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舒洪水:食品安全犯罪刑事政策:梳理、反思与重构

发布日期:2020-02-12  发表于:《法学评论》(武汉)2017年第1期 第72-82页  著者:舒洪水  浏览次数:
面对日益严重的食品安全犯罪态势,行政规制手段控制此类社会失范行为的能力让民众普遍感到失望。在此背景下,刑事立法和司法层面的具体刑事政策从一开始就有着“从严”的趋势,呈现出重刑化倾向。然而,“从严”的刑事政策在社会实践中并没有收到明显的效果,这就需要从食品安全犯罪的原因、重刑化的刑罚效果及其实践方面认真予以反思。

  民以食为天,食以安为先。食品安全问题攸关全体国民的安全与健康,攸关中国梦的梦想成真,怎么强调其重要性都不为过。相比于人们以往对于危险的距离感,而今危险已经跃然于餐桌之上,缠绕于身边,萦绕于心中。进入21世纪以来,我国的重大食品安全事故频发,可谓触目惊心,严重危害、威胁民众的生命健康,不断挑动着公众对于食品安全的神经。面对食品安全犯罪所呈现的高发态势和保障民生理念的强化,严厉打击食品安全犯罪的呼声不断高涨,行政和司法部门对于食品安全违法犯罪行为屡出重拳,立法者也对此作出了积极应对——先是《刑法修正案(八)》针对危害食品安全犯罪作了修改,再就是国家立法机关2015年4月对《食品安全法》进行了大修。如此,有必要对我国当下食品安全犯罪的刑事政策基调进行把握,并检视这一刑事政策的实然效果,从而确立食品安全犯罪刑事政策的应然立场,以实现对于此类犯罪的有力打击和有效预防。

  一、食品安全犯罪的重刑化倾向

  由于涉食品安全犯罪的食品由单一品种到多元化品种,由个案到一个行业领域的扩散性案发特点,民众对行政规制手段控制此类社会失范行为的能力普遍感到失望。在此背景下,人们对刑事规制效果寄予厚望,导致维护食品安全的具体刑事政策从一开始就有着“从严”的趋势,呈现出重刑化倾向。①

  (一)重刑化刑事政策在刑事立法层面中的体现

  1.增设罪名和降低入罪门槛

  《刑法修正案(八)》之前,涉及食品安全犯罪的主要有生产、销售伪劣产品罪,生产、销售有毒、有害食品罪和生产、销售不符合卫生标准的食品罪三项罪名。②《刑法修正案(八)》修改后,在刑法第408条中增加一条,设置食品监管渎职罪,将负有食品安全监督管理职责的国家机关工作人员也纳入刑法的规制下;为了实现刑法与《食品安全法》的衔接,将“不符合卫生标准的食品”修改为“不符合食品安全标准的食品”,不符合食品安全标准食品的范围要明显广于不符合卫生标准的食品,拓宽了刑法的介入面。

  2.法定刑趋重

  在法定刑配置方面,《刑法修正案(八)》沿袭了1997年《刑法》对生产、销售不符合卫生标准的食品罪配置法定最高刑无期徒刑,对生产、销售有毒、有害食品罪配置法定最高刑死刑的规定;将食品安全犯罪“单处罚金”的规定,改为一律“并处罚金”,并采用无限额罚金制;将生产、销售有毒、有害食品罪中的“造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾患,对人体健康造成严重危害”的具体标准,修改为更为抽象的“对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节”,大大降低了本罪的加重处罚门槛;对食品监管渎职罪配置高于一般滥用职权罪和玩忽职守罪的法定刑期。

  (二)重刑化刑事政策在刑事司法层面中的体现

  1.法网更加严密

  2013年5月3日,“两高”通过了《关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)。《解释》对于何为“对人体健康造成严重危害”、“足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病”、“其他严重情节”、“后果特别严重”予以明确解读,并规定了实践中食品安全犯罪案件的认定标准;对实践中较为常见的食品添加剂,添加禁用农药、兽药,私设生猪屠宰场所等认定疑难问题进行了规定,大大严密了刑事法网。《解释》同时指出,应当按照“从一重处罚”的原则处理危害食品安全犯罪中的罪数竞合问题,③并且规定对于不构成生产、销售不符合安全标准食品罪和食品监管渎职罪的情形,以生产、销售伪劣产品罪、非法经营罪和渎职罪予以认定,这实际上是以“口袋罪”的形式对食品安全犯罪进行兜底处理。④这些都充分体现了司法机关“从严”惩处食品安全犯罪的坚定态度。

  2.处罚更加严厉

  2010年9月15日“两高”及公安部、司法部联合发布的《关于依法严惩危害食品安全犯罪活动的通知》和2011年5月27日最高人民法院发布的《关于进一步加大力度,依法严惩危害食品安全及相关职务犯罪的通知》体现了“从重”惩处食品安全犯罪的办案理念。

  (1)罪当判处死刑的,要坚决依法判处死刑:其一,对于危害食品安全犯罪中对人体健康造成严重危害以及销售金额巨大的犯罪分子,以及累犯、惯犯、共同犯罪中的主犯,罪当判处死刑的,坚决依法判处死刑。其二,对于致人死亡或者有其他特别严重情节的危害食品安全犯罪及相关职务犯罪,罪当判处死刑的,坚决依法判处死刑。

  (2)用好罚金、没收财产等刑罚手段,彻底剥夺犯罪分子非法获利的资本和再次犯罪的能力。

  (3)从严把握对危害食品安全的犯罪分子及相关职务犯罪分子免于刑事处罚和适用缓免刑的条件;对依法必须适用缓刑的犯罪分子,通过禁止令的形式规定了“从业禁止”措施,禁止其在缓刑考验期内从事与食品安全有关的活动。

  3.规范案件移送,严查渎职犯罪,专项严打食品犯罪

  (1)规范案件移送。2010年10月,最高检、公安部、监察部、商务部联合下发的《关于开展行政执法机关移送涉嫌犯罪案件专项监督活动的工作方案》中规定,加强食品安全各主管部门之间的沟通配合,严格禁止“以罚代刑”,规范移送案件程序,推动行政执法与刑事司法的有效衔接。该专项监督活动表明国家绝不放纵食品安全犯罪,严厉惩处的决心。2011年双汇“瘦肉精”事件发生后,最高检要求各级人民检察机关进一步加大对食品安全监管失职等犯罪的查办力度;并召开全国检察机关深入开展打击侵犯知识产权和制售假冒伪劣商品专项行动和对行政执法机关移送涉嫌犯罪案件专项监督活动“两个专项”工作电视电话会议,要求各级检察机关建立快速反应机制,坚持基本事实清楚、基本证据确凿的原则,从快批捕、起诉,提前介入公安机关正在侦查的重大危害食品安全犯罪案件。

  (2)严查渎职犯罪。2011年3月28日,最高检专门下发《关于依法严惩危害食品安全犯罪和相关职务犯罪活动的通知》,要求检察机关在办理危害食品安全案件时,要注意挖掘事件背后的职务犯罪线索。同月,最高检再次将涉食品安全渎职犯罪,作为严肃查办危害民生民利渎职侵权犯罪专项工作的重点内容。2011年4月,最高检反贪污贿赂总局、渎职侵权检察厅、职务犯罪预防厅先后下发文件,明确惩防重点和工作要求,专项打击惩治和预防食品安全监管领域贪污贿赂、失职渎职等职务犯罪。⑤

  (3)专项严打食品犯罪。每逢重大节假日,各级公安机关围绕节日市场热销但食品安全风险集中的食品,打击食品安全违法犯罪行为。例如,2013年,全国公安机关开展了“打击食品犯罪,保卫餐桌安全”专项行动,严厉打击涉及面广、社会影响大、群众反响强烈、带有行业“潜规则”性质的危害食品安全违法犯罪活动。⑥

  4.公布典型案例,威慑食品安全犯罪分子

  从2011年起,最高法为彰显刑罚惩戒与教育功能,营造打击食品安全犯罪舆论氛围,通过公布典型案例的形式来威慑犯罪分子。⑦至2015年,已公布29件典型案例。这些典型案例的定罪处罚情况,可以清晰地反映出我国当前食品安全刑事政策基调。首先,从罪名上看,29例典型案例⑧中判处最多的罪名是生产、销售伪劣产品罪,生产、销售有毒、有害食品罪(各10例),次之是生产、销售不符合安全(卫生)标准食品罪(9例)和非法经营罪(3例),而以危险方法危害公共安全罪和玩忽职守罪适用的各一例。其次,从量刑上看,绝大多数案件判处5年以上有期徒刑,所判处的罚金数额也较大,应当说重刑率较高。在危害食品安全犯罪的罪名适用上,虽然最高法鲜明表态,可以对危害食品安全犯罪同时适用多个罪名。但是,各级人民法院通常会根据证据情况,选择处罚较重的罪名,例如选择生产、销售伪劣产品罪甚至是以危险方法危害公共安全罪等定罪处罚。⑨再次,从罪名适用趋势上看,生产、销售有毒、有害食品罪等否定评价高、刑罚重的罪名越来越常见,成为主流。由此,对食品安全犯罪所采取的重刑化刑事政策在当前刑事司法中可见一斑。

  综上,刑法修正案、司法解释和最高法公布的典型案例无不说明当下我国立法及司法机关针对食品安全犯罪坚持采用“从严”处理的决心。在全国一片“严打”的态势下,各机关、部门也分别出台一系列文件、政策来严厉打击食品安全犯罪。例如,国务院办公厅专门下发通知,“严”字当头,部署严厉打击食品非法添加,加强食品添加剂监管。⑩

  (三)重刑化刑事政策之下的食品安全犯罪防治的效果

  为了有效遏制“层出不穷”并且“愈演愈烈”的食品安全犯罪,我国有关部门主张“从严”处理的心情可以理解。但是,这样“从严”的刑事政策在社会实践中并没有收到明显的效果——一边是司法行政部门对食品安全犯罪的严打,而另一边却是重大食品安全犯罪屡禁不止——在三鹿奶粉系列刑事案件刚刚宣判完不久,“三氯氰胺”又卷土重来;2011年相关部门出台一系列文件严打食品安全犯罪,2012-2016年仍然发生了一系列重大的食品安全事故,如张裕葡萄酒“农药门”事件、酒鬼酒塑化剂超标事件、地沟油制药事件、毒胶囊工业明胶事件、广药维C银翘片被曝含有剧毒砷汞残留,等等;从最高法所公布的数据来看,食品安全犯罪的数量不减反增,且上升迅猛;(11)犯罪规模也迅速扩大,所造成危害的影响范围不再局限于某一地区而是呈现出区域化,甚至全国化的趋势。

  二、食品安全犯罪重刑化刑事政策的反思

  综观近年来我国食品安全犯罪刑事政策的贯彻历程,重刑化刑事政策已经由最初针对个案从严的具体刑事政策,逐渐膨胀为实然的基本刑事政策。但其负面作用也逐渐凸显:将以“严打”食品安全犯罪为典型代表的重刑化刑事政策作为应对该类犯罪的首选甚至是唯一手段,致使国家的决策管理者、司法工作者和食品安全执法者追求应付民意的简单做法,怠于治理犯罪的根本方略——综合的、扎实的精细治理;过乱、过滥地盲目进行“严打”食品安全犯罪战役严重地虚耗司法资源,导致重打轻防的倾向,甚至出现“打不胜打,欲罢不能”的局面;长期的、持续的宣扬“严打”食品安全犯罪,有损国家的国际形象,影响“中国制造”的良好声誉,不利于我国国际贸易的长远发展。对食品安全犯罪的重刑治理,为什么在实践中并没有取得可令民众接受的效果?值得我们反思。

  (一)从犯罪原因上看,食品安全“乱象”并非“轻刑”所导致,所以,重刑治不了食品安全“乱象”

  只有找到导致某一问题产生的原因,才能采取针对性的措施解决这一问题,如果所采取的措施针对的不是导致这一问题发生的原因,这种措施很可能就是无效的。犯罪学理论的研究表明,犯罪是一种非常复杂的社会现象,其产生、发展具有一定的内在规律,是经济、政治、文化、社会环境,甚至人的心理、生理、自然环境等各种因素综合作用的结果;不能片面地认为,刑罚的程度与犯罪数量的多少呈正相关关系,即判刑重了,很多人就不犯罪;而判刑轻了,很多人就犯罪。(12)一系列重大食品安全犯罪的发生,必然有着深层次的根据,有着规律性的内因。针对近些年来发生的比较典型的,危害比较大的食品安全犯罪的报道,我们在仔细地分析和整理后发现,造成食品安全犯罪的原因主要有以下几个方面:

  第一,特殊的时代背景。改革开放以来,虽然我国的经济取得了飞速的发展,正逐步步人工业化国家;但我们仍然无法否定的一个事实就是我国仍是一个人口大国,仍是一个农业大国。而随着我国逐步融入全球化经济,数以亿计的农户被迫卷入市场经济当中。由于其自身力量的微薄等方面的原因,在我国的现实生活中,普遍存在着小生产者受大企业压迫,大型食品企业把市场风险和成本压力转移给下游小企业和个体经营者的非合理现象。(13)近年来,许多地方奶农因为成本、效益原因成批宰杀奶牛的现象便是适例。同时,我国长期靠政府强制手段对农产品价格实行调控以维护食品价格的相对稳定——虽然近年来政府取消了农业税并对农民实行补贴,首先不说这些补贴的力度和对农产品价格的压制的差异,仅仅是这些微薄的补贴,也可能会被地方政府和大型加工企业集团层层盘剥而所剩无几。在这种大的社会背景下,一些小农或者小作坊、小型餐馆经营者为了维持自己的生存条件,有时不得不“铤而走险”,去实施危害食品安全的犯罪。

  第二,食品安全标准不统一,执法、司法认定无所适从。首先,标准多元,甚至存在同一食品安全标准的国家标准、行业标准和地方标准之间重叠交叉甚至互相矛盾的情况。例如,国家公布的“乳制品和婴幼儿食品标准”即达40余个,同一企业的产品在有的检测中合格,而在有的检测中不合格的情况并不鲜见。(14)而这无疑会为食品安全犯罪的发生提供温床。虽然,在新《食品安全法》通过之后,我国实行由国家标准、行业标准、地方标准、企业标准构成的四级标准体系,但事实上许多标准迟迟不能出台,执法层面更未建立一套统一的食品安全标准体系。其次,缺乏标准。例如,“氢化油”,俗称“植物奶油”,因其蕴含大量反式脂肪酸,从而可导致糖尿病、冠心病、肥胖等疾病的高发,但是其使用却非常普遍。(15)然而,目前我国仅在《食品安全国家标准婴儿配方食品》中,对反式脂肪酸作出了标准限定(最高含量应当小于总脂肪酸的3%),并规定氢化油脂不得使用于婴幼儿食品原料。而对于其他食品中的反式脂肪酸标准仍迟迟没有出台规定。事实上,“植物奶油”中的反式脂肪酸依靠现代工艺是可以大幅降低的,但是生产商出于工艺成本的考虑,而都愿意选择低成本的氢化油。由此可见,统一标准的难产一方面源于缺乏统一的食品安全标准体系,一方面则是利润驱动作祟所致。而我们可以发现,欧洲国家的食品安全环境营造很大程度上有赖于其严格的食品质量安全标准。(16)

  第三,有些食品行业从业者道德沦丧,政府又监管不力。当违法犯罪分子肆无忌弹地生产销售有毒有害食品时,其道德底线已然被突破;人如果失去了对道德的敬畏,善恶、诚信也就无从谈起,从而麻木不仁、唯利是图。(17)此时,如果政府监管缺位,食品领域就极容易发生假冒伪劣泛滥的结果,直至发生严重的食品安全犯罪。然而不幸的是,新《食品安全法》施行之前,虽然我国从事食品安全监管人员总数达百万之众,且涉及食品安全监管职责的部门近十个。但各部门之间职能交叉重叠,又缺乏相互协调和联动,部门之间形不成合力,致使“九龙治水”、多头执法,严重削弱了监管的整体效能。(18)而且,各监管部门并未形成稳定有效的监管机制,仅仅是当问题出现后忙于收拾残局。(19)特别是运动式“严打”,反而增加监管惰性,过分倚赖刑事手段来解决食品安全问题,在监管手段推进和创新上举措不多。为了解决在现实生活中遇到的各种监管扯皮问题,国务院2010年2月成立了食品安全委员会以负责各监管部门之间的协调。2016年以来,回应新《食品安全法》的规定,各地纷纷将食药监局整合质监、农业行政、卫生行政、工商等部门成立市场监督管理局,但这一修改并没有明确各部门的具体职责和监管手段,因此也就无法根本解决实践中的监管“乱象”。

  第四,企业机会主义盛行,民众参与防治食品安全犯罪积极性不高。不得不指出,企业自身的不自律也是导致我国当下食品安全犯罪泛滥的一个重要原因。有人甚至指出,监管不力是标,机会主义是本,标准再健全、监管再有力,如果企业自身不自律,为了利益最大化,冒道德之风险,那也是防不胜防的。所以,企业自身是根本,是内因,起主导作用。(20)人都是有自私之本性的,都会在约束条件下追求自身利益的最大化。但是,我们必须承认,机会主义的滋生,不仅与企业自身有关,还与社会氛围有很大的关联。目前来说,食品安全犯罪的曝光多源于公众的监督和举报,但这种案件发现方式较为被动和滞后,多是危害已达到一定规模才被立案查处,并且由于公众的举报积极性不高,使得更多案件没有得到及时发现和处理。虽然2011年国务院食品安全委员会办公室下发了《关于建立食品安全有奖举报制度的指导意见》,要求各地建立食品安全有奖举报制度以及时发现食品安全违法犯罪活动,几乎所有省、***、直辖市都相继出台了当地食品安全有奖举报规定,并设置了较高数额的举报奖励。但是,从实践来看,公众的积极性并不高。这一方面是由于有奖举报制度落实不够,已制定的地区奖励资金还没有到位,另一方面则是因为举报电话宣传力度不够,并且举报电话全国并不统一,甚至在同一省内也有多个举报号码,这给公众进行举报造成了极大的不便。(21)加之,举报内容多为食物中吃出异物等问题,销售过期食品,等等,达不到奖励标准,而这也大大降低了公众的举报热情。

  由上述分析可知,食品安全犯罪的原因是非常复杂的。因此,用简单的刑罚的轻或重来遏制由复杂原因所导致的犯罪现象,自然达不到我们所希望的结果。(22)

  (二)从刑罚效果看,重刑只可能对重犯产生威慑效果,而食品安全犯罪分子不一定或者不需要惧怕重刑

  众所周知,广义的食品安全犯罪包括:生产销售有毒、有害食品罪,生产销售不符合安全标准的食品罪,生产、销售伪劣产品罪,以危险方法危害公共安全罪,假冒注册商标罪,销售假冒注册商标的商品罪,非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪,非法经营罪,以及徇私舞弊不移交刑事案件罪、食品监管渎职罪、放纵制售伪劣商品犯罪行为罪、滥用职权、玩忽职守罪等。即使重刑可能对重犯产生威慑力,(23)那么客观上重刑能产生威慑力的只有对以生产、销售有毒有害食品罪和以危险方法危害公共安全罪认定的食品安全犯罪,但实际上真正生产、销售有毒有害食品的犯罪并不多,更准确地说,司法实践中认定的并不多。由于重刑对非严重犯罪威慑、预防不大。因此,重刑对普通的生产、销售不符合安全标准的食品罪,生产、销售伪劣产品罪等食品安全犯罪是没有大的威慑力的。这就是为什么一边在大张旗鼓讨伐、公审公判、严打食品安全犯罪,让犯法者人头落地;另一边有些食品生产者、销售者还在继续生产、销售有毒有害、不符合安全标准的食品。因为绝大多数生产、销售行为与无期徒刑、死刑之间不存在多少联系,成千上万的危害食品安全的犯罪分子,根据生活常识知道,被判无期徒刑、死刑的都是极其严重地生产、销售有毒有害食品以及有严重后果的以危险方法危害公共安全的犯罪分子,仅仅一般的食品安全犯罪是不会判处死刑、无期徒刑的,甚至不会被判处刑罚。因此,重刑对实施较轻违法行为的人没有威慑力,在利益驱动之下,他们前赴后继地从事相关危害食品安全犯罪行为就不足为奇了。

  (三)从重刑化的实践看,“严打”未能“打严”,效果存疑

  “人头落地”的表述无疑直观形象地诠释了我国规制食品安全犯罪的严厉性和威慑力,并昭示了新成立的国家食品药品监管总局的决心和意志。但是,当我们回归理性并审视现实之后就会发现,重典治理食品安全乱象,问题并不简单,效果并不明显。(24)

  首先,重刑化刑事政策对于食品安全犯罪来说,能够在短期内遏制其上升势头,但是这一效果无法长期维系。与此同时,我们也要注意到,“人头落地”及其所显示的惩罚严厉性对于食品安全领域的全面治理而言,其远非事情的全部。

  其次,从刑罚的效能角度分析能看到,出于确保刑罚惩戒威胁效果的“人头落地”式的重刑化,并不能很好地起到使食品安全犯罪分子“不敢犯”的效果;而其真正重要的方面在于刑罚的及时性,亦即既要“执法必严”,更要“违法必究”。列宁说过:“惩罚的警戒作用不是看惩罚的严厉与否,而是看有没有人漏网。重要的不是严惩罪行,而是使所有的罪案都真相大白。”(25)

  再次,对于食品安全犯罪的“严打”实际上是仍侧重于打击而非预防,而此类犯罪所涉环节众多,犯罪过程较为隐秘,结果的显现时间跨度大,空间范围广,给因果关系的认定也造成了极大困难,加之行政执法与刑事司法的衔接不畅,刑事证据的收集、认定困难,这些都直接导致了食品安全犯罪的犯罪黑数较大,“严打”也无法“打严”。

  最后,“严打”多是在一定地区和一定时间内进行的,而不良商贩往往利用这一时空性,钻“严打”的空子:在“严打”期间暂停食品安全违法犯罪行为,但是“严打”结束后即重操旧业,甚至为了挽回在“严打”期间本应当收获的“利益”而变本加厉。(26)从这层意义上讲,对于犯罪分子而言,“严打”没有从根本上遏制其犯罪欲望而仅起到暂时压制之效果,而且打击越严厉,犯罪手段就越隐秘越高级,查处起来就越困难。

  三、我国食品安全犯罪刑事政策的重构

  不论是从重刑化的刑事政策的理论分析来看,还是从实际效果观察,仅仅依靠刑罚甚至重典的方式以求“一击即中”、“一劳永逸”,无异于缘木求鱼。导致食品安全乱象的原因非常复杂,而重刑化的刑事政策却忽视了食品安全犯罪产生和发展的独有的、复杂的特点,过分沉溺于刑罚威慑论的迷信之中,在收效甚微之余甚至造成“水涨船高”的现象——根据成本收益理论,食品安全犯罪刑罚提高的同时犯罪所得的收益也将抬升,在更为暴利的利益驱动之下,会有更多的人涌人这一利益市场,这也就不难解释为何食品犯罪屡禁不绝,犯罪手段也更为隐秘和复杂,而这将进一步加大此类犯罪的查处难度。

  故此,解决我国当下食品安全的困境,仅仅是在刑事司法实践中崇尚“从严”处罚是无法从根上解决问题的;只有综合施治,各方协同,立体作业,才能缓解乃至彻底治理我国的食品安全问题。

  (一)食品安全犯罪的具体刑事政策方面

  1.坚决贯彻宽严相济的刑事政策

  在刑事司法实践中,司法机关一定要严格贯彻宽严相济的刑事政策,针对食品安全犯罪不应例外。食品安全犯罪的大规模爆发是有它多方面、深层次的原因的,仅仅依靠对极个别典型刑事案件的严重处罚,无益于问题的解决,收获的结果只会是民众暂时的“欢呼雀跃”。“法出而奸生,令下而诈起”,在食品安全领域,持续“严打”的刑事政策愈发显得无能为力,不但未能对食品安全犯罪起到威慑效用,该类犯罪反而愈演愈烈。这其中的教训不得不察。因此,在立法中,在司法实践中,我们的立法者,司法官员一定要摒除“刑法万能主义”、“重刑万能主义”的思维,绝不能不分场合、不分时间地过度宣扬针对食品安全犯罪的“严打”、“重刑”,特别是过分强调“人头落地”、“倾家荡产”等极端做法,徒损法律权威,而应在食品安全立法时,在处理食品安全类犯罪时,从宽严相济的刑事政策出发,秉持平和、理性、科学立法原则,坚持罪刑法定原则、罪责刑相适应原则,公正、合理的处理案件,发挥法律的最大效果。

  2.正确理解危害食品安全类犯罪刑事政策的从“严”与宽严相济刑事政策中“严”

  危害食品安全类犯罪刑事政策的从严可以将重点缩小到具体的罪名上,以实现刑事规制的目的。如在当前司法实践涉及的食品安全类犯罪相关罪名中,从严的对象包括:首先,危害食品安全的生产、销售伪劣产品的案件,主要有生产、销售不符合安全标准的食品案件和生产、销售有毒、有害食品的案件;其次,分别按侵犯知识产权犯罪、非法经营罪以及危害公共安全犯罪处理,同时危害食品安全的案件;最后,在食品生产、销售领域负有监管职责的工作人员涉及食品安全的职务犯罪案件。而基本刑事政策中的“从严”则更多是要求打击犯罪行为的及时性,以及严重危害法益行为的从重量刑。这就可能造成,在践行基本刑事政策的过程中,选择了“从严”的罪名,却经不起更为细致的推敲与历史的检验;只考虑量刑的从严适用,却并不思考为什么要“从严”,根据何在?因此,对于基本刑事政策中的“从严”需要精细化。食品安全犯罪的具体刑事政策,可以对罪名的选取更为精致和具体,并逐步划定适用界限,将危害食品安全的行为最终限定在成熟的食品安全“罪群”当中,对犯罪行为的“从严”也只能是在某种罪名之下从重量刑,而非先比较量刑的轻重,随后再选取罪名。可见,食品安全犯罪的具体刑事政策,有更为明确的完善目标,即在法律框架内实现“从严”,并将成果及时形成司法经验得以沉淀、固定。

  3.规制新型食品安全犯罪需要注重品质,去功利化

  在打击食品安全犯罪的过程中,对已经发现的犯罪行为多数形成了司法定罪上的惯例,而面对新型犯罪的时候,功利性的规制模式仍然有较强的生命力。即规制新型犯罪,只需能入罪,能从重量刑即可,并不注重罪名的选择。这有其历史原因:刑事规制长期受限于立法的供给不足,而在高发的食品安全犯罪中又需要及时打击,希望在短期内遏制犯罪势头,消除恶劣影响,大都带有功利性的规制目的。“但在食品安全犯罪刑事规制逐步常态化、正常化,刑事立法逐渐补位和完善之后,追求更为精细的罪名定性成为食品安全刑事政策的努力方向。”(27)甚至在直面立法瑕疵的时候,也不应再选择“绕道而行”,而要主动定性,充分发挥刑事政策对犯罪情态较为敏感的优势,对新型食品安全犯罪力主宣示其所危害的是食品安全法益,而不为“罪群”中其他罪名所侧重关注的法益,比如生产销售伪劣产品罪、非法经营罪、侵犯商标犯罪等外围犯罪关注的法益。

  对于此,食品安全犯罪刑事政策指导打击制售“地沟油”犯罪为较好的例子。面对《刑法》第144条覆盖“地沟油”犯罪的无力,2012年由最高院、最高检、公安部联合下发的通知明确要求依照“生产、销售有毒、有害食品罪”定罪量刑。其突破了以下阻力:其一,“掺入”罪状的概括不能,第144条罪状中的“掺入”无法应对“地沟油”制造加工过程中的“析出”。其二,“非食品原料”还需“有毒、有害”,虽然可以认定“地沟油”的制造原料为非食品原料,但是在鉴定其有毒、有害的时候,出现鉴定结果无毒害的意外。如果说,认定毒害非食品原料的标准,并不要求食品中完全不含有害成分,而是不能使食品中含有的有害成分达到危害人体健康的程度,(28)那么对“地沟油”先前的鉴定结果就不足以支撑刑事违法性的认定。虽然在事后,经过检测技术的提升,最终发现了含有毒害物的证据,能够证明刑事司法打击此类犯罪的必要性,可是对于第144条的定性,仍受制于罪状表述的局限。“刑事政策此时发挥的作用,不再满足于打击犯罪的实现,而是注重规制犯罪的品质,并借力推动刑事规制的发展。”(29)在突破阻力,坚定以第144条规制“地沟油”犯罪之后,可以发现,第144条罪名所表达的含义完全覆盖此种违法行为,为应然的定性选择。故第144条所保护的食品安全法益应该更为丰富,规制的违法行为应该更为宽泛,有利于食品安全犯罪刑事政策的功能发挥。

  4.更多地适用食品安全的主体罪名予以规制

  在食品安全犯罪的刑事规制处于困境的时候,较为可取的做法是极大地扩充能够规制此类犯罪的“罪群”。而在食品安全整体法益初步形成之后,更多地选用食品安全主体罪名予以规制,是食品安全刑事政策的应然导向。突出主体罪名,剥离辅助罪名,是一个阶段性和长期性的过程,也只有通过食品安全刑事政策的贯穿和引领,才能获得司法实践上的认同,并形成新的司法习惯。

  特别是在《刑法》第143条和第144条经过《刑法修正案(八)》的修订之后,规制力度获得极大的提升。使一些原先依赖其他罪名补足法网漏洞的情况,能够适用食品安全主体罪名定罪量刑。例如,在打击瘦肉精犯罪中,最高院和最高检公布的司法解释中规定,未取得药品生产、经营许可证件和批准文号生产、销售瘦肉精的,生产、销售的饲料中添加瘦肉精的以及销售明知是含有瘦肉精饲料的行为以“非法经营罪”定罪量刑。其中又规定了,同时触犯两种以上犯罪的“从一重处罚”。在第144条修改之前,非法经营罪与生产、销售有毒、有害食品罪相比,虽然刑罚启动的主刑相同,但在附加刑上,前者为并处或单处违法所得1倍以上5倍以下罚金,比后者50%以上2倍以下罚金要重。而在第144条修正后,生产、销售有毒、有害食品罪的基本刑为5年以下有期徒刑,并处罚金,罚金的幅度没有限制,明显重于非法经营罪,其他各刑档也均重于非法经营罪,故在与之竞合的时候,无论何种情形均以生产、销售有毒、有害食品罪论处。(30)选用“以危险方法危害公共安全罪”实质与选用“非法经营罪”一样,虽然也体现了食品安全犯罪刑事政策的从严规制,但是并没有考虑到宣示食品安全整体法益能够发挥的一般预防作用,不能直观地感受到《刑法》对食品安全的保护,不能直观地表达犯罪行为的可恶与严重非难性,发挥刑法的标签作用。“而其对行为禁止的理由,也会产生认定上的偏颇,从而让犯罪人误认为是受刑事政策所累,以致在特殊预防方面打折扣。”(31)

  在司法实践中,及时领悟刑事政策对食品安全保护的阶段性判断,及时跟随刑事政策对食品安全犯罪在定性上的态度转变,将会更好地推动食品安全犯罪刑事规制的发展和完善。

  (二)在食品安全领域,实现刑法和行政法规规定的无缝衔接

  首先,完善刑法中有关食品安全犯罪对象、环节的规定,有效衔接食品安全法,必要时可采取附属刑法的立法模式。《食品安全法》、《农产品质量安全法》等法律法规,虽然有“违反本法规定,构成犯罪的,依法追究刑事责任”的规定,但并没有创设具体食品安全犯罪的罪状和法定刑,因此不能看作是我国刑法的附属刑法规范。我国目前关于食品安全犯罪的定罪量刑,仍由刑法统一规定。但是,由于刑法典的立法容量有限,在调控范围的全面程度以及针对性上就受到了限制,同有关食品安全的法律法规相比,这主要表现在保护对象范围过窄和食品安全环节未得到周延保护两个方面。因此,为了使我国的食品安全受到周延的保护,使刑法规定同行政法规的规定实现无缝衔接,我们就需要对刑法中有关食品安全犯罪的规定进行完善,甚至我们可以采用美国那样的立法方式——以真正意义的附属刑法的方式,在有关食品安全犯罪的行政法规中规定相应犯罪的刑事责任,(32)而这可能是一种更便捷、更有效保护食品安全的方式。虽然2013年的有关食品安全犯罪的司法解释已经有所改变,但权威性不够、范围有限,在规制食品安全犯罪上仍然显得捉襟见肘。

  其次,在预防食品安全事件中,要实现刑事责任、行政责任和民事责任的结合。特别是在刑事责任、民事责任和行政责任相衔接的基础上,重视有关食品安全犯罪的民事责任、经济责任,注意赔偿损失、责令停产停业等与刑法中的禁止从业、禁止令、社区矫正的协调。

  (三)从政府监管层面来说,转变政府施政理念,完善食品安全监管制度

  1.要转变地方政府“唯GDP论”的理念

  近年来,我国某些地方政府部门只考察考核GDP,而荒废了社会治理。更为严重的是,即使当地的食品生产企业出现违法犯罪现象,当地政府往往基于地方保护主义(令人吊诡的是,有毒有害食品一般不在当地销售),首先考虑的是当地发展利益,从而以“发展”为借口,消极处理,甚至干预司法审判。所以,为了建立完善的食品安全监管体系,首当其冲的是要促使政府部门治理理念的改变,如果不先从思想根源上解决认识问题,一切的制度完善都最终是一具空文,而不会落到实处。在人们的意识日益觉醒的今天,政府应有这样的理念:作为市场的监管者和守夜人,政府必须把基本的社会治理当作自己的主要任务,当作自己合法性的主要来源,因此必须放弃“稳定压倒一切”、“不顾一切保增长”的观念,要确立科学的发展观。(33)在发展问题上,必须回到理性的生存概念,使社会在良性中发展。

  2.要着手完善有关食品安全监管的制度

  首先,成立专门的食品监管机构,统一食品安全监管体制。目前,我国有关食品安全监管最大的问题就在于职能重叠、互相推诿和责任落实不到位。因此,必须促使政府的食品安全监管职能真正落到实处。从国外的经验来看,食品安全执法监管的基本模式主要有三种:一是由中央政府各部门按照不同职能共同监管的模式;二是由中央政府成立专门、独立的食品安全监管机构,全权负责国家的食品安全监管工作;三是由政府现存的某个部门负责食品监管工作,并负责协调其他部门来对食品安全工作进行监管。(34)我国最初采取了第一种监管模式,近年来开始注重借鉴第二种监管模式的优势,即尝试将多个部门的监管职能进行集中,旨在弥补和解决各部分职能重叠、缺乏协调和互相推诿的问题。《食品安全法》规定由国务院设立食品安全委员会,地方政府参照国务院的做法组建“市场和质量监督管理委员会”或者“市场监督管理局”,依法查处违反食品安全、药品、医疗器械、化妆品监督管理的法律、法规或规章的行为,承担对市场经营秩序的监管职责。因此,我们可以仿效第二种立法模式,由中央政府成立专门的食品监管机构,统一食品安全监管体制,着力改变以往各个部门“各管一摊”的监管体制,促进监管合力的形成。只有这样,才可能较好地从根本上解决问题。而针对责任落实不到位的问题,事实上,我国《刑法修正案(八)》已经进行了相应的修订,即增设了食品监管渎职罪,并且法定刑也较重,接下来需要做的就是把法律的明文规定真正落到实处。

  其次,食品安全的监管部门必须真正做到“守土有责”,不仅要管住人也要管住物,即不仅确保对食品安全违法犯罪人的有效监管,也要确保对有毒、有害物质的有效监管。

  再次,必须能确保作为食品安全最终受益人的广大人民群众、消费者对于政府监管的有效监督,使食安监管暴露在阳光下,杜绝权力寻租。

  (四)从企业运营层面,内外结合,加强企业自律

  首先,我们必须解决转型时期的食品生产者、销售者特别是小型企业、作坊、个体生产者的利润利益问题。众多食品小作坊、小摊贩的经营者,即使其从事食品安全违法犯罪行为,但也并非如同生产和贩卖毒品那样获得暴利,例如其生产、销售“毒豆芽”、“墨汁粉条”、“毒韭菜”、“染色馒头”等利润极低,可能仅仅就是追求易销,维持生存;并没有意识到这是一种危险的交易,在危害公众健康的同时触犯了法律。(35)如果能够考虑他们的生活条件和收入,予以价格适当补贴,切实保障食品行业小生产者、经营者的基本权益,动之于利,晓之以理,他们一般是不会以身试法,做出危害食品安全的举动。

  其次,从内在上讲,主要在于提高食品行业从业者道德水平。食品安全体制“礼崩乐坏”的话,任何食品生产者、销售者个体也是受害者,绝难独善其身,无异于易粪而食,满盘皆输。务必使食品安全相关者形成制售有毒有害食品可耻的自觉意识,形成对有毒有害食品“老鼠过街,人人喊打”的道德氛围,增强食品安全从自己做起,从今天做起的内在动力。道德的力量需要借助。道德是自律,不具备强制性和普遍约束力,但在一个熟人社会里,道德诚信的威力是巨大的。因此,为了激发起他们内心的忏悔,促其认识到停止“制毒(食品)”和销售有毒食品就是减少对社会的危害,不能放弃道德教化,要在全社会兴起重拾道德信仰的氛围和风气,使之成为治理食品安全问题的一把钥匙。(36)

  当一个国家民众道德沦丧的时候,再完善的法律体系也无助于任何实际问题的解决。正如有人所指出的,在本世纪初,我们在面临中国社会出现的问题时,可以归结为法律不健全,并有理由要求以法律力挽狂澜。可是在立法日益完善而社会道德文化一再失守的当下,我们却不能否认法律独木难支。所以,与其我们要求完善法律,不如首先拯救社会道德,治疗一下“坏了”的良知良心,以提升社会道德来提高法律的执行力和公众对法律的敬畏感。而提高民众道德水平,加强企业自律特别是小作坊、个体食品从业者的道德自律,尤为重要,据统计,我国有从事食品行业的小作坊100万余家,逐一监管基本上是不可能的。因此必须加强对食品行业从业者的道德良知教育,特别是共同价值观的培养。而这需要政府持之以恒的不懈努力才可能实现。此外,清华大学公共管理学院于安教授提出加强对食品行业从业者的教育,“得传递给他们这样一个信息,通过食品安全和质量的竞争,有助于在市场里更加有优势,获得更多的经济利益”。(37)这一观点可以给予我们以启发。相较于以往的企业自律教育过多强调道德感的提升,今后的教育应当向企业宣传食品安全的提升可以增强产品品牌力量,从而更有利于利益获得。而政府也应对在食品安全方面表现优秀的厂家进行奖励和提供更为优惠的税收和服务,从而刺激企业责任感、道德感的培养。

  再次,从外在上讲,应当制定严格的食品安全标准,确保食品安全信息透明。食品安全标准的出台可以对企业形成外力强制,很大程度上扭转“劣币驱逐良币”的局面,推动企业努力提高食品质量。信息透明是食品安全发挥市场作用的核心环节。信息透明化制度必须迫使经营者将食品生产过程中的安全信息较好地体现在食品包装中,使民众的社会监督体系末梢延伸至食品物流的每一个节点。一要制定强制性标签要求,禁止误导、欺诈消费者的食品宣传,标签必须完整,专门编撰标签识别手册,“要求经营者向消费者提供食品的所有信息,包括:品名、价格(税收和运输费用)、运输过程的时耗等。”(38)二要引入独立的第三方认证机构矫正信息不对称。一方面需要强化市场竞争和信誉机制的约束,以破除认证机构的行政色彩;另一方面需要强化外在约束,有效落实认证机构失职的法律责任。三要建立信用档案,继续推进食品行业“黑名单”制度,发挥拓展信息流通渠道,实现食品安全信息的有效传播。在信息透明而且准确的情况下,不用任何监管,消费者都能将有毒有害食品逐出市场。

  (五)从公众参与层面来说,亟待加强食品安全知识、道德教育,构建、完善有奖举报制度

  食品安全社会氛围的形成离不开公众的协同参与,必须打一场维护食品安全的人民战争。我国历来崇尚“民以食为天”,公众对于食品安全的关注程度是最高的,而食品安全与公众也是最为密切的;必须重视“沉默的大多数”,克服民众“事不关己高高挂起”的心态,提高公众对于食品安全的参与积极性。这就要求我们做到:

  首先,强化民众食品安全意识,要有将有毒、有害食品“掷出窗外”的勇气。“掷出窗外”不仅可以使消费者自身免于问题食品的危害,表明抵制态度,而且把问题食品暴露于外,还能引起其他消费者的关注,引导整个社会抵制问题食品。(39)我们要利用各种场合,不断呼吁,普及相关知识,告知我们身边的人,瘦肉精、膨大剂、塑化剂、染色剂、苏丹红、毒火腿、毒大米、漂白面粉、牛肉膏,我们都难置身事外,切实使大家意识到“食品安全,人人有责”。

  其次,各地应尽快出台本地区的有奖举报条例,并且予以细化,增强可操作性,广泛发动群众,鼓励新闻媒体对食品安全违法行为进行舆论监督,打一场清除有毒有害食品的人民战争。“群众的眼睛是雪亮的”,重赏之下,必有勇夫。无论生产有毒有害食品,还是运输、销售有毒有害食品,任何一条线索,一经核实,均可获奖。这样可能短时间多花钱,但无疑会扩大、夯实打击有毒有害食品安全犯罪的群众基础。甚至有可能产生职业赏金追逐者,完成司法机关无法完成的案件,有利无弊。这样,食品安全执法者与有毒有害食品的生产者就会交换位置,变成执法者在暗处,制售有毒有害食品者在明处,迫使其处于被举报、处罚的威慑之下,惶惶不可终日。为什么美国食品安全能保持良好记录,固然与美国食品药品监督管理局(FDA)的严密规范监管、尽心、尽力、尽责有关,但也并非全然和必然,广大民众功不可没。因为同样是美国食品药品监督管理局,却对美国滥用药物(毒品)问题无计可施,乏善可陈。原因在于,前者,最广大地动员了民众,发挥了群众的主体作用,针对食品安全的诉讼,民众既方便,又有利可图,极大地调动了民众的积极性。因此,我们有必要加大食品安全有奖举报力度,统一全国有奖举报电话,进一步设立网络举报、微信举报、电话电信举报等方式,从而解决举报困难的技术问题。

  最后,在监管上设立独立的食品安全监管机构后,出台规范统一的食品安全标准,配套设置独立的检测机构、强化技术支撑,监管部门应当客观、准确、及时地公布食品安全信息,禁止任何单位和个人编造、散布虚假食品安全信息。

 

  参考文献:

  ①参见黄星:《维护食品安全的刑事政策之生成与调整》,载赵秉志主编:《刑法论丛(第30卷)》,法律出版社2012年版,第551页。

  ②当然,在实践中对于食品安全犯罪也有适用“以危险方法危害公共安全罪”罪名的情形,如“三鹿奶粉案”中生产、销售含有三聚氰胺的“蛋白粉”的被告人高俊杰犯以危险方法危害公共安全罪被判处死缓,被告人张彦章、薛建忠以同样罪名被判处无期徒刑。

  ③这里实际上涉及对于法条竞合情形到底应采“重法优于轻法”还是“特别法优于普通法”的问题,而从两高的解释来看,基于重刑化刑事政策的态度,采用的是“重法优于轻法”的原则。有学者曾对这一处理原则提出质疑。参见李兰英、周微:《论惩治危害食品安全犯罪的刑事政策》,载《中国刑事法杂志》2013年第3期。

  ④参见该《解释》第13条、第16条规定。

  ⑤参见徐日丹:《2011年全国检察机关严厉打击危害食品安全犯罪》,http://news.jcrb.com/jxsw/201202/t20120220_807433.html,2016年5月20日访问。

  ⑥参见邹伟、史竞男:《公安部启动“打击食品犯罪保卫餐桌安全”专项行动》,http://news.sina.com.cn/o/2013-01-26/053926126911.shtml,2016年5月20日访问。

  ⑦参见前注③,李兰英、周微文。

  ⑧因为有数罪并罚的情况,故总数多于29例,特此说明。

  ⑨前注③,李兰英、周微文。

  ⑩参见斯琴:《中国严厉打击食品非法添加强调“重典治乱”》,http://news.ts.cn/content/2011-04/22/content_5759286.htm,2016年5月20日访问。

  (11)2010年至2012年,全国法院共审结生产、销售不符合安全(卫生)标准的食品刑事案件和生产、销售有毒、有害食品刑事案件1533件;生效判决人数2088人。还有大量危害食品安全刑事犯罪行为分别以生产、销售伪劣产品罪、非法经营罪等其他罪名进行了判决。而2013年,这一数据更是大幅攀升,全国各级法院审结食品安全犯罪相关案件2082件,判处罪犯2647人。2014年,制定司法解释,加大对危害食品药品安全犯罪打击力度,各级法院审结相关案件1.1万件。2015年,各级法院审结生产销售有毒有害食品等犯罪案件10349件。

  (12)参见贾宇:《从“严打”到“宽严相济”》,载《国家检察官学院学报》2008年第2期。

  (13)参见邢少文:《食品安全的系统性危机》,载《南风窗》2012年第11期。

  (14)参见张晶晶、王丽娟:《食品行业诚信缺失的原因及对策分析》,载《集团经济研究》2007年第9期。

  (15)参见王俊秀、蒲毅、王梦婕:《〈食品安全法〉颁布两年实施效果喜忧参半》,载《中国青年报》2011年2月28日。

  (16)欧盟食品安全标准包括两层体制:欧洲标准和欧共体各成员国国家标准。其中欧洲标准是欧共体各成员国统一使用的区域级标准,主要由欧洲标准化委员会(CEN)进行制定。自1998年以来,CEN致力于食品领域的分析方法,为工业、消费者和欧洲法规制定者提供了有价值的经验。截止到2002年12月底,CEN已经制定欧洲标准7650个,协调文件4个,暂行标准395个,形成了极为严密和严格的食品安全标准体系。

  (17)参见观察家:《重典治理食品安全乱象》,载《中国发展观察》2011年第6期。

  (18)前注(14),张晶晶、王丽娟文。

  (19)参见汤樱:《从食品安全问题看我国的“严打”刑事政策》,载《经营管理者》2012年第12期。

  (20)前注(14),张晶晶、王丽娟文。

  (21)以辽宁省为例。辽宁省食品安全委员会办公室公布的投诉举报电话就包括了:辽宁省卫生厅024-23388894-2404,辽宁省工商系统12315,辽宁省质量技术监督局024-12365,辽宁省食品药品监督管理局024-31607033,辽宁省海洋与渔业厅024-23447526,辽宁省出入境检验检疫局0411-82583543,辽宁省农村经济委员会024-23447861,辽宁省服务业委员会024-12312,辽宁省畜牧兽医局024-23447237,辽宁省公安厅96110。这其中就涉及了10个部门,10个举报电话。

  (22)清末的修律大臣沈家本先生有一段非常精彩的话,令人振聋发聩:“苟不能化其心,而专任刑罚,民失义方,动罹刑纲,求世休和,焉可得哉?”“上之人不知本源之务,而徒欲下之人不为非也。于是重其刑诛,谓可止奸而禁暴,究之奸能止乎?暴能禁乎?朝治而暮犯,暮治而晨亦如之,尸未移而人为继腫,治愈重而犯愈多”,“见重刑之无效,治世之道当探其源也”。这是沈家本在《九朝律考》中对九个朝代的刑律考察之后得出这样的结论。前注(12),贾宇文。

  (23)前注(12),贾宇文。

  (24)参见张贵峰:《“人头落地”能否确保食品安全》,载《广州日报》2013年5月17日。

  (25)《列宁全集》(第4卷),人民出版社1984年版,第356页。

  (26)前注(19),汤樱文。

  (27)参见黄星:《中国食品安全刑事概论》,法律出版社2013年版,第178页。

  (28)参见王玉珏:《〈刑法〉第144条中“有毒有害非食品原料”的合理定位——以近晚食品安全事件为例》,载《法学》2008年版第11期。

  (29)前注(27),黄星书,第178页。

  (30)参见张军:《〈刑法修正案(八)〉条文及配套司法解释理解与适用》,人民法院出版社2011年版,第206页。

  (31)前注(27),黄星书,第178页。

  (32)参见左袖阳:《中美食品安全刑事立法特征比较分析》,载《中国刑事法杂志》2012年第1期。

  (33)参见高军:《食品安全问题的法社会学透视》,载《上海政法学院学报》2013年第3期。

  (34)参见张迅雷:《中外食品安全法律制度的比较研究——以完善我国食品安全监管体系为视角》,载《华北科技学院学报》2010年第4期;朱沅沅:《食品安全监管的刑法规制》,载《上海政法学院学报》2011年第6期。

  (35)前注(17),观察家文。

  (36)前注(17),观察家文。

  (37)前注(15),王俊秀、蒲毅、王梦婕文。

  (38)参见曾文革、肖峰:《欧盟食品安全社会监督的“便利性”特征及对我国的启示》,载《2011年(首届)中国食品安全法治高峰论坛论文集》。

  (39)参见刘超:《风险评估需做保障食品安全的“排头兵”》,载《兰州日报》2012年5月10日。