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苏永生:德国刑事政策与刑法关系的理论及其借鉴意义

发布日期:2020-02-03  发表于:《法学杂志》(京)2017年第10期 第55-62页  著者:苏永生  浏览次数:
在德国刑法理论上,刑事政策与刑法关系的理论主要经历了费尔巴哈、李斯特和罗克辛三个发展时期,但始终未能突破李斯特所设定的“刑法是刑事政策不可逾越的屏障”的著名论断。在处理刑事政策与刑法的关系时,德国刑法理论坚持的一个基本原则是刑事政策必须在罪刑法定原则的框架下运行,相应地,严格区分了刑法与刑事政策的功能及思考方式,且前者优先于后者。

  刑事政策与刑法之间到底应当是怎样的关系?德国的做法与中国的做法似乎存在很大的不同。大致可以得出这样的结论:在德国,主要把刑事政策的功能限定在刑事立法领域,在刑事司法领域,刑事政策只能在罪刑法定原则之下为出罪提供依据;而在中国,刑事政策被赋予了全面指导刑法运行的功能,而且实践中对刑事司法的指导似乎远远多于刑事立法。那么,德国的做法与中国的做法都是对文化相对性的集中反映,还是其中有一个是对文化普遍性的背反?这在我国长期以来是一个没有引起人们普遍关注的问题,以至于刑事政策全面指导刑法的运行不假思索地成为了人们处理刑事政策与刑法关系的基本思维方式。本文中,笔者通过梳理德国刑事政策与刑法关系的理论,解读其中的合理成分,指出对中国刑法理论正确处理刑事政策与刑法关系所具有的借鉴意义。

  一、德国刑事政策与刑法关系理论的历史演变

  在德国,关于刑事政策与刑法关系的理论主要经历了费尔巴哈时期、李斯特时期和罗克辛时期三个发展阶段。在这三个阶段,虽然对刑事政策与刑法关系的认识存在诸多差异,但都是围绕罪刑法定原则而展开的。

  费尔巴哈是刑事政策概念的提出者,其刑事政策概念的基本理论根据在于心理强制说及以此为基础的刑罚威慑论。费尔巴哈指出,所有的违法行为在感性上都有其心理学上的起因,人的贪欲在一定程度上会因对行为的乐趣或者产生于行为的乐趣得到强化。这种内心的动机通过下列方式加以消除:让每个人知道,在其行为之后,必然有一个恶在等待着自己,且这种恶要大于源自于未满足的行为动机的恶。为此,在法律上将这种恶作为行为的必然后果加以规定(法定的威慑)。一旦发生违法行为,就应当立即给予法律规定的恶(执行判决)。威慑目的的执行权和立法权的协调有效,构成了心理强制。而且他指出,刑罚存在的原因在于两个方面:一是对潜在的违法者的威慑,警告其不要违法;二是通过科处刑罚证明法律规定的刑罚威慑效果。①由此不难看出,费尔巴哈不仅对罪刑法定原则的实定化作出了突出贡献,而且以心理强制说为基础提出了著名的刑罚威慑论。为了贯彻刑罚威慑论,费尔巴哈与贝卡里亚和边沁不同,不仅肯定死刑,而且否定了恩赦权。②费尔巴哈的心理强制说及以此为基础的刑罚威慑论的逻辑结果是,通过发动刑罚来惩罚犯罪。由此,以应对犯罪为内在要求的刑事政策的概念呼之欲出。正因为如此,费尔巴哈将刑事政策定义为:“系以科学方法,研究犯罪原因及刑罚成效,且以此为基础,而获得各种原理原则。国家并依此原理原则,藉刑罚及其相类似制度为手段,以抗制犯罪。”③这种把应对犯罪的手段仅限于刑罚及其类似制度的刑事政策概念,显然属于狭义的刑事政策概念。

  由上可见,费尔巴哈虽然提出了刑事政策的概念,但把刑事政策的作用范围仅限于刑事立法领域,而且必须服从于罪刑法定原则。所以,在费尔巴哈的刑法理论中,刑事政策与刑法之间是二元分立的关系,刑事政策的作用被堵截在刑事司法之前。

  在刑事政策学的发展上,李斯特可谓作出了突出贡献。对此,法国学者马克·安塞尔指出:“国际刑法联盟的主要倡导者冯·李斯特曾致力于将新思想应用到法律实践中去。这些新主张主要为了拥护卡那拉支持者所反对的有条件判决(即缓刑、刑罚执行的延缓),为了废弃短期监禁刑,并为了青少年犯罪建立一种特殊的(不怎么带惩罚性的)制度。更重要的是,李斯特复兴了刑事政策这一概念,仅从这一点说,李斯特的努力就是极其有价值的了。”④李斯特的刑事政策思想集中体现为两个著名论断:1.最好的社会政策是最好的刑事政策;2.刑法是刑事政策不可逾越的屏障。如果说第一个论断标志着广义刑事政策概念的提出和全体刑法学思想的形成,那么第二个论断则集中表达了李斯特对刑事政策与刑法关系的基本态度。

  李斯特认为,刑事政策只能在刑事立法领域发挥作用,而且应当把刑事政策堵截在教义刑法学之外。对此,李斯特在其《刑法教科书》中指出:“一般来说,刑事政策要求,社会防卫,尤其是作为目的刑的刑罚在刑种上均适合犯罪人的特点,这样才能防止其将来继续实施犯罪行为。从这个要求中我们一方面可以找到对现行法律进行批判性评价的可靠标准,另一方面我们也可以找到未来立法规划发展的出发点。”⑤可见,与费尔巴哈一样,李斯特把刑事政策的作用限于刑事立法的范围,刑事政策不仅是批判现行刑法的依据,也是立法的出发点。由于这一观点从刑事政策与刑法的关系上确立了法治国原则,所以“刑法是刑事政策不可逾越的屏障”就成为了李斯特的一句名言。

  刑事政策是运用刑罚惩罚犯罪的策略,因而刑事政策往往与刑罚思想联系在一起,可以说,刑事政策思想实质上就是刑罚思想。费尔巴哈是一般预防论者,因而其刑事政策思想为一般预防服务,且主要通过立法来实现,相应地,刑事政策也被理解为刑事立法政策。与费尔巴哈不同,李斯特是特殊预防论者,因而其刑事政策思想是围绕特殊预防而展开的。因为特殊预防主要是针对处遇而言的,所以刑事政策也作用于刑事执行。李斯特指出,刑事政策首先是通过对犯罪人个体的影响来与犯罪作斗争的。一般来说,刑事政策要求,社会防卫,尤其是作为目的刑的刑罚在刑种和刑度上均应适合犯罪人的特点,这样才能防止其将来继续实施犯罪行为。⑥所以,在刑事政策与刑法的关系上,李斯特不仅将刑事政策的作用堵截在刑事司法之前,而且把刑事政策排除在刑法体系(刑法教义学)之外了。李斯特是刑法信条学(刑法教义学)的创始人,但在李斯特的刑法信条学中却找不到刑事政策的影子。

  然而李斯特关于刑事政策与刑法之关系的思想,被罗克辛形象地称为“李斯特鸿沟”,主要是因为这一思想割裂了刑事政策与刑法教义学的关系,堵塞了刑事政策进入刑法教义学的通道。为此,罗克辛通过建立目的理性的犯罪论体系,使刑事政策进入了刑法体系。罗克辛坚持的是古典派犯罪论体系的三阶层构造,只是对三阶层的内容依据刑事政策的功能进行了改造,即行为构成的实质化、不法的价值化和责任的目的化。

  在行为构成的实质化方面,罗克辛坚持把法益保护思想的运用限制在不可放弃的可罚性领域。为了达到这一目的,就需要一些调节性的规则(如社会相当性原理),还应当坚持“轻微性原则”,即在大多数行为构成中,可以一开始就排除那些轻微的损害。⑦罗克辛把社会相当性原理纳入行为构成,不仅实现了行为构成判断的实质化,而且使符合行为构成的行为的范围变得更小了,对“轻微性原则”的坚持也具有同样的功能。换言之,罗克辛正是借助于社会相当性原理和“轻微性原则”,使得刑事政策成为了解释行为构成的重要根据,或者干脆说,罗克辛所谓的社会相当性原理和“轻微性原则”指的就是刑事政策。

  不法的价值化主要是通过赋予不法要件解决社会冲突的积极功能,使得不法性成为一种否定性的价值判断。罗克辛指出,正当化根据的体系化只有在以下范围内才是可能的,即正当化的根据能够从不同的社会制度性原则(利益权衡原则、保护原则、法保障原则、自治原则等)的联合中得到说明。根据各种不同的刑事政策上的主导性意见,这些原则要对社会有益性或者有害性以及对符合行为构成的干涉的法和不法作出决定。⑧可见,所谓不法的价值化,即基于刑事政策的目的,把利益冲突的解决、刑法与整个法律制度的联系等纳入不法的判断当中,为符合行为构成的行为的出罪提供实质上的根据。

  责任的目的化,即基于刑事政策之机能,把预防主义纳入责任的判断当中。罗克辛指出,在责任判断上,仅仅做罪责的判断是不够的,还应当充分考虑预防的必要性。责任必须取决于两种现实才能加到不法上去:行为人的罪责和应当从法律中提取出来的刑法威胁的预防必要性。在行为人实现了刑法性不法时,他就是有罪责的,而且出于预防的理由,通常也需要刑法的威胁。换言之,在罪责存在时,刑法性的责任就立即存在了。但是,在缺乏罪责之外,如果缺乏预防性刑事惩罚的必要性,也能导致排除责任。当然这是有限制的,即在解释现行法律中,并不涉及法官可能根据自己的刑事政策观念来宣布无罪,而是应当查明这种作为法律基础的预防性认定。⑨从罗克辛的责任理论中可以推导出两种刑罚,即罪责之刑与预防之刑。其中刑事政策是决定预防之刑的重要因素,如若预防之刑小于罪责之刑,那么应当依据预防之刑确定行为人的责任。

  由上可见,在刑事政策与刑法的关系上,罗克辛显然已经突破李斯特所设定的鸿沟,使刑事政策进入了刑法教义学体系,对刑法的解释和适用起到了指导作用。但是,刑事政策只能在出罪的方向上成为刑法教义,而不是相反。

  二、德国刑事政策与刑法关系理论的启示

  从以上德国刑事政策与刑法关系的理论可以看出,在费尔巴哈的刑法理论中,刑事政策仅指刑事立法政策,只对刑事立法起指导作用,把刑事政策堵截在刑事司法之前。李斯特虽然提倡广义的刑事政策,而且创立了刑法教义学,但把刑事政策堵截在了刑法教义学的体系之外,相应地,刑事政策同时对刑事立法和刑事执行起指导作用,但难以对刑事司法起到指导作用。罗克辛虽然实现了刑事政策与刑法教义学的贯通,把刑事政策刑法教义学化,但对刑事政策的运行设定了严格的界限,即刑事政策只能在罪刑法定原则之实质内容的指导下发挥出罪功能。从德国刑事政策与刑法关系的理论来看,刑事政策对刑法运行的作用是逐步拓展的,起初只在立法领域发挥指导作用,后来在广义刑事政策指导下拓展到刑事执行领域,再后来才拓展到刑法教义学领域(也就意味着间接地拓展到了刑事司法领域),但设定了严格的界限。由此来看,在德国刑事政策与刑法关系的理论中,虽然刑事政策对刑法的指导作用在逐步扩大,但始终未能依据刑事政策而入罪。那么,在刑事政策与刑法的关系上为什么会对刑事政策设定严格的界限?笔者认为,导致这种理论形成的基本动因在于德国刑法理论对刑事政策与刑法功能及思考方式的不同认识。

  在《德国刑法教科书》中,费尔巴哈提出了刑法的最高原则:国家的每一部法律中的刑罚都是一个为维护外在权利而构成的,对违法给予感官上(内心)的恶的法律后果。从最高原则的定义中可以得出无法无刑、无法无罪和有罪必罚三个从属原则。⑩其中,前两个从属原则的思想基础在于罪刑法定,属于罪刑法定原则的基本内容,其基本功能在于保障人权,遵循的是通过限制刑罚权来保障权利的思考方式;而有罪必罚原则的思想基础正是心理强制说及以此为基础的刑罚威慑论,基本功能在于惩罚犯罪和保护社会,遵循的是通过惩罚犯罪来保护社会的思考方式。而且,从排序上看,罪刑法定显然优先于有罪必罚。可以看出,在费尔巴哈的刑法理论中,正是严格区分了刑事政策的功能及思考方式与刑法的功能及思考方式,且刑法的功能及思考方式优先于刑事政策的功能及思考方式,才使其把刑事政策界定为刑事立法政策,并堵截在刑事司法领域之前。

  李斯特虽然提出了广义刑事政策的概念,而且把刑事政策的功能拓展到刑事执行领域,但与此同时提出了“刑法是刑事政策不可逾越的屏障”的著名论断。对此,德国刑法学家罗克辛指出:“这句名言一方面将刑法视为社会科学,另一方面又视其为法律科学。在李斯特亲自创建的‘整体刑法学’的双重特性里,体现着互相疏离的两股趋势:具体而言,一方面,他将体现整体社会意义之目的的、与犯罪作斗争的方法,按照他的话,也就是刑法的社会任务,归于刑事政策;另一方面,按照刑法的司法意义,法治国一自由的机能,亦即法律的平等适用和保障个体自由免受‘利维坦’的干涉机能,则应归于刑法。”(11)不难看出,与费尔巴哈相比,李斯特更加明确地把“通过限制刑罚权来保障人权”理解为刑法的功能及思考方式,而把“通过惩罚犯罪来保护社会”理解为是刑事政策的功能及思考方式。在此,刑事政策与刑法从功能及思考方式上有了明确的区分。李斯特指出:“不得为了公共利益而无原则地牺牲个人自由。尽管保护个人自由因不同历史时期人们对国家和法的任务的认识不同而有所不同,但是,有一点是一致的,即在法制国家,只有当行为人的敌对思想以明文规定的行为表现出来了,始可处以行为人刑罚。……对个人自由最重要的保障,是制定一个给予犯罪人适当的、充分保护的辩护机会,严禁追诉机关专断的刑事诉讼程序的规定。”(12)由此不难断定,在李斯特看来,刑法的功能在于保障人权,而刑事政策的功能在于保护社会。在此,刑法与刑事政策首次出现了较为明确的功能上的分野。正因为由这种功能分野而引发的刑法与刑事政策之间的紧张关系,才使得李斯特把刑事政策的作用仅限于完善刑事立法。

  在刑法理论上,学者们把李斯特关于刑事政策与刑法教义学关系的理论称为“李斯特鸿沟”,而把罗克辛关于刑事政策与刑法教义学关系的理论称为“罗克辛贯通”。但是事实上,如果说“李斯特鸿沟”确实在刑事政策与刑法教义学之间设立了一个真正的鸿沟,把刑事政策完全堵截在了刑法教义学之外,那么“罗克辛贯通”并未实现刑事政策与刑法教义学的完全贯通,因为在罗克辛的理论中,刑事政策只是在出罪的方向上被刑法教义学化,而没有在人罪的方向上被刑法教义学化。罗克辛之所以提倡有限制的刑事政策的刑法教义学化,根本的理论根据还在于罪刑法定原则的实质化。罪刑法定原则的实质化并非否定罪刑法定原则的形式内容,而毋宁说是在形式内容之下的实质化。如今,罪刑法定原则从外部和内部两个方面对定罪量刑活动构成了明显的制约。前者指的是通过构成要件制约不法进而制约责任,后者指的是通过构成要件的形式内容制约其实质内容。由于与构成要件、违法性、责任相对应的分别是罪刑法定原则、法益保护原则、责任主义原则,所谓外部制约实质上是用罪刑法定原则制约法益保护原则和责任主义原则,也就是说,法益保护原则和责任主义原则只能在罪刑法定原则的框架下发挥作用;所谓内部制约,实质上就是用罪刑法定原则的形式内容制约其实质内容。所谓的“罗克辛贯通”,实际上是在罪刑法定原则(之实质内容)之框架下允许以刑事政策解释刑法。这显然坚持的是刑法的思考方式,而非刑事政策的思考方式,是用刑法的思考方式解释刑事政策。由此来看,“罗克辛贯通”是一个伪结论,因为刑事政策的功能及思考方式与刑法的功能及思考方式是俨然对立的,是秩序与自由之间的对立关系在犯罪治理上的体现。正因为如此,罗克辛在刑事政策与刑法关系上的努力,仍然没有超出李斯特所设定的“刑法是刑事政策不可逾越的屏障”的著名论断,是在这一著名论断下的一种思考。

  由上可见,在刑事政策与刑法关系的建构上,德国刑法理论坚持的一个基本原则是:严格区分刑法的功能及思考方式与刑事政策的功能及思考方式,即刑法的功能是保障人权,通过限制刑罚权来实现,刑事政策的功能是保护社会,通过惩罚犯罪来实现;而且刑法的功能及思考方式优先于刑事政策的功能及思考方式。这是一种法治化的思维方式。正是这种思维,为罪刑法定原则的有效贯彻,进而为刑事领域法治的实现奠定了基础。

  三、德国刑事政策与刑法关系的理论对我国的借鉴意义

  值得肯定的是,德国刑事政策与刑法关系的理论已然表明,刑事政策只能在罪刑法定原则之下运行,这是法治国家的前提和基本要求,因而具有普遍性。但是,从具体操作层面来看,德国理论具有明显的地域性。一方面,在德国,刑事政策与刑法关系的理论是围绕罪刑法定原则来展开的,而罪刑法定原则首先是法治原则与宪法原则,其次才是刑法的基本原则,遵循的是“法治→宪法→刑法”的思路。而且,这一思路也受到政治自由主义思想的有力支撑。对此,罗克辛指出:“法治原则(罪刑法定原则——引者注)今天仍然起作用的一个基础,存在于政治自由主义的一个中心要求,这就是,将行政机关和司法机关与抽象表述的法律相结合的要求。当统治者和(经常是依赖于他的)法官不是根据自由裁量(和可能存在的专横),而只能是仅仅根据明确性的在法律中的规定来行使刑罚权时,市民阶级在与专制主义的争论中就赢得了一个重要的成果。”(13)另一方面,德国刑事政策与刑法关系的理论与阶层式犯罪论体系紧密联系在一起。费尔巴哈时期,还未建立起犯罪论体系,因而无所谓刑事政策与刑法关系的理论跟犯罪论体系的关系。李斯特是古典犯罪论体系的创立者,因而也就是刑法教义学的创立者。但是,李斯特把刑事政策堵截在了刑法教义学(犯罪论体系)之外,所以其刑事政策与刑法关系的理论跟其犯罪论体系之间是排斥关系。所谓的“罗克辛贯通”,即打破“李斯特鸿沟”,把刑事政策融入犯罪论体系中,而这里的犯罪论体系即古典派的三阶层式犯罪论体系。

  在我国,罪刑法定原则作为刑法的基本原则现虽已基本达成共识,但该原则还未上升为法治原则和宪法原则;同时,在刑法理论上也未能建立起体现“客观判断优先于主观判断”“事实判断优先于价值判断”之思考方式的阶层式犯罪论体系。因而,在我国全面照搬“李斯特鸿沟”或者“罗克辛贯通”显然行不通。在这种情况下,如果仅仅提倡在罪刑法定原则下建构刑事政策与刑法的关系,不仅无法得到相关学科(如法哲学和宪法学)的支撑,而且显得较为空泛。那么,在我国如何使刑事政策在罪刑法定原则下运行,进而建构刑事政策与刑法的关系呢?笔者认为,应当从定罪与量刑两个环节着手。

  在定罪环节,把文义解释塑造为刑法解释方法之冠。在刑法解释方法理论上,德国刑法理论提倡目的解释是刑法解释的桂冠。但是,目的解释也是发现刑法用语之恰当含义的一种方法,不能突破文义解释所划定的文义范围。对此,德国刑法学家指出,解释方法之桂冠当属于目的论之解释方法,因为只有目的论的解释方法直接追求所有解释之本来目的,寻找出目的的观点和价值观点,从中最终得出有约束力的重要的法律意思;但在根据法律目的进行解释时,法官总是将宪法的价值判断放在首位(符合宪法的解释),在法律规定的范围内与宪法规范保持一致。(14)法哲学家也指出:“在某些情况下,对法律安定性和分权原则的考虑会要求严格禁止司法性的漏洞填补活动。比如按照‘法无明文规定不为罪’原则,对于确立刑罚以及加重刑罚的规定禁止类推适用。”(15)由此来看,德国刑法理论在刑法解释方法体系上遵循的并非有些学者所提倡的“文义解释→体系解释→历史解释→目的解释”的刑法解释方法体系,而毋宁是“文义解释→其他解释(包括体系解释、历史解释和目的解释)→文义解释”的刑法解释方法体系。因为,文义是刑法解释的出发点,它划定了语义范围;当用语的含义单一时,恐怕就无需再借助于其他解释方法来解释。在用语具有多种含义的情况下,(16)其他解释方法充其量是依据案件事实和合理解决冲突而发现恰当含义的方法,最终还得接受“是否超出文义范围”的检验。可见,刑法解释犹如一道选择题,文义给出了选项,其他解释方法只能在文义解释所给出的选项范围内选择恰当的答案,不能超出选项范围来寻求答案。值得注意的是,德国刑法理论之所以遵循了这样的刑法解释方法体系,还与对“解释”的理解有关,即解释就是对用语含义的说明;如果超出用语之含义范围,就不再是解释,而是类推适用。因而,在德国刑法理论上几乎不存在“类推解释”这一在逻辑上不能自洽的概念。在我国,如果像德国那样提倡目的解释是刑法解释方法之桂冠,则不可避免地会出现借助目的解释之名而作出违反罪刑法定原则的刑法解释。所以,在我国应当把文义解释塑造为刑法解释方法之桂冠。

  在量刑环节,应当通过提倡与贯彻罪责原则来实现刑事政策的刑法教义学化。在罗克辛所提倡的目的理性犯罪论体系中,依据刑事政策的基本要求把以往只包括罪责的有责性阶层改造为包括罪责和预防必要性的责任阶层,相应地,把刑罚分为罪责之刑与预防之刑。而且,预防之刑只能在罪责之刑的范围内来确定,即预防之刑不能超越罪责之刑。(17)所以,虽然罗克辛在刑法理论上实现了刑事政策的刑法教义学化,但将刑事政策的作用仅限于刑法的文义范围内,在刑罚裁量上坚决贯彻了法治的基本要求,这一点很值得我国刑法理论学习。从现有的理论来看,有学者已经引进了罪责理论并加以推广,并指出:“在责任刑的点之下,对预防刑的裁量是实现刑罚目的的关键。”(18)但是,在笔者看来,这一理论还需要联系我国的实际情况来进一步展开。

  我国刑法理论根据刑法的规定和司法实践把量刑情节划分为法定量刑情节和酌定量刑情节。法定量刑情节包括从重处罚、从轻处罚和减轻处罚,相应地,酌定量刑情节逻辑上也包括从重处罚、从轻处罚和减轻处罚。(19)如果说法定量刑情节是刑法明文规定的量刑情节,那么酌定量刑情节就是影响刑罚轻重的刑事政策因素。(20)对此,我国学者已经指出,酌定量刑情节“是刑法未作明文规定,根据刑法精神与有关刑事政策,在量刑时需要酌情考虑的情节”。(21)例如,我国刑法理论一直认为犯罪前科和犯罪后的态度属于最为重要的酌定从重处罚的情节,但这显然是“抗拒从严”刑事政策的重要内容。然而,由酌定从重处罚情节(特别是反映行为人人身危险性方面的情节)决定的刑罚属于预防之刑,其显然超过了罪责之刑。因而,从罪责理论出发,我国刑法理论一直所承认的酌定从重处罚情节应当被否定。(22)所以,在笔者看来,要使刑事政策在罪刑法定原则下运行,在我国刑法理论上应当否定酌定从重处罚情节,甚至应当否定法定量刑情节与酌定量刑情节的划分。

  四、结语

  在我国当下,刑事政策与刑法之间应当处于什么样的关系?这在刑法理论和刑事政策学上基本上处于失语状态。由于混同了刑事政策与刑法的功能及思考方式,刑事政策与刑法的关系极为含混不清,进而从基本观念和意识形态上赋予刑事政策全面指导刑事司法的意义,这在很大程度上背离了法治立场。与此不同,在德国一开始就为刑事政策的作用划定了比较狭窄的范围(费尔巴哈的刑事立法政策),虽然后来这一范围有所扩大(李斯特的广义的刑事政策和罗克辛的刑事政策刑法教义学化),但“刑法是刑事政策不可逾越的屏障”这一法治立场始终得到了维持,即使在被罗克辛教义学化的刑事政策理论中,刑事政策只是为不法的判断提供了更为广泛的材料基础,而且必须在罪责之下考虑受刑事政策支撑的预防必要性,这确实是值得我国刑法理论借鉴的地方。

  同时应当注意到,德国刑事政策与刑法关系的理论是建立在作为法治原则或宪法原则的罪刑法定原则基础之上的,同时以阶层式的犯罪成立体系为生态环境和实现机制。而在我国,罪刑法定原则还远未获得法治原则或宪法原则的地位,阶层式的犯罪论体系还未获得广泛的认同。在这种情况下,对德国刑法理论采取拿来主义的方式显然行不通,而应当通过塑造文义解释在刑法解释方法体系中的权威地位,把刑事政策控制在罪刑法定原则之下,否定酌定从重处罚情节,为刑事领域法治的实现作出理论导引。

  

参考文献:

  ①参见[德]安塞尔姆·里特尔·冯·费尔巴哈:《德国刑法教科书》(第14版),徐久生译,中国方正出版社2010年版,第28~29页。

  ②参见马克昌主编:《近代西方刑法学说史》,中国人民公安大学出版社2008年版,第110~111页。

  ③许福生:《刑事政策学》,中国民主法制出版社2006年版,第3页。

  ④[法]马克·安塞尔:《新刑法理论》,卢建平译,香港天地图书有限公司1989年版,第15~16页。

  ⑤[德]李斯特:《德国刑法教科书》(修订译本),徐久生译,法律出版社2006年版,第15页。

  ⑥[德]李斯特:《德国刑法教科书》(修订译本),徐久生译,法律出版社2006年版,第15页。

  ⑦参见[德]克劳斯·罗克辛:《刑事政策与刑法体系》(第2版),蔡桂生译,中国人民大学出版社2011年版,第30~31页。

  ⑧参见[德]克劳斯·罗克辛:《德国刑法学总论》(第1卷),王世洲译,法律出版社2005年版,第136页。

  ⑨参见[德]克劳斯·罗克辛:《德国刑法学总论》(第1卷),王世洲译,法律出版社2005年版,第557~558页。

  ⑩参见[德]安塞尔姆·里特尔·冯·费尔巴哈:《德国刑法教科书》(第14版),徐久生译,中国方正出版社2010年版,第31页。

  (11)[德]克劳斯·罗克辛:《刑事政策与刑法体系》(第2版),蔡桂生译,中国人民大学出版社2011年版,第4页。

  (12)[德]李斯特:《德国刑法教科书》(修订译本),徐久生译,法律出版社2006年版,第23页。

  (13)[德]克劳斯·罗克辛:《德国刑法学总论》(第1卷),王世洲译,法律出版社2005年版,第82页。

  (14)参见[德]汉斯·海因里希·耶塞克、托马斯·魏根特:《德国刑法教科书》,徐久生译,中国法制出版社2001年版,第193页。值得注意的是,在德国,所谓合宪性解释实质上就是对刑法作出合乎罪刑法定原则的解释,进而言之,就是在刑法用语的含义范围内作出解释。因为任何超出刑法用语之含义范围的“解释”就已经不是解释了,而是法律续造,是对罪刑法定原则的公然违反。

  (15)[德]齐佩利乌斯:《法学方法论》,金振豹译,法律出版社2009年版,第97页。

  (16)值得注意的是,刑法用语之多种含义的出现源自于案件事实及与之相关的其他社会事实,并非刑法规范本身。在这个意义上说,无事实则无解释,刑法解释本身就是因案件事实而引发的。

  (17)参见[德]克劳斯·罗克辛:《德国刑法学总论》(第1卷),王世洲译,法律出版社2005年版,第124~138页。

  (18)参见张明楷:《刑法学》(第5版)(上),法律出版社2016年版,第594页。

  (19)根据我国《刑法》第63条的规定,犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节,但是根据案件的特殊情况,经最高人民法院核准,也可以在法定刑以下判处刑罚。由此来看,我国刑法中原则上不存在免除处罚(没有造成损害的中止犯除外)。相应地,在酌定量刑情节中也就不存在免除处罚。

  (20)参见高铭暄:《宽严相济刑事政策与酌定量刑情节的适用》,载《法学杂志》2007年第1期。

  (21)参见张明楷:《刑法学》(第5版)(上),法律出版社2016年版,第554页。

  (22)其实,否定酌定从重处罚情节还有一个更为重要的理由(这一理由也是罪责理论的基础),即“法无明文规定不处罚”。根据“法无明文规定不处罚”,任何刑罚量的增加都应当有刑法的明文规定,而酌定从重处罚属于法无明文规定的刑罚量的增加,显然违反了“法无明文规定不处罚”。