将《刑法》第294条对于黑社会性质组织的规定适用于仅仅存在于线上的“网络黑恶势力”。同时,对于大量未能实现线上线下相互融合、仅存在于网络空间中的黑恶势力而言,虽可以对比并借鉴现实中的黑社会性质组织,但仍然要依托于其自身的网络化特征来确立其特有的组织构造,并寻求专门的治理路径。

  (二)“抓大放小”刑事政策之反思

  长期以来,以大量的网络水军为基础所实施的有组织的造谣传谣行为是司法实践中的治理难题。在网络扫黑除恶过程中,攻克这一难题尤为必要。事实上,近年来,各省公安厅督办了一系列网络水军案件,抓获不少犯罪嫌疑人,取得了一定的社会效果。[12,13,14]然而,通过传统罪名网络扩张的路径能否根治以网络水军为基础的组织化造谣传谣行为,对此不无疑问。目前,从网络水军的刑法治理实践来看,司法机关并没有严格区分谣言、删帖、刷量等行为方式,一旦被确定为组织化的网络水军,司法机关多是适用《网络诽谤解释》第7条所确立的非法经营罪来追究刑事责任,并且在网络水军刑法治理中形成了“抓大放小”的刑事政策。也即,将“网络水军头目以及主要参与者”作为刑事制裁的核心对象,而对于“上游客户”“网站内部人员”“底层人员”难以进行刑事制裁。

  首先,对于上游的客户,我们无法如对待“网络水军头目以及主要参与者”一般对其适用非法经营罪;究其原因,这些客户并没有使网络水军产生“犯意”,他们只是网络水军经营活动中的需求者而已,司法实践中多是将他们作为证人对待。然而,正是这一部分群体的需求催生出网络水军行业,并将之推向市场化。其次,对于一些知名门户网站的内部工作人员,他们往往在收受特定利益后为网络水军提供发布谣言的“官方”平台,因此被称为“内鬼”,网络水军以一些知名网站所发布的谣言为基础,将谣言的影响力进一步放大。由于这些人员在网站发布信息的行为也不属于经营活动本身,无法以非法经营罪对其追究刑事责任。退一步讲,即使考虑到可以使用“非国家工作人员受贿罪”对这类主体追究刑事责任,在证明上也是较为困难的。最后,由于“底层群体”只是属于机械劳动者,并没有参与到网络水军的“经营活动”,因而无法成立非法经营罪。与此同时,“法不责众”的司法观念以及司法资源的有限性似乎也决定了数量庞大的网络水军难以被全部纳入刑法规制的范围之内。[15]当然从实践情况来看,一些网络水军的头目或主要参与者,他们都是从底层人员一步步发展而来的;或许我们只能等待,待他们“升级”之后再寻求刑事制裁。

  应当看到,当下,我们在治理网络水军时采取的是以非法经营罪为基础的“抓大放小”的刑事政策。在“抓大放小”的刑事政策选择下,即使将网络水军头目以及主要参与者作为重点打击对象并加大制裁力度,其覆盖的主体范围仍然是单一的。从现实情况来看,目前,客户的市场需求仍然存在,同时一些底层人员开始逐步掌握网络水军的运营方式,在加大惩治网络水军力度之后,可能会导致网络水军的行业服务费用“水涨船高”,造谣传谣的整体“价码”进一步提升,利益驱使下行为人铤而走险,由“底层群体”逐渐另立门户成为新的网络水军组织者,因此难以从根本上打破网络水军的行业格局。

  四、网络谣言与网络水军“分而治之”的刑事政策选择

  就我国治理网络谣言的基本路径而言,一方面,最高司法机关是通过各种层次的刑法解释来寻求传统罪名延伸至网络空间;另一方面,立法机关又通过刑法修正案增设了治理网络谣言的新罪名。事实上,这些路径都属于固有罪刑体系下的单一拓展。应当看到,我国刑法规范仍然是立足于平面化的谣言治理模式,没有从根本上改变我国固有的谣言治理刑法结构与规范格局,面对以网络水军为基础的专业化、组织化、产业化的造谣传谣模式或网络黑恶势力,难以发挥效果。事实上,谣言无处不在,各个国家与地区都面临着谣言的困扰;在我国,网络谣言已经呈现出明显的专业化、组织化、产业化演进态势。在信息经济时代,产生治理困境的根源在于治理对象的组织化结构与群体性特征。因此,对于网络水军治理与网络谣言治理之间的关系,有必要进一步厘清。网络谣言和网络水军属于不同层次的问题,有必要将网络谣言与网络水军的问题分开思考,也即采取网络谣言与网络水军“分而治之”的刑事政策选择。

  首先,网络谣言犯罪治理应确保刑事法治与供给平衡。前文提到的侵犯个人名誉、损害商业信誉或商品声誉以及其他制造、传播公共性谣言的犯罪行为,属于传统行为刑法模式下的行为犯或实害犯,继续保留在刑法典中即可,由此构成了刑法治理网络谣言的基本体系。当然,这一体系有待完善之处在于,一是加大个人与商业领域内谣言治理的制度供给,实现刑法规范的均衡“投放”进而实现刑法的平等保护;二是理顺不同类型刑事规范之间的逻辑关系,避免法律适用中的冲突;三是明确刑法治理网络谣言的边界,确保公民的言论自由。

  其次,应尝试在网络水军治理中引入行为人刑法模式。与网络谣言治理有所不同的是,我国在网络水军治理中仍然延续了传统的行为刑法模式,将重心落在网络水军组织者所实施的“经营”行为上(即行为犯)。对此,本文建议跳出行为刑法的思维定式,在网络水军治理中引入行为人刑法模式或组织犯思维。若引入行为人刑法模式,就需要区分网络水军组织的不同层次,并借鉴现实中黑社会性质组织的主体划分,针对处于不同层次的组织者、积极参与者以及群体性人员以其各种身份确定差异性的刑事责任。此时,网络水军刑法治理具有前置性与主观主义色彩,在识别出网络水军身份后,即使未能证实其造谣传谣,也可以作为独立的犯罪样态而发动刑事制裁[16]当能够证实网络水军实施了造谣传谣行为并符合相关犯罪的构成要件时,便可以结合网络谣言涉及的传统实害犯进行数罪并罚。

  再次,行为人刑法模式或组织犯思维将网络水军存在本身作为谴责对象。在互联网时代,公众的信息获取发生了根本性变化,公众既可能从中享受便利——在更短的时间内获得海量的信息,也可能因此面临风险——被大量不具有真实性或者无用信息所困扰。然而,从根本上来讲,这种“便利”只是形式上的,如果信息不具有真实性,“便利”即毫无意义。事实上,信息的传播以及受众的获取与公众知情权相对应,二者可谓是一体两面;考虑到互联网时代公众的信息获取已经形成了高度的网络依赖,如果不针对公众知情权作出专门的制度供给,网络信息在网络水军的操纵下便可能走向危险的一端,最终动摇信息经济的根基。应当看到,网络水军本质上是以“造假”为存在基础的——无论是“质”还是“量”,其发展的趋势就是操控网络空间中的信息传播,导致网络空间“真假难辨”,而公众利用互联网获得真实信息可能性逐步降低,最终对互联网完全失去信任。因此,在笔者看来,作为网络中的特殊群体,网络水军的存在已经直接危害到公众的知情权,并波及政治经济与社会活动的方方面面。在这样的局面下,应当将公共知情权上升为一种刑法保护的法益。当然,这种由刑法所保护的公众知情权,是一种相对抽象的法益,刑法对其保护程度不能完全等同于传统的实害犯。

  复次,行为人刑法模式的实践操作要依托于网络水军身份识别模型。在明确网络水军的存在已经侵犯到公众知情权,且应当将之上升为刑法保护法益之后,将网络水军作为一种特有的“身份”加以识别。事实上,围绕网络水军所建构起的行为人刑法制裁模式离不开对网络水军的“身份”识别,因此需要外部的技术性支持,即建构网络水军的识别模型。网络水军的身份识别,实际上是网络环境中利用Web信息挖掘技术通过海量数据来建构的分析函数与理论模型。通过不断优化网络环境中的身份识别要素,定义高区分度特征及行为模式,识别发现潜藏的网络水军。具体来看,网络水军识别是基于内容特征、用户特征以及环境特征而建立起的综合性识别模型。[17]只有建立起科学的网络水军识别模型,能够准确发现“网络水军”,在网络水军治理中引入行为人刑法模式才具有可行性。

  最后,行为人刑法模式下刑罚制裁应理性把控。若是引入行为人刑法模式直接对网络水军发动刑事制裁,那么,这种刑事制裁的意义更在于秩序维护与预防效果。考虑到公众知情权是一种相对抽象的法益,在对其所造成的直接危害相对较低的情况下,围绕网络水军所进行的刑事制裁,应该表现为轻刑化的制裁模式。也即,网络水军的刑法治理,目标应兼顾扩大犯罪圈与控制刑罚量,对于网络水军本身所配置的自由刑应当较为轻缓,最高法定刑设置为“二年以下有期徒刑”是相对理想的选择,罚金刑应当成为主要的刑法措施。并且,考虑结合互联网自身的特点,对于网络水军可以增设刑事禁止性措施,包括:1禁止从事网络公关或与网络信息服务相关的职业;2禁止建立或管理主要用于传播、交流信息的网站、群组、论坛等;3禁止允许、放任他人在自己所有或者管理的网站、网页、群组上发布信息;4在特定时间内停机联网、停机整顿或查封特定IP地址。[4]当然,禁言、封号以及约谈等机制也是治理网络水军的措施,只是从性质上来看,将上述措施作为行政性措施或者是网络平台治理措施更为适当。此外,对于上游客户、网站内部人员与底层水军人员而言,他们的行为都是助力网络水军,因此也将侵犯到公众知情权之法益,将上述人员纳入刑法规制体系内也具有正当性,只是配置的制裁措施更为轻缓。由此,可以依托网络水军的组织化架构,确立层次化的刑事责任体系。

  信息网络因为其广泛、快速、便捷、高效等特征而直接影响到社会生活的方方面面,发展出了形形色色的新业态。然而,作为这些形形色色新业态的影子而存在的,是那些五花八门的网络违法犯罪新形态,网络谣言以及推动其有组织化演变的网络水军都是这种新形态的典型代表,互联网成为这些不法分子施展“才华”的新平台。[1]事实上,由于自媒体的发达,短视频APP、直播平台等媒体的不断更新,信息发布量大、传播空间广、扩散速度快;加上“注意力经济”“流量效应”,利益驱动之下利用信息网络来博眼球或造势的情况有增无减。此外,传统门户网站、论坛自身监管的不到位,甚至使其沦为不法分子的“帮凶”。可以预见,网络谣言犯罪的未来整体形势仍然是非常严峻的。进入谣言网络化时代,如何科学有效地消解网络谣言的负面影响一直考验着治理者的智慧;尤其是对于我国而言,网络水军的存在使得谣言治理变得更加复杂,这必然迫使我们去寻求新的制度供给,对于网络水军治理作出独立思考尤为必要。网络水军组织危及信息经济的根基并危害到公众知情权,应当引入行为人刑法模式对网络水军组织进行专门规制,并围绕着网络水军的组织特点构建层次化的刑事责任体系。

  参考文献

  [1]卢建平:《疫情灾难下谣言的传播与治理》,《检察日报》,2020年2月5日第3版。

  [2]今日高俊:《高度信息化社会与产业社会的变化》,童斌译,《国外社会科学》,1985年7期。

  [3]于志刚:《网络思维的演变与网络犯罪的制裁思路》,《中外法学》,2014年4期。

  [4]姜瀛:《“网络黑社会”的样态重述与刑法治理的进路整合》,《法治社会》,2017年4期。

  [5]刘宪权:《网络造谣、传谣行为刑法规制体系的构建与完善》,《法学家》,2016年6期。

  [6]苏青:《网络谣言的刑法规制:基于<刑法修正案(九)的解读>》,《当代法学》,2017年1期。

  [7]姜涛:《非常时期涉疫情犯罪教义学的争议问题》,《政治与法律》,2020年第5期。

  [8]车浩:《刑事政策的精准化:通过犯罪学抵达刑法适用——以疫情犯罪的刑法应对为中心》,《法学》,2020年3期。

  [9]徐伟:《鸿茅药酒事件的警示》,《江苏警官学院学报》,2018年3期。

  [10]石聚航:《损害商业信誉、商品声誉罪的规范解释》,《政治与法律》,2018年第8期。

  [11]刘仁文、刘文钊:《恶势力的概念流变及其司法认定》,《国家检察官学院学报》,2018年6期。

  [12]潘铎印:《用法律重典打击“网络水军”》,《人民法院报》,2018年2月7日第2版。

  [13]张灿灿:《阻止“网络水军”泛滥,主体责任在平台》,《检察日报》,2018年12月28日。

  [14]《公安机关重拳打击自媒体“网络水军”》,《人民法院报》,2018年2月7日第2版。

  [15]罗翔:《网络水军与名誉权的刑法保护》,《社会科学辑刊》,2019年4期。

  [16]童春荣:《黑社会性质组织犯罪之预防性刑法规制研究》,《当代法学》,2019年5期。

  [17]莫倩、杨珂:《网络水军识别研究》,《软件学报》,2014年7期。

  注释

  1所谓“网络水军”,是指由网络公关公司雇佣、以获取利益为目的、在互联网上集体炒作某个话题或人物,专事宣传、推销或攻击某些人或产品的网络从业人员。这些人或专职或兼职,附着于网络之上,已具有一定的组织形态和强大的舆论影响力。

  2(1)这里需要说明的是,虽然1979年《刑法》第138条诬告陷害罪也涉及捏造事实的问题,但由于诬告陷害罪中的捏造事实是以虚假告发为目的,公开传播色彩较低,因而不属于本文所探讨的谣言范畴。

  3(2)早在2000年,就有学者专门对网络造谣、网络诽谤问题展开研讨。参见陈绚:《虚拟空间的真实侵害---网络诽谤分析》,《国际新闻界》,2000年1期。

  4(3)在2003年“非典”期间,“两高”于2003年5月14日联合发布了《关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》,第10条规定:“编造与突发传染病疫情等灾害有关的恐怖信息,或者明知是编造的此类恐怖信息而故意传播,严重扰乱社会秩序的,依照刑法第二百九十一条之一的规定,以编造、故意传播虚假恐怖信息罪定罪处罚”。但应当看到,在这一时期,有关谣言的司法解释并没有涉及网络因素,司法解释本身也并没有表现出任何扩张性。

  5(1)北京市朝阳区人民法院(2014)朝刑初字第1300号刑事判决书。

  6(1)对于覆盖范围极广的《网络诽谤解释》,很多学者提出批评意见。如有观点指出:“《网络诽谤解释》的出台是刑事司法对网络谣言的‘救火式’应对,实属‘越俎代庖’,将立法层面上的问题交由司法解释来解决。”参见刘宪权《网络造谣、传谣行为刑法规制体系的构建与完善》,《法学家》,2016年6期。

  7(2)《刑法》第291条之一第2款规定:“编造虚假的险情、疫情、灾情、警情,在信息网络或者其他媒体上传播,或者明知是上述虚假信息,故意在信息网络或者其他媒体上传播,严重扰乱社会秩序的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制;造成严重后果的,处三年以上七年以下有期徒刑。”

  8(3)《网络诽谤解释》第5条第2款规定:“编造虚假信息,或者明知是编造的虚假信息,在信息网络上散布,或者组织、指使人员在信息网络上散布,起哄闹事,造成公共秩序严重混乱的,依照刑法第二百九十三条第一款第(四)项的规定,以寻衅滋事罪定罪处罚。”

  9(1)对于这一问题,笔者已展开诸多反思。参见姜瀛:《“口袋思维”入侵网络犯罪的不当倾向及其应对进路》,《苏州大学学报》(法学版),2017年2期;姜瀛:《网络寻衅滋事罪“口袋效应”之实证分析》,《中国人民公安大学学报》(社会科学版),2018年2期;姜瀛:《从“网络寻衅滋事罪”到“编造、故意传播虚假信息罪”---适用关系、优化路径与规制场域》,《法治现代化研究》,2019年2期。

  10(2)1997年《刑法》原第181条仅规定了证券方面的犯罪,罪名为“编造并传播证券交易虚假信息罪”。1999年《刑法修正案》对该条进行了修改,增加了期货方面的规定,罪名也修改为“编造并传播证券、期货交易虚假信息罪”。

  11(1)《网络诽谤解释》第2条第1款规定:“利用信息网络诽谤他人,具有下列情形之一的,应当认定为刑法第二百四十六条第一款规定的“情节严重”:(一)同一诽谤信息实际被点击、浏览次数达到五千次以上,或者被转发次数达到五百次以上的。”