量刑法学网

主办:西南政法大学量刑研究中心 协办:北京天驰君泰(重庆)律师事务所

劳东燕:刑事政策与功能主义的刑法体系

发布日期:2020-03-24  发表于:《中国法学》(京)2020年第1期第126-148页  著者:劳东燕  浏览次数:
我国有必要改采贯通模式的刑事政策与刑法体系关系处理类型,将刑事政策的目的性设定与法教义学的构建相贯通。功能主义的刑法体系能够使犯罪论的构建不再以应罚性作为主导,而以需罚性作为主导,由此重塑犯罪阶层体系。刑法体系的功能化发展,易于对法的客观性与统一性形成冲击,并对个体自由的保障构成威胁。这样的危险根源于其方法论上的目的性思维。因此,有必要构建一种二元性的规制框架来实现对功能主义刑法体系的正当性控制。

  一、导论:问题意识与基本语境的交待

  刑法解释中的形式论与实质论之争是近年来刑法学界的热门话题。由于既有研究仅局限于法教义学的内部视角,迄今为止,这场争论未能向纵深拓展,引发人们对整个刑法体系应当如何构建问题的切实思考。同时,因争论双方拘泥于传统的形式法治与实质法治的理解框架,在形式论与实质论之间各执一端,使得双方也难以达成基本的共识。形式论与实质论之争已然触及刑法体系的封闭性与开放性的关系,对应于体系的自主性与应变性之争。形式论者将刑法体系的自主性视为需要维护的首要价值,而实质论者则更为看重刑法体系的应变能力。若是超越这场争论的具体细节,真正具有现实意义的命题是:在风险社会背景下,立足于中国法治的现实语境,我们需要一种怎样的刑法体系?

  当前社会,诸多前现代、现代与后现代的因素交互混杂并存。从刑事法治的角度而言,我们同时面临现代化维度的任务与后现代维度的任务,也即既要防止法外恣意,限制国家刑罚权;又要管理风险社会存在的不安全性,强化对安全的保护。这对刑法体系的构建提出了两方面的要求:一是必须将社会结构变迁的维度整合进来;二是体系本身必须兼具自主性与应变性。自主性对应的是依法治国的形式性保障,应变性则是旨在化解外部环境的复杂性,并对安全问题做出有效的应对。这种应变指向整个体系的反思性调整。这两个要求实质上是同一问题的两个向度。刑法作为法律系统的组成部分,始终面临如何应对系统环境的变化而进行自我调适的问题;相应地,作为教义学的刑法体系,也需要对这一“激扰—应变”的过程做出反应。当然,“环境如何激扰系统并形成教义学结构的变化及其变化的频率,取决于系统自身结构。”1法教义学若想要克服自身的固有缺点,避免形式化、抽象化的体系与生活实践所提出的规范需求相脱离,2便有必要在内部视角之外,辅之以“社会理论之法”的外部视角。“社会理论之法”是从社会整体的视域研究法律,研究者将法律置于社会的整体环境之中,观察法律与社会的复杂关系,分析法律与社会的关联互动,追问法律的正当性基础,探求法律发展的未来趋势及其终极命运。3它要求在处理法学问题时,保持运用社会学科知识和视角的敏感性,将社会结构变迁的维度整合其中。

  强调“社会理论之法”外部视角的不可或缺,不是要贬抑法教义学内部视角的重要意义。实际上,外部视角的观察只有经历内化或转译的过程,才能最终转变为法教义学体系中的知识。因而,两种视角之间应理解为补充关系。兼顾“社会理论之法”的外部视角,有助于摆脱细密化的教义学所不可避免的“只见树木不见森林”的倾向。如果承认社会的结构性变迁,已然或是正在对刑法体系的发展提出巨大的挑战,则在思考刑法体系应往何处去的命题时,我们需要社会理论所提供的知识视野及其洞察,这种洞察为自觉认知与把握刑法发展的整体方向提供了现实的可能。就此而言,以社会理论的共识性认知为基础,会有助于探寻刑法体系的发展方向。当代刑法中的预防走向无疑是直面社会的结构性变迁的产物,随之而来的问题是,德日式的刑法体系究竟如何确保这种预防走向的实现。从晚近的理论发展来看,其应对举措可归纳为这样一种思路:立足于目的理性的思想,将刑事政策的目的性考虑纳入刑法体系之中,推进刑法体系往功能主义的方向发展。所谓刑事政策与刑法体系的关系,其实就是刑事政策与刑法教义学之间的关系。4这意味着,无论是刑法体系的预防走向,还是各种功能主义理论的出现,有必要理解为是刑法教义学为增强自身的应变能力所做的调适之举,涉及刑法体系的自主性与应变性之间关系的处理。刑事政策与刑法体系的关系命题,其意义之重大性,也只有放在这样的语境中才能获得真切的把握。

  值得指出的是,此种意义上的刑事政策,是在观念与方法论层面上来使用,代表着一种合目的性的思维方式。据此,在构建刑法理论或是解释刑法条文时,就不应当只是单纯地做概念性或逻辑性的演绎,而是必须考虑是否有助于实现刑法的目的,是否有助于预防效果的达成。也即从刑法目的与后果考察的角度,反过来指引刑法理论应当如何展开构建以及刑法条文应当如何进行解释的问题。这就为既有的刑法体系摆脱概念法学的阴影提供了必要的方法论工具,使得对刑法体系进行反思性的重构成为可能。可以说,德国刑法理论对刑事政策概念的全新界定,为合理处理我国的刑法政策与刑法理论之间的关系提供了重要的启发与方向性的指引,有助于刑事政策的相关研究获得有意义的实质性进展,而不至于始终陷于传统范式的泥沼之中。如果将刑事政策理解为是一种合目的性的方法,则这样的方法本质上就属于功能主义的。就刑法领域而言,所谓的功能主义,意味着在对刑法体系进行理论构建或者对刑法条文进行解释时,考虑刑法在社会系统中所承担的功能,以最适宜实现相应效果的角度去进行理论建构与刑法解释。只有将有助于实现刑法的社会功能作为基本诉求,并以此来指引刑法体系的构建工作,刑法体系才有可能实现反思性的重构。可以说,也正是因为涉及刑法的社会功能问题,有关刑事政策与刑法体系的关系探讨便不能只局限于教义学的内部视角,而应当辅之以社会理论之法的外部视角。

  当前我国对刑事政策与刑法体系关系命题的探讨,不足之处首先在于,未将这一关系命题放在前述语境之中来考虑,致使相关研究无法避免狭隘,并且缺乏清晰的方向意识与理论推进上的自觉。其次在于一些重要的问题尚未及处理或未引起应有的重视,包括刑法体系如何从方法论上实现对刑事政策的有效整合?一个由规则与政策共同组成的刑法体系是否能够兼顾自主性与应变性,从而满足刑事法治双重任务的需要?以及如何有效规制政策化的刑法体系所可能产生的危险等。要真正解答“立足于中国法治的现实语境,我们需要一种怎样的刑法体系”的问题,并将相关研究做纵深的推进,必须认真审视两个问题:一是刑法体系如何从方法论上实现对刑事政策的有效整合;二是刑事政策在中国语境中的特殊角色,与刑法体系的构建之间是什么关系。本文试图整合社会理论中的一些洞见,以目的理性的体系思想为基础,来对刑法体系如何实现范式转型提出基本的构想,实现自主性与应变性的协调统一。

  二、刑事政策与刑法体系之间关系的处理模式

  为了对刑事政策与刑法体系之间的关系有宏观的把握,有必要先行阐述刑法理论上既有的两种处理模式。在此基础上,再对我国当前的处理方式进行分析,并就我国应采取何种模式表达基本的看法。

  (一)分离模式与贯通模式的利弊分析

  从德日刑法理论的发展历史来看,对于刑事政策与刑法体系之间关系的处理,存在两种模式:一是将刑事政策放在刑法体系之外处理的分离模式,二是将刑事政策融入刑法体系之中的贯通模式。分离模式与贯通模式代表的是不同的价值诉求,它们在体系究竟应该偏重于自主性还是应变性的问题上做出了不同的回答:分离模式将维护刑法体系的自主性放在首要的位置,而贯通模式则相对更为看重刑法体系的应变性。

  1. 分离模式

  在分离模式之下,刑事政策与刑法体系处于相互隔绝的状态,刑事政策仅作为立法政策或刑罚政策而存在,它游离于刑法教义学理论的构建之外。自近代意义上的刑事政策产生以来,分离模式长期占据着主导性影响地位。古典犯罪论体系与目的主义犯罪论体系均可归入分离模式的范畴。德国刑法理论中所谓的“李斯特鸿沟”(Lisztsche Trennung),指的便是古典犯罪论体系对刑事政策与刑法体系做分离性处理的特点:刑事政策被认为承担着作为体系整体社会意义之目的的、与犯罪作斗争的任务,而确保个体自由免受“利维坦”干涉的机能则被归于刑法。5“李斯特鸿沟”是法律实证主义思潮的产物,意在维护形式法治,确保政治与法律的分离。威尔策尔的目的主义(Finalism)理论,虽然在重建刑法教义学与现实之间的关联方面取得了一些成果,却因强调行为目的性构成先于法律规范而存在并作为刑法体系自然基础的物本逻辑结构,甚至更进一步地将刑事政策排除在刑法体系之外6

  古典犯罪论体系与目的主义犯罪论体系均属于存在论导向的体系,其构建本身完全不考虑规范层面的目的,而注重形式逻辑的自洽性。从方法论的角度而言,因分离模式乃是以概念法学为基础,其据以建构的体系是一种概念思维导向的体系,故而必然分享概念思维所具有的长处与弊端。分离模式的长处在于,它体现的是形式理性的要求,有助于自治型的刑法体系的形成,且能够在相当程度上防止与节制国家刑罚权的恣意行使,使权力的运作趋于理性化与可预期化。其主要弊端则在于:一是体系与外部环境之间的沟通渠道被堵塞,致使教义学理论的发展趋于盲目,缺乏必要的应变与自我调整的能力,容易使体系趋于僵化;二是在合目的性与有效性上存在较大的欠缺,从教义学逻辑中推断得出的正确结论,却可能背离刑事政策上的目标设定。

  2. 贯通模式

  在贯通模式之下,刑事政策的目的性考虑被整合入刑法体系之中,直接影响犯罪论与解释论的构建。相应地,有关犯罪论的构想被认为需要同时考量惩罚的正当性与合目的性两方面的因素。目的理性(或功能性)的犯罪阶层体系便属于贯通模式的范畴。贯通模式的出现,以德国克劳斯·罗克辛教授在1970年出版的《刑事政策与刑法体系》(Kriminal-politik und Strafrechtssystem)为标志。7罗克辛教授明确主张以预防的目的作为架构体系的指导原则,并据此对构成要件、违法性与有责性各阶层做了功能性的审视。通过将刑罚目的的考量引入犯罪论的构造之中,罗克辛教授提出了目的理性的犯罪论体系的构想。这一体系核心的创新有两处:一是提出客观归责理论,从合目的性的角度,对客观构成要件层面的归责判断进行了全新的重构;二是以答责性(Verantwortlichkeit)的范畴来取代罪责,认为在罪责之外,施加刑罚的必要条件还应包括预防必要性8

  目的理性的体系完成了新古典体系已然着手而一直未能解决的任务,即如何将一个形式逻辑主导的概念性体系改造为目的论导向的功能性体系。贯通模式的优点在于,能够确保体系与外部环境之间的沟通渠道保持畅通,解决科学与生活、理论与实践之间的疏离问题,使刑法体系的发展合乎目的理性的要求,从而有效地应对风险社会所提出的预防需求;同时,它也有助于锻造刑法体系本身的开放性,促进与加强体系本身的应变能力。因而相比于分离模式,贯通模式可以更为有效地消解与处理外部环境复杂化所带来的冲击与挑战。但其缺陷在于:一是因偏重于强调体系的社会功能与开放性,可能会对法的普遍性与确定性的价值形成冲击,侵蚀法教义学应有的科学性;二是由于过多考虑政策层面的功利性需要,容易弱化对个体自由的保障。

  (二)我国当前的处理方式与应然立场

  我国传统上将刑事政策置于很高的地位,但不是将刑事政策作为一种价值目标内化于法教义学的构建中,而是将它放在法外处理,并将法律与政策理解为规则与例外之间的关系。由于刑事政策游离于刑法体系之外发挥作用,我国对刑事政策与刑法体系的处理方式理应归入分离模式。与德日传统的刑法教义学相比,这种游离态势呈现出不同的面貌:德日传统刑法教义学的问题在于,太过强调体系的内在逻辑而无视刑事政策层面的目标性指引,最终使体系趋于僵化,无法适应社会的现实需求。我国同样存在刑法体系无法有效应对现实需求的问题,同时,还存在由于实证化不足而导致法律系统未能与政治系统实现基本分离的问题。这种未能实现法律与政治相分离的问题表现为:刑法教义学的构建缺乏起码的形式逻辑制约,教义学化的程度很低;刑事政策经常作为超越乃至凌驾于体系之上的因素而存在。可见,我国当前的处理方式与古典体系及目的主义体系虽同属分离模式,但二者之间存在重大差异:前者允许刑事政策凌驾于教义学理论及逻辑之上,后者则认为刑法教义学是刑事政策不可逾越的边界。总结而言,我国当前的处理方式存在双重的缺陷:一方面,教义学理论的构建缺乏刑事政策上的目标指引,使理论发展与现实需求之间出现严重的疏离与脱节;另一方面,刑事政策的运作缺乏有效的制约,经常任意突破教义学的体系性逻辑。分离模式对体系自主性的强调,对于守护法律的确定性和普遍性大有助益,但由此也导致理论与实践的疏离,这是其致命缺陷。分离模式所表现出的守株待兔的特点,表明其完全缺乏消解外部环境复杂化所带来的冲击的能力。因而,在风险社会的背景下,分离模式实非理想的选择。贯通模式则试图通过在方法论上整合体系性思考与问题性思考二者的长处,以使体系的自主性与应变性得以兼容,从而实现科学面向与实践面向之间的平衡。由于保留了体系性思考方式的特点,贯通模式不至于对法安全的价值构成重大威胁;同时,又因为吸收了具有直面现实需求与开放灵活的优点,能够根据外部环境的情势变化而做出有效的应对,贯通模式成就了一个既具备必要的自主性,又兼有自我调整与自我更新能力的刑法体系。

  笔者认为,考虑到我国当前方式存在的缺陷,我国宜改采贯通模式。一方面,立足于既有的现实语境,我国需要直面解决刑事政策的法外运作问题,这是基于法治国原则的内在要求。由于我国不实行判例制度,在约束与遏制刑事政策的法外运作时,不得不在相当程度上依靠体系性思考的方式。在没有判例制度的国家,从维护法安全价值的角度出发,体系是法治国刑法不可或缺且不可放弃的因素。实际上,刑法的明确性要求,从一开始就使得与体系性相联系的思考方式取得优先的地位。9贯通模式没有放弃体系性思考,也未将体系性思考放在次要的位置,而是努力用目的论导向的评价体系来取代概念式的要素体系。另一方面,随着社会的转型,我国同样存在预防方面的需求,故考虑刑事政策上的预防目的有其必要性,不然教义学理论的发展会陷于盲目。刑事政策代表国家层面的政治诉求,这种诉求基于实际的犯罪状况与控制、预防犯罪的现实社会需要而产生,具有灵活性与变动性。刑法教义学若想保持与现实社会的良性互动,就必须存在一种能够灵敏感知刑事政策需求并据此做出相应调适的机制,以使体系具备自我更新或者说与时俱进的能力。刑事政策正是这一机制的核心组成部分,缺乏刑事政策上的目标性指引,刑法教义学体系的发展就会缺乏方向感,并且与现实相隔绝;切断与外部环境的沟通渠道并拒绝对相关需求做出有效应对的刑法教义学,终将走入死胡同。

  采纳贯通模式意味着运用新的方法论来展开对刑法体系的构建。相比于概念思维导向的体系,目的论导向体系能够在系统与外部环境之间建立起顺畅的沟通渠道。它在维持体系性思考之长处的同时,也能实现向生活世界的开放,使体系兼具灵活性与应变能力。10这与刑事政策作为政策的特性有关。从有效性出发,现代刑事政策有着鲜明的开放性,它不断根据犯罪态势、犯罪规律和政策导向、调控结果的变化而进行自身的调整;相应地,刑法刑事政策化的重要表现就是对目的性的强调,它要求刑法应回应社会,并基于这种应变性确定刑法的目的,以制定出有着鲜明目的导向、长于应变的刑法。11将刑事政策的目的性设定与刑法体系的构建相贯通,正是为了使刑法体系具备适当的认知开放性,以便对社会结构变迁所引发的规范性需求做出有效的回应;同时,这样的贯通也有助于避免一头倒向问题性的思考,从而危及法的安定性价值。

  三、目的作为刑事政策与刑法体系之间的管道

  如果肯定我国应采取贯通模式,那么,刑事政策应当以何种方式进入刑法体系?刑事政策是一个异质性的因素,需要寻找合适的管道来促成其完成从体系之外向体系之内的跳跃。只有找到这样的管道,刑事政策才可能在规范导向的教义学体系之内找到容身之所;而有关刑事政策的思考与探讨,也才可能以一种合乎法教义学要求的方式展开。

  (一)刑事政策如何体现体系性的跳跃

  目的之于法教义学的重要性,时至今日已无人否认。在目的论思维的主导下,法学作为一种目的性运作的学问存在。在一个目的导向的法律体系中,法解释必定以规范的目的作为基本依据而展开。随着体系从以逻辑为中心转变为以目的为中心,目的因素成为刑法教义学体系与外部环境互动的桥梁。经由这一桥梁,刑事政策诉求的信息得以反馈至体系的内部,为体系所知悉。目的因素与逻辑因素不同,目的本身是作为可以接纳不同价值的容器而存在,有不断重新加以解读的可能。因而,借助目的这一与评价主体的价值偏好紧密相关的因素,外部环境的需求得以通过目的的调整而完成沟通的过程。在目的的内容完成调适之后,外部的刑事政策诉求便被传递到体系之内。在统摄体系的目的因素完成调适之后,相关的信息进而通过体系的既有脉络传达给相关的组成部分,引发整个刑法体系发生深刻的演变。

  正是借助于目的架设的管道,刑事政策得以完成由体系之外向体系之内的跳跃:(1)刑事政策上基本目标的设定,本身充当着刑法教义学体系的最高目的。它不仅从根本上制约着立法层面的立、改、废,也构成法律适用的最终归依点。(2)刑事政策所关注与追求的预防效果与法的安定性一样,本质上也可视为是一种实用性的利益,属于刑法所必须顾及的利益范围。(3)只要承认刑法的目的是保护法益,则预防本身必然内在于法益保护的结构之中。法益指涉的是生活利益,对这些利益的保护只有借助预防的媒介才可能实现。从刑法目的而言,惩罚行为人对已然的侵害而言并无意义。作为其指涉对象的法益,只能是潜在的、未来可能遭受侵害的各种利益。相应地,刑法对法益的保护也必定是未来面向的,而要在当下的惩罚与对未来利益的保护之间扯上关联,势必需要借助于预防。在此种意义上,预防可谓内在于法益保护的目的性结构之中。

  (二)重新理解体系的封闭性与开放性

  承认目的构成刑事政策与刑法体系之间进行沟通的管道,意味着不能将二者简单理解为输入与输出的关系。受传统范式的影响,人们往往将刑法体系的自主性与应变性或者说封闭性与开放性放在同一维度上来理解,将二者视为对立关系或者此消彼长的关系,这样一种二元对立的思考方式,无法为解决自主性与应变性之间的紧张提供真正的出路。按系统论的思想,法律系统与外部环境并不是单纯的投入产出关系,为确保在与环境相区隔时能够实现自我维续,法律系统需要按自己的符码进行运作,因而其运作必须是封闭的;同时,系统在认知上需要保持开放,以解决法律系统的运作过程与系统所处环境相协调的问题。12因而封闭性与开放性之间并非对立关系。相反,“开放立足于封闭,只有经由系统内部结构的‘转译’,环境的变动才能激扰系统,使之理解并做出回应。”13以此观之,采取贯通模式的刑法体系,由于坚持体系性的思考而确保运作上的封闭,同时承认刑事政策作为外在信息的激扰作用而确保认知上的开放,有助于实现自主性与应变性的有机统一。

  刑事政策属于政治系统,而教义学属于法律系统中论证过程的组成部分,二者的运作逻辑并不相同。刑事政策不能决定教义学按怎样的方式进行运作;相反,政策上的诉求作为外在因素,要想为刑法体系所接纳,只能按照教义学的固有方式产生作用。用系统论的话语来说,便是系统只能对其网络结构所能识别的“扰动”加以回应,它只能识别通过自身符码所能看到的事物,就好像只有频率相同的声音才会产生共振,系统正是依据自己的频率有选择地做出回应。14同时,刑事政策是作为指引体系导向的基准而存在,通过对纲要化及目的的调整产生影响,刑事政策得以实现其指引体系的功能。在目的完成调整之后,相关的信息随之会通过教义学体系的网络而传递到体系之内,由此而促进体系的运作与外在环境的协调,体系因而具备自我调适与演进的能力。

  我国司法实务中刑事政策适用上的乱象,是由于将刑事政策与刑法教义学简单理解为输入输出的关系所致,导致教义学体系难以确保运作上的封闭而时常为刑事政策所干扰。这样的处理方式,不仅使刑事政策经常处于任意飞行的状态,也严重影响体系功能的实现。我国刑法理论长期以来未能实现教义学化与之可谓有莫大的关联:不尊重教义学的运作逻辑,自然也就难以谋求教义学的真正发展。本文只是主张,通过目的的管道,将刑事政策上作为目的的预防性考虑吸纳进入刑法教义学,而并未主张全盘接受各类刑事政策的诉求。强调通过目的的管道,是希望以目的作为过滤器,将无法纳入目的管道的刑事政策类型排除在外。对中国式刑事政策的适用边界的控制,有必要首先考虑借助目的管道的过滤功能,这样做有两个好处:(1)固定管道的存在,有助于实现刑事政策与刑法教义学之间的有效沟通。刑法体系固然需要刑事政策的指引,但这种指引必须是按教义学所能接受与识别的方式进行。(2)固定管道的存在,有利于对各类刑事政策进行甄别式的适用。政策上的诉求若是无法转变为刑法中的目的,在教义学理论的构建中便不允许予以考虑。这样的定位能够对动辄将刑事政策凌驾于体系之上的现象有所遏制,也有助于将一些随意性很强的政策排除在体系之外。任由刑事政策突破法教义学逻辑,将使体系存在的意义荡然无存。严格说来,这是以法/不法为基本符码的法律系统未能将自己的界限划出而形成运作上的封闭,故而它无法排除以有权/无权为基本符码的政治系统对其的直接干扰15

  四、功能主义刑法体系的基本特性与相关影响

  采取贯通模式的刑法体系注重的是体系的社会功能,强调对日益复杂化的外部环境的积极应对,这样的体系可称为功能主义的刑法体系。功能主义的刑法体系不承认有固定不变的结构或本体,而认为结构取决于其所要承担的功能。强调刑法的社会功能,首当其冲地引发犯罪论体系内在构造的重大变化。

  (一)应罚性与需罚性的关系演变

  在犯罪论层面,所谓的刑事政策与刑法教义学的关系,处理的其实就是需罚性与应罚性的关系问题。德国犯罪论体系的构建长久以来便是以应罚性(Strafwürdigkeit)统摄一切,需罚性(Strafbedürftigkeit)几乎没有立足之地。应罚性的概念独立于一般预防或特殊预防的视角,而包含着社会伦理上的无价值;行为只有在社会伦理上是应予反对的才具有应罚性,因为它显著威胁或侵害了法共同体中的社会关系。需罚性则意味着刑罚是保护社会免受值得刑罚处罚的法益威胁或侵害,并保卫法秩序的绝对必要的手段。也即应罚性通过行为的社会危害性的评价来确定,需罚性则首先涉及国家刑罚的目的因素。16在应罚性与需罚性二元分流的传统模式之下,德国式的犯罪阶层体系关注的仅仅是应罚性的问题。如论者所言,随着对评价领域(应罚性判断)与目的领域(需罚性判断)的基本划分,犯罪构造中需罚性判断的功能被标示出来:需罚性不是作为单独的犯罪成立要素而具有独立的意义,在解释论与立法论中,它只是在排除不必要的刑罚适用的场合发挥其作用。17正是基于此,德国的犯罪阶层体系一直被认为具有超实证的特性,包含着确保惩罚公正必须维持的最低条件;要求实证法只能在该结构允许的框架内实施,就等于是在要求确保惩罚公正的最低条件。18如此一来,应罚性作为架构犯罪论体系的指导原则而存在,需罚性的考虑则归于刑罚论。也即应罚性是犯罪成立与否的判断依据,需罚性则是处罚与否的判断根据;应罚性是法教义学上的探讨对象,需罚性则是刑事政策上应思考的课题。19这种对应罚性与需罚性作二元分流式的处理无一例外地支配了古典体系、新古典体系与新古典暨目的主义的综合体系。

  罗克辛教授关于目的理性的阶层体系的构想可谓应罚性与需罚性关系处理上的一大转折。他将应罚性和需罚性皆当作犯罪阶层体系的架构准则,认为应罚性考虑的是行为的主客观可归责性,需罚性考虑的是预防必要性,在每个阶层都要被考虑进去;因为依规范的保护目的决定应罚性,而依预防的必要性决定处罚的理性界限,所以合乎目的理性,因为以目的为取向,所以是目的论的体系,加上刑事政策的考虑,所以是目的论兼刑事政策的体系。20罗克辛教授从未声称以需罚性来取代应罚性,他只是要求在体系的构建中同时考虑二者,他认为,刑法中的不法与罪责的构建有不同的考虑:不法是从刑法的任务——即辅助性的保护法益中导引出来的,故从不法的构想中将产生客观归责理论;罪责范畴则是从对个人施加处罚的目标之中推导出来,需要建立在个人能力而非社会需要的基础上,同时这个范畴中还要再加入预防理论。21罪责加上预防需要的考虑,构成罗克辛所谓的答责性阶层,从罗克辛对答责性阶层的构建来看,他是将应罚性置于需罚性之前的。然而,当罗克辛教授以客观归责为中心来重新架构不法阶层时,他的应罚性优位于需罚性的立场便不可能贯彻到底。他据以判断是否归责的主要准则,包括规范保护目的、被容许的风险、构成要件的效力范围等,本身都是从法秩序的目的出发,对法秩序要求的具体化。这些准则的结构内部,本就交织着需罚性的考量。无论是对规范保护目的的解读,风险是否容许的评价,以及构成要件效力范围界限的界定,无一不受需罚性判断的影响。这意味着,只要以客观归责为中心来构建不法阶层,需罚性势必会凌驾于应罚性之上。如此一来,罗克辛教授作为基本前提来运用的应罚性优于需罚性的设定很难在体系中一以贯之。

  如果说在罗克辛教授的目的理性体系中,应罚性还只是受到需罚性的一些侵蚀;那么,就雅格布斯(Jakobs)的体系构想而言,需罚性的判断则全然取代了应罚性的判断,二者根本就是等同关系。雅格布斯拒绝本体论的因素,他的不法论与罪责论都严格根据规范“归责”的主导原则来安置,其正当性根据完全由刑法的“产出物”——即刑法法律后果的功能中推导而出。22从雅格布斯所主张的功能性的罪责概念上,可清楚地看到这一点。在他看来,目的赋予罪责概念以内容,罪责的确定在于为确证秩序与法信赖之间的联系而惩罚公民的需要提供根据;罪责由一般预防所构建,并根据一般预防来衡量。23对雅格布斯而言,犯罪是对规范效力的违抗,也即对社会构造的违抗,对规范存在的确认则属于制裁的概念,制裁是对质疑规范存在之行为的否认。24由于不法阶层与罪责阶层的判断内容在其体系中完全重合,违反规范既是判断行为不法的标准,也是判断罪责的标准;相应地,如果罪责由一般预防所构建并根据一般预防来衡量,则不法的内容与衡量标准自然也是以一般预防作为依归。如此一来,应罚性与需罚性便成了合一的关系:应罚性就是需罚性,需罚性也是应罚性。可以说,通过认定不法与罪责只允许以合目的的方式进行理解,25雅格布斯完全解构了应罚性的概念,使应罚性丧失了独立的意义,而需罚性成为架构体系的唯一支柱。

  (二)刑法体系的功能化发展方向

  罗克辛与雅格布斯所倡导的体系均属于功能论的体系。诚然,两种体系所采取的方法论并不相同,功能化的程度也有所区别。但两者都认为,刑法的体系性构建不允许以本体性的既定存在(行为、因果性、物本结构等)作为出发点,而必须受刑法目的的指引;分歧只在于,哪些刑法目的应当发挥作用,它们与传统的构造要素(即构成要件、违法性与罪责)又该如何相结合。26从功能主义的视角来看,两种体系构想是五十步与一百步的关系。犯罪论体系出现以需罚性补充应罚性,甚或以需罚性取代应罚性的趋势有其社会基础。社会的日益复杂化,使得包括刑法在内的法律系统不得不全面承担起稳定规范性期待的功能,刑法体系的构建不得不直面两个问题:一是在风险普遍化的时代,如何才能更好地保护社会;二是法律系统如何才能有效化解复杂化所带来的治理难题。应罚性与需罚性之间关系的重新定位,正是为了与更好地保护社会的需求相呼应;而体系上向功能主义方向的发展,则是为了使体系具备应对复杂环境的能力。

  对于刑法体系的功能化发展,我国学者表达了支持的态度。冯军教授指出,罗克辛与雅各布斯的理论,都以目的理性作为建构的基础,试图使刑法教义学的内容符合刑事政策的要求,力求在刑法教义学的严密体系中实现刑法的社会机能。27陈兴良教授也认为,罗克辛教授的贯通理论对于我国刑法学界具有现实意义,他还断言,“我们无须回到李斯特,也没有必要重新跨越李斯特鸿沟,我们可以直接享受罗克辛贯通的成果。”28不过,陈兴良教授虽然敏锐地意识到罗克辛的刑事政策概念不是实体性的,而是观念性的,是一种方法论上的刑事政策,但并未对此种方法论做进一步的检视,并且似乎没有意识到方法论的变化与实质化以及功能主义之间存在的内在关联,因而,他并未从目的论思维入手去反思方法论上的演变对教义学体系的影响。相反,他仅将刑事政策的功能定位于价值填补,并且认为通过目的性的限缩,刑事政策只发挥出罪的功能。29此种观点显然低估了刑事政策对于刑法体系构建的重大意义;同时,支持刑法体系的功能化发展,势必无法与他主张的形式论及回归古典的立场相协调。

  五、功能主义刑法体系的方法论危险

  在构建犯罪论体系时,消解应罚性而以需罚性取代应罚性的做法,将使该体系无法再作为确保惩罚公正所需维持的最低条件的结构而存在。这在方法论上,部分是由目的论的思维方式所致。目的型法的出现,是新的方法论引入的结果,而方法论的改变并不是中立的。目的论思维在提升刑法体系的应变性能力的同时,也易于对法的客观性与统一性形成冲击,并对个体自由的保障构成威胁。这种危险可分为直接危险与间接危险两类。

  (一)目的论方法造成的直接危险

  第一,目的型法在方法论上所经历的变革,在赋予传统的方法论以活力的同时,也严重削弱了传统法学方法论控制法律判断内容及结论的可能性。以涵摄与三段论为基础的传统法学方法论,乃是作为“找法”的手段而存在,能够很好地保障法的确定性,确保答案的唯一正确性。相反,目的论方法所具有的灵活性与可操控性,为传统的法学方法论注入了新的血液,从而推动法律实现与时俱进的发展,同时也从整体上弱化了传统方法论对于司法适用过程及判断内容的控制效果。目的论导向的法律适用,特别易于软化体系逻辑本身的制约力。

  第二,目的型法具有扩张司法自由裁量权的效果,这带来主体恣意性的问题,由此而可能威胁规则本身的权威。目的论方法将以法官为代表的司法者从立法者的附庸地位中解放出来,促成一种以司法者为中心的法理学。按照这种法理学,相比于立法者,司法者被认为更适宜承担法律续造的任务。这样的任务往往借助于目的论方法、实质性的利益考量以及政策权衡与分析等途径来实现。然而,对于规则而言,目的性思维将造成令人不安的效果,它会侵蚀乃至削弱规则的权威。由于法律本身没有目的,所谓的目的不过是司法者所认为的目的,故而目的论方法的广泛适用,意味着有关犯罪化的问题日益地受犯罪定义主体主观意志的影响。犯罪定义因此容易沦为拥有犯罪定义权的主体用以贯彻自身意志的工具,从而产生滥用的危险。

  第三,目的型法注重后果考察,关注的主要是裁决或解释结论对于未来制度安排的影响,存在易于忽视个案正义的问题。目的性思考采用的是前瞻性的分析法,即强调裁判或解释结论的长远社会效果,这使得其将关注的重心放在整体的制度安排上,而将个案正义置于次要的地位。如论者所言,“如果法律秩序要赋予目的以肯定的权威,那么法律分析的焦点就必须是那些阻碍法律目的实现的社会模式和制度安排,而非被侵害的个体本身。......目的型法助长了一种更为充分的认识,即从长远看而不只是从手头的案件看,个别正义有赖于各种制度条件的支持。法律的能量应该贡献于重新设计那些制度上的安排”30

  (二)目的论方法引发的间接危险

  第一,目的型法过多考虑对社会的保护,由此而可能导致权利的相对化与工具化,存在侵蚀个体自由的危险。“法律目的的观察始终强调集体利益的优先性。即使19世纪还被认为是倾向个人主义,它也无意识地为其福利而限制个人自由做了准备”。31目的论方法立足于刑法的目的及相关规范的目的来考量个案,强调从社会需要、功能或目的出发而获得法律规则,这导致个体自由优先的推定效果趋于弱化,权利的概念丧失其本体性与自洽性,而日益变得相对化与工具化,公共福利或其他结果价值上的收益被认为足以抵消对权利的限制。据此,权利的成立与否在根本上取决于对功利性结果因素的权衡,取决于权利体系之外的社会与政治目标的设定。

  第二,目的型法导致刑法的过度工具化,并使政治与法律之间的界限变得松动,从而对刑法体系的自主性构成威胁。目的型法将刑法单纯当作实现政治与社会目标的工具,重视刑法的社会功能的发挥。这带来两个后果:一是刑法不再被视为保护法益的最后手段与辅助手段,而经常是作为优先手段而存在,由此带来处罚范围的不受节制的扩张。二是导致象征性刑法的出现,即为积极排除社会日益增加的不安全感,而将刑法发展为一种纯粹象征性的规范宣示。32刑法体系的发展呼应政治的需要,这本身无可厚非,也是刑法固有的工具性使然。但是,政治力量在刑法中的长驱直入,会使刑法教义学完全沦为政治的附庸而丧失独立的品格。

  第三,作为目的的刑事政策内容本身的非理性发展也会带来相应的危险。整体上看,当代社会刑事政策的基调正在经历重大的转变:从防止国家权力的滥用转变为强调对国家保护的依赖;对犯罪日益地无法容忍导致不断趋于严苛的刑事政策,由此使得重刑主义的威慑成为普遍。刑事政策自身固有某种本能,放任这种本能的驱动,刑事政策就可能表现出恶性循环的危险倾向;如果不加控制,苛厉会复制新的苛厉,更多的苛厉就会从苛厉中分裂出来。白建军教授将其称为刑事政策的恶性循环规律。33刑事政策内容上的日趋严厉,势必对刑法教义学的发展产生消极的影响。当前刑法理论中的实质化思潮正是这样一种刑事政策的产物。如果承认刑法教义学的实质化是为了呼应日趋严厉的刑事政策的需要,那么,其不断扩大处罚范围恐怕只是在制造更多的犯罪;原本用于犯罪控制的工具,最终反过来可能成为制造出自己意欲遏制的犯罪行为的来源。

  六、功能主义刑法体系的正当性控制

  在推动刑法体系向功能化发展的同时,也需要正视与处理如何对之进行正当性控制的问题。功能主义刑法体系的正当性控制,其实也就是如何制约刑法的刑事政策化的危险,如何实现刑事政策的法治化的问题。功能主义刑法体系的合理构建,要求对刑事政策的适用划定明确的边界,以实现有效性与正当性的协调统一。问题在于,如何对功能主义的刑法体系展开正当性控制?如前所述,目的本身对于刑事政策进入刑法体系能够起到过滤的作用。考虑到刑事政策在我国的特殊角色,这种过滤作用的意义不容忽视,它对刑事政策的适用构成重要的反向制约。与此同时,对于可以经由目的管道而进入刑法体系中的刑事政策因素,则需要借助其他方法与途径来实现制约。

  本文的基本构想是:借鉴德沃金的思想,认为刑法体系是由规则、政策与原则三种要素共同构成。这三种要素之间的关系是:规则维护刑法体系的确定性,政策具有使体系具备开放与应变的功能,而原则及其背后的权利,则对政策化或预防导向的刑法体系进行规制。换言之,刑事政策赋予体系以弹性与活力,而对原则的坚守则用以确保基本的公正,使得对功利目的的追求不至于压制个体的基本权利。按照德沃金的思路,原则之法涉及的是人类层面的普遍道德问题,而政策之法涉及的经济发展和集体福利等功利问题。政策之法如与原则之法相冲突,前者必须服从后者。如此,功利主义和实用主义的目标就被置于普遍道德的控制之下;同时,现代社会的基本道德,应以宪法原则为基础和核心。具体的做法是,将基本道德原则或社会的核心价值予以宪法化。这样一来,只要确保法律符合宪法的精神和原则,就能确保法律以道德为基础34

  结合德国式法教义学注重体系融贯性的特点,同时将德沃金的前述思想引入刑法体系,应考虑构建一种二元性的规制框架,即通过刑法教义学的内部控制与合宪性的外部控制来实现对功能主义刑法体系的正当性控制。这样的一种规制框架体现的正是融贯性的要求。融贯性包括三个层次的内容:一是逻辑的连贯性,要求体系内部不能存在过多有明显冲突的规范;二是体系的融贯,要求部门法内部、部门法与宪法之间在实质评价上建立起积极的关联;三是理念的融贯,要求与一套以“高级法”姿态扮演着体系之背景墙的政治与道德理念保持内在价值的一致,它体现的是外部融贯性的要求。35这样的融贯性,要求实现三个统一:即形式逻辑与实质价值的统一、实然性与应然性的统一以及体系内与体系外的统一。

  将融贯性的要求贯彻到二元性的规制框架中,将使这种规制框架对功能主义刑法体系形成多方位的制约:首先,为维护体系的自洽性,功能主义的刑法体系应受形式逻辑的制约。其次,由于统一的法秩序背后是一个实质的价值秩序,故功能主义的刑法体系在受刑法价值秩序的制约的同时,还应当受到由宪法为基础的基本价值秩序的制约。最后,无论是从德沃金所主张的法律是一个解释性的概念36的前提出发,还是基于德国式法学方法论对法的概念中包含道德原则的基本共识,37都要求超越纯粹法律实证主义的立场。据此,以宪法为基础的价值秩序,应当将不依附于立法者意志的法伦理原则或通行的正义观整合其中。这种二元性的规制框架,在适用上遵循必要的逻辑顺序:一是要先考虑刑法教义学内部的控制路径,再考虑合宪性的外部控制路径。二是要先考虑具体的规则维度,再考虑抽象的原则维度。在存在适用具体规范的可能的情况下,便不应直接诉诸抽象的法律原则。确保具体规范在适用上的优先性,不仅能够防止法律权威的降低,也有助于避免法官价值判断过程的暧昧不明,便于对司法过程进行控制。三是要先考虑实证法体系之内的因素,再考虑一般法伦理或自然正义等因素。

  (一)刑法教义学的内部控制:规则维度的思考

  刑法体系的功能化发展赋予法官以解释的自由,这在提升与增强体系之应变性能力的同时,必然带来如何制约司法权的问题。德国式的法教义学能够实现一项重要的功能,即控制除此之外不受牵制的司法权。教义学独一无二之系统一贯性与网络结构的特点,能够非常细腻地审查司法判决,38从而使得对司法权实施有效的控制变得可能。德国式法教义学具有的特点体现的是其科学性的一面,人们虽然无法借此检测某个学说是否正确,却足以为该学说的胜出或否决提供证成与反驳的理由。因而,如果某种教义学理论在一定程度上陷入了价值矛盾、显然违背了词义、忽视了体系性联系,或者得出了公然不顾规范之目的的结论,就可以较容易地判定,这种教义学理论是站不住脚的;反之,如果某个理论最大程度地符合解释规则和人们的基本范式,那么,这个理论就拥有了最大的解释力。39具体而言,刑法教义学的内部控制可分为三种途径:

  1. 借助于解释方法的控制

  以逻辑为中心转向以目的为中心的法律适用,导致规范目的被置于至高的地位。文义、体系与历史都只是法律解释时需要考虑的因素,而不构成解释方法本身,它们都是在目的统领之下发挥各自的功能。由于过于强调目的对文义、体系与历史等因素的支配地位,这几种因素对目的论思维的反向制约作用一直未得到应有的重视。从对目的论思维的规制的角度,有必要提倡与强化文义解释、体系解释与历史解释作为解释方法对前者的反向制约。立法者借助法律规定的条文,创设了一个由法官加以具体填补的规则性框架。这个规则性框架的范围是由制定法文本可能的口语化含义加以标定的,法官在这个范围之内,在考虑了最相近的文字意思、立法者当时的想法和制定法的体系性联系的情况下,根据立法目的进行解释。40法官只允许在刑法条文可能的文义范围内适用刑法,是基于规则之治的要求,这意味着,文义解释应当具有相对的优位性,它的基本功能是标示与划定法律解释活动所允许的范围。就文义可能性与目的论思考之间的关系而言,合理的做法是:文义可能性构成刑法解释的外在形式边界,目的论思考则在法条文义限定的边界范围内发挥作用。除文义因素之外,体系因素与历史因素也可用于对目的论思考的制约。体系因素强调,对某一刑法条文的概念进行解释时,不仅要求在特定的刑法法条内部实现协调,而且要求考虑该法条与刑法中的其他法条、该法条与其他部门法法条之间的关系。这种多层次的协调性要求,构成对目的论思考的逻辑上的制约。历史因素则要求司法者原则上应当对立法原意表示尊重,并将立法原意尽量忠实地贯彻到解释的过程与结论中,不能随意改变立法所设定与安排的利益格局。对历史因素的考虑,有助于防止司法者随意理解与界定法条的保护目的,尤其是以自己的目标想象来代替法律的刑事政策性的目标想象。

  在借助解释方法对功能论体系进行教义学控制时,需要对某些方法保持必要的警惕。这是因为,有些“方法思维模式已被证明是用来使法迎合当时权力者的任何改革愿意的、惟命是从的工具。”属于此类模式的,“大约有‘客观’解释;‘具体秩序思想’;‘具体—一般’概念;从‘法律思想’、事物的‘自然’、机构组织与法律规定的‘本质’、甚至法律秩序的‘客观精神’诸如此类中推导出法律后果的‘典型的’法律发现。其共同之处在于试图将解释者的主观价值观转换为科学确定的客观的法律内容。”41值得探讨的是,可否考虑运用解释方法或解释规则的位阶性,来实现对功能主义刑法体系的教义学控制?本文倾向于持否定观点:其一,文义解释、体系解释、历史解释、目的解释等各种解释方法或规则之间究竟存在什么样的位序无法达成基本的共识。其二,这些解释方法或规则之间不存在衡量的可能。正如普珀质疑的那样,“我们应该如何在法条的文义和一个法律适用者假定为理性的法律目的之间进行衡量?我们应当如何把某种解释在体系上的一致性,拿来和那些在立法数据中或多或少清楚表达的立法者意思衡量?”42其三,从司法实务来看,法官在选择与运用解释方法或规则时拥有完全的自由裁量权。解释方法或规则当然是有意义的,但它们总是被当作服务于结果导向的解释结论手段,作为通往合理结论的路径而存在。一旦发现某一解释方法与合理的解释结论之间出现此路不通的情况,解释者会自然而然地选择另一种解释方法。因而,从解释方法或规则的角度进行限制并不现实,也不具有可操作性43

  2. 借助于对目的本身的控制

  对目的的控制分两个层面:一是从形式层面,对具体罪刑法条目的的解读与界定应当与刑法整体的目的相协调。二是从实质层面,作为罪刑规范的目的必须通过三重检验(即外部批判,内部批判与后果考察)予以客观的确定。首先必须确认所要追求的目的是正义的、理性的以及有益的;其次,对于完整实现这个目的而言,规范必须是一个适当的手段;最后,实现这个规范目的不得引起超乎规范目的价值的不利附属后果。44对目的的实质控制,不以实证法的字面规定为限,而必须允许考虑事实既存秩序与伦理因素;否则,目的极易沦为国家滥用规范优势的遮羞布。正是基于此,拉伦茨倡导一种不以主体意志(包括立法者与解释者)为转移的、适宜于所规整事物的特质与结构的客观目的论,它在文义解释、体系解释、历史目的论解释无法获得无疑义的解答时予以适用。在拉伦茨看来,客观目的论包含两类标准:其一,涉及被规整事物领域的结构,也即立法者为实现合理立法必须考虑、同时又无法改变的实际既存状态;其二,是隐含于规整之中的一些法道德原则,只有借助这些原则才能掌握并表达出规整与法理念间的关联45

  3. 借助于事物本质或存在结构的控制

  刑法教义学不应完全放弃存在论的基础。所谓存在论基础主要表现为对事物本质或存在结构的遵循要求。“事物的本质作为法的渊源在实践中适用时主要表现为法伦理原则、生活关系的本质、客观逻辑的解释标准或者变革时期常常引用的意义不断更新的法律思想。”46事物本质或存在结构的要求对于控制犯罪定义主体的主观任意性能够发挥重要的功能,它构成对国家刑罚权进行限定的一种路径,有助于为法解释的容许范围划定相对明确的边界。因为“事物本质要求司法者根据事物本身的内在规定性去解释法律,从而赋予法律一种不以人的意志为转移的客观精神。从这个意义上说,事物的本质属于客观的自然法”。47无论在刑事政策的制定上,还是在规范目的的设定上这种事物的内在秩序都如同数学计算上的“辅助线”,为刑法的规范性思考提供“思维拐杖”48

  那么,存在论基础与规范论或功能论的考量之间是什么关系呢?许迺曼认为,规范主义式考量与存在论式考量,彼此之间并不是立于排斥的关系,毋宁是一种补充的关系,就像齿轮一样彼此互相探求,因为规范性起点固然对何种事实结构是法律上重要的有所决定,但在规范性原则进一步的开展与具体化时,也必须回顾事实层面的“精密的结构”。49这意味着,规范论或功能论的考量受到事物存在结构的反向制约,规范性判断始终连系着事实情状。完全脱离存在性基础的功能论不仅影响刑法的调控实效,也面临正当性上的质疑。比如,刑法中坚持作为与不作为的区分以及各自不同的教义学的构造,本身便是考虑二者在存在论上的差异的结果。此外,结果归责理论无论怎么发展,都仍要求以行为与结果之间存在事实上的因果关联为前提,这也体现实然存在对规范理论的构建具有的制约效果。再以过失概念为例。过失的结构似乎是纯粹规范主义考虑的产物,但在具体个案中认定是否存在过失时,存在论式的探查与规范性的评价是合作并行的,并在论证的过程中相互交织在一起。过失犯的归责要求以行为人具有预见可能性为前提,便是受实然存在制约之下的结果。归结而言,在教义学理论的发展与建构中是否要求考虑存在论基础,将深刻影响相关理论的内在构造。

  (二)合宪性的外部控制:原则维度的思考

  就功能论体系的正当性控制而言,不能过高估计刑法教义学内部路径的控制功效:其一,具有严密体系性的法教义学之网,固然能够无遗漏地覆盖存在法规范关联性的社会生活,但其过度精致化与多元化的发展趋势,也使得学术对于司法的控制出现松动甚至变得无力。其二,刑法教义学理论本身便是刑事政策作用的对象,其构建与发展受到刑事政策的影响,试图以这样的教义学理论反过来控制刑事政策的边界,显然期望值太高。其三,来自存在结构或事物本质的制约也缺乏坚硬的牙齿。如批评者指出的,事物的本质本身不具有可测度性,它在本体论上难以界定,即使通过将之改造为事物的内在规定性,得出法律必须适应社会内在固定结构的结论,其在控制评价主体的主观任意性方面意义也较为有限。50基于此,应当考虑引入实体性的宪法审查作为外在的制约机制。

  刑事政策上对犯罪控制与预防的目的性追求,应当受制于更高的或者至少同样重要的其他价值目标。也即追求与实现刑事政策的目标存在一定的边界,并非所有看起来符合目的的东西都是合理的,它要受罪责原则、法治国原则与人道主义原则的制约。51随着刑法体系的日益功能化,从来还没有哪个时代像今天一样,如此迫在眉睫地需要引入实体层面的合宪性审查。按德沃金所构想的框架,这实际上体现的是原则对政策与规则的规制。在法律体系中,与政策、规则这两种要素相比,原则才具有终局性的约束力:原则对政策具有制约作用,同时原则控制着规则的解释与适用。这主要是由于,原则“反映和表达了法律制度的潜在价值和传统:在某种意义上,也就是它潜在的政治哲学。宪法原则和支撑私法基本结构的各项原则都表现出这种特征”。52因此,在思考刑法体系的范式转型问题时,应当重视原则的制约作用,尤其是要自觉地将相关的思考置于宪法的笼罩之下,防止对刑法的功能化追求溢出宪法的边界。由于原则的背后潜藏的是权利,重视原则的制约作用,其实也就是重视基本人权的制约作用。

  承认宪法的基本价值决定对刑法解释具有控制功能并不意味着允许法官对刑法条文是否合宪的问题进行实体性审查。确切地说,它是指法官在对拥有解释空间的规范进行解释和适用时要注意宪法中的基础性决定,注意所谓的基本权利的“辐射作用”与“主导(法院)解释的顾及”,这是一种“基于宪法的解释”。53“基于宪法的解释”是司法者的宪法义务,在适用部门法时,以法官为代表的司法者负有使其解释结论合宪的责任。这也是合宪性推定的合乎逻辑的产物。所谓的合宪性推定,意指司法机关在对立法进行审查与适用时,首先推定相关规定合乎宪法。这种对立法的维护与保全倾向,体现了司法权对立法权的尊重。合宪性推定内在地向司法者∕解释者提出了合宪解释的要求。而合宪解释既对需要审查的法律内容提出了问题,也对审查法律的宪法内容提出了问题;因此,它不仅提出了法律解释的要求,而且提出了宪法解释的要求。54宪法教义学由此而与刑法教义学建立起内在的勾连,这种勾连在表明宪法与刑法之间存在着紧密关联性的同时,体现了法秩序整体性的观念。

  合宪性控制既涉及宪法文本内容本身所施加的制约,也包含作为立宪基础的人民主权、权力分立、法治国等基本原则与精神所施加的制约。由于公民权利与国家权力构成宪法的两大基本范畴,相应地,宪政的两大支柱,除基本权利的保障之外,便是对国家权力的限制。因而,从实体层面来看,对功能主义刑法体系的合宪性控制可以区分为两个维度:一是通过强化基本权利的制约,二是通过依靠比例原则的制约。

  1. 通过强化基本权利的制约

  20世纪中后期以来,立足于基本权利而对刑法进行实体上的合宪性审查已然成为法治国家通行的做法。加拿大于1982年将《加拿大权利与自由宪障》补充到其宪法之中,自此之后,该宪章已经作为对刑法的重要制约而出现。加拿大法院不仅利用该宪章宣布那些导致监禁但不要求证明过错的刑法规定违宪,宣布不要求被告人对被害人的死亡具有主观明知的有关谋杀犯罪的规定违宪;该宪章还被解释为使这样的立法无效,即允许对道德上不自愿的行为施加惩罚的限制性法定抗辩事由的规定。55英国刑法中,在什么行为可以入罪化的标准上,自1998年之后附加了一个新的条件,即不违反欧洲人权公约。据此,其国内刑法法规的有效性必须经受《欧洲人权公约》中相关条款的实体性审查。在德国,除罪刑法定原则明文规定于基本法中之外,责任主义原则也被德国宪法法院认为具有宪法性的地位,可从基本法的人性尊严条款与法治国条款中予以推出。56与此同时,自然正义被认为与基本法紧密联系在一起,甚至作为指导宪法解释的上位准则;它被视为是在倾向于实证主义路径的法律体系中的安全阀,发挥着与英国的衡平法相类似的矫正功能。不止如此,自然正义作为一项解释的指导性原则渗透于德国法之中,它代表着德国法律等级中的最高层级57

  立足于我国的制度语境,宪法对于刑法的制约主要通过司法者的解释过程来实现。司法者虽然没有违宪审查的权力,但有使自己的解释结论合乎宪法价值秩序的法定义务。这就要求其在解释刑法条文时,必须做实体内容合宪与否的考量,尤其要考虑宪法基本权利的制约作用。基本权利不仅是作为主观权利、个人性的权利存在,也是共同体客观秩序的基本要素。58基本权利的这种双重属性决定其构成刑法解释的实质的外在边界。但凡产生削减甚至否定基本权利的效果的解释结论,都将面临重新解释的必要。

  需要指出,基本权利的范围不应限于我国《宪法》第二章明文列举的具体权利,国际条约所认可的其他重要权利,属于未列举的基本权利,可通过《宪法》第33条第3款的人权条款引入我国的宪法框架之中。此外,一些以原则面目出现的规定或要求,也蕴含着基本权利的内容。我国《宪法》第5条第1款规定了法治国原则,由于罪刑法定原则与罪责原则都跟法治国原则存在内在的关联,是后者的体现与折射,故这两个刑法原则也具有宪法性的地位。罪刑法定原则与罪责原则的要求对于国家而言是义务,对公民而言则代表着两项基本权利,即公民享有法无明文规定不为罪和法无明文规定不处罚的权利,以及没有罪责就不应被定罪与处罚的权利。在刑法体系日益功能化的今天,强调罪责原则的制约尤为重要。罪责的严重程度是由行为人人身的内在因素与所造成损害的程度所决定,故罪责要求能够有效地抵制由社会利益决定的预防性需要;同时,通过将刑罚与罪责原则相关联,也可消除这样的伦理性顾虑,即由于追求预防性的目标,个人被当作“实现目的的手段”而使其人性尊严受到损害59

  2. 通过依靠比例原则的制约

  除基本权利的维度外,立足于国家权力的维度,对刑法体系进行实体上的合宪性控制,具有同样重要的意义。在刑法理论中,通过将法益概念宪法化,而主张利用法益论来对国家的刑罚权进行实体性控制的观点具有颇大的影响力。我国宪法学界也有论者表示支持,认为应该构建具有宪法关联性、以基本权利为核心的法益概念,使其兼具解释和批判立法的功能。但笔者认为这种方案并不可行:其一,法益原则或与之对应的危害性原则,即便在德国与英美等法治国家,其宪法地位也未获得普遍的承认。其二,从历史的发展来看,自19世纪末以后,法益论一直承担的是扩张而不是限缩刑罚权的功能。60在当代,基于法益高度抽象化的结果,法益更是结合危险预防与规范效率等纯粹政策性的观点,转而成为证立国家刑罚权扩张的积极论据。61尽管理论上人们期望,法益概念能够同时具备方法论上的解释机能与实体上的可罚性限缩机能,但这种期望从来没有真正实现过。作为一个外在坚实而内在空虚的概念,法益论一直施行的是“表面限缩/实质扩张”的操作技术:“只要透过立法或解释操作,将某些生活利益归属为法益,就取得利用刑罚保护的正当性,可以正当、合理地处罚侵害该利益的行为人,搭配法益保护的大纛,刑法强化行为控制与一般预防的机能。在这个视角下,法益担负的真正任务,其实不是限缩刑罚;相反地,法益毋宁是刑罚‘柔软而正当’扩张过程中的关键因子。”62法益概念无法承担可罚性限缩的机能,不仅源于其实证性,也源于其不确定性和灵活性,源于其历史发展无法提供一个坚实的核心,而缺少这样的核心,就不能期待法益在刑法中起到批判性的作用;一个漫无边际的法益概念是不可能对刑法进行限制的63。法益概念的灵活性以及在方法论上的角色,使之更适合作为刑法体系与外部环境进行沟通的枢纽而存在。刑法体系正是借助于法益概念而对外部环境的信息做出有效的应对,并对之进行符码上的转译,从而实现体系的自我调整与不断更新。这意味着,法益概念其实服务于刑法体系的开放性;无论是否赋予其宪法性的内涵或地位,它都不适于作为合宪性控制的工具。退一步说,即使承认法益论的规范性批判功能并非全然出于虚构,则充其量它只是“在形式上使这种批判成为可能—或者至少使之更加容易。法益论象征着这么一种信念,如果刑法希望被认为是合法的,希望得到服从,而且希望是合乎目的的,那么刑法就要受到限制,只能在限定范围内发挥作用”。64其意义也仅限于此。任何试图让其承担实体上的规范性批判功能的努力,对于法益概念都是一种不可承受之重。

  立足于国家权力的维度,更适合作为对刑法体系进行合宪性控制的制度工具是比例原则。比例原则是指在审查对基本权利进行限制的立法规定时,必须在立法所追求的目的与限制的手段之间进行衡量。它包括四个步骤:65(1)目的正当性的审查,要求限制基本权利的法律必须是为追求正当的目的。66(2)适当性原则的审查,要求法律所采用的限制基本权利的手段,必须能够促成其所追求目的的实现。(3)必要性原则的审查,要求限制的手段必须选择最温和的手段,即对被限制对象的干预最小、带来负担最少的手段。(4)狭义比例原则的审查,要求将被立法者设为目标的利益,与基本权利主体所受损害进行衡量。运用比例原则对功能论的体系进行控制,其中心要求在于,预防目的的内容本身必须合理,同时应将对预防目的的追求限制在适当、必要且不过度的手段的范围之内。由于预防代表的是秩序性的利益,依据比例原则对刑法体系的功能化或预防因素进行控制,本质上涉及的是功利主义(或工具主义)刑法观的限度问题。

  那么,如何将比例原则的相关要求运用于刑法领域之内?笔者认为,(1)比例原则中的目的正当性要求,应考虑与刑法中的目的解释相结合,用于限制对刑法规范的保护目的的解读。在界定具体罪刑法条所保护的法益时,需着眼于追求宪法所认可的正当目标而展开。(2)比例原则中的适当性要求,可用于对缺乏实效的入罪化现象进行批判。刑法中的象征性立法便属于此类现象。运用刑法手段来打击组织卖淫与容留卖淫等行为,能否促成立法所追求目的的实现存在疑问就此而言,适当性要求可作为立法论上支持对此类行为做非罪化处理的有力依据。(3)将刑法中代表谦抑性要求的最后手段性原则与补充性原则和比例原则中的必要性要求相整合,可为不当扩张处罚范围的做法提供批判性的宪法武器。我国刑法对风化类行为的大量入罪化,便存在违反必要性要求的嫌疑。相应地,无论在立法论还是解释论上,都面临如何限缩处罚范围的问题。必要性要求可作为指导原则发挥相应的作用,为立法修改或解释论上的限缩提供论证的理由与依据。(4)将刑法中罪刑相适应原则的基本内容与狭义比例原则的要求相关联,以实现对罪刑关系配置的宪法性规制,并为以刑制罪的解释论原理找到宪法上的依据。由于狭义比例原则内在地包含罪刑相适应的要求,这使其能发挥重要作用。一方面,它能对罪刑关系配置进行必要的规制。我国现有立法对某些犯罪,如风化类犯罪与盗窃罪等传统的财产犯罪配置了过于严厉的法定刑,导致刑罚结构的内在失衡。对此,狭义比例原则可作为批判立法上罪刑关系失衡现象的有力武器。同时,它也要求在刑法适用中,司法者应尽量减缓或消除罪刑失衡带来的冲击。对于风化类犯罪与传统财产犯罪中存在的罪刑失衡,在立法修改之前,作为权宜性的措施,或可考虑通过扩大坦白的成立范围,借助于对从轻处罚或减轻处罚规定的适用,实现罪刑的均衡。另一方面,狭义比例原则可作为以刑制罪的解释论原理的宪法性根据。以刑制罪指的是相关法条规定的法定刑的严厉程度,反过来会制约犯罪成立要件的解释。这一原理可由罪刑相适应的原则中推断得出,后者作为解释论上应予遵循的原则,具有指导构成要件解释的作用。鉴于狭义比例原则与罪刑相适应原则具有重合的一面,它完全可作为以刑制罪原理的宪法性根据。立足于合宪性控制的前述两个维度来检视我国各类刑事政策,可得出三个结论:

  第一,有些刑事政策因无法通过合宪性审查而应予否弃。比如,区分敌我矛盾与人民内部矛盾的刑事政策,按其原意,敌我矛盾要求运用专政手段来解决,而人民内部矛盾则主要采用教育说服的方式。从合宪性的角度而言,只要是运用刑罚手段进行处罚,就必须严格遵照刑法的规定定罪量刑。即便是通常被归入敌我矛盾范畴的危害国家安全犯罪,也不允许法外定罪与处罚。再如,严打时期施行的从重从快与从重从严的刑事政策,往往在实体层面对相关被告人处以较平时更为严厉的刑罚,同时,在程序层面其诉讼性权利也受到相当程度的削弱或剥夺,这种政策也严重背离法治国原则的要求。

  第二,对有些刑事政策的内容必须重新理解与界定。比如,坦白从宽、抗拒从严。按传统的理解,“从宽”包括从轻、减轻处罚或者免除处罚,也包括宣告缓刑。所谓的“从严”,除法律另有规定外,一般是从重处罚。67传统上对于“从宽”与“从严”的理解,显然是相对于基准刑的从宽与从严。如今若是再这样理解,不仅违背刑法中的相关规定,也有违法治国的基本立场。我国《刑法》第67条规定,自首与坦白视情形可以从轻处罚或减轻处罚。但如果被告人拒不交代,也不应得出从重处罚的结论:(1)刑法上并无相应的规定,对拒不交代的被告人从重处罚缺乏法律根据;(2)根据无罪推定原则,被告人并无自证其罪的义务,因此,“从严”应理解为不是相对于基准刑的从重处罚,而只是意味着不从宽。再以宽严相济的刑事政策为例,从合乎宪法的价值秩序的角度,其中的“严”既不能按严打中“从严”的内容来理解,也不能照搬传统上对“抗拒从严”中“从严”的解释。应当认为,所谓的宽严相济,是根据犯罪的严重程度与犯罪人的人身危险性的程度不同,对不同类型的犯罪与犯罪人进行区别对待;这种区别对待必须存在相应的法律依据,不允许法外从严或从宽。

  第三,在推行有些刑事政策时必须秉持节制的立场。比如,重刑主义的刑事政策表面看来并不与宪法中的规定或原则相抵触,但立足于宪法的基本价值秩序,应认为一味地坚持重刑主义会影响刑法根本任务的实现;不利于恢复因犯罪而带来的人际冲突与社会冲突,反而可能制造更多的犯罪,从而侵扰国民正常的生活安宁。基于此,对重刑主义的刑事政策应保持必要的节制,防止对其的追求与宪法的基本价值秩序相冲突。

  结语

  我国传统的刑事政策与刑法理论的研究,一直未能获得真正意义上的理论推进,这与对刑事政策概念的理解一直陷于旧有的窠臼有关。只有将刑事政策改造为方法论意义上的合目的性,与刑法教义学理论的发展相结合,才有可能走出先前的死胡同,真正对刑法理论的建构起到引导作用。本文将这种经反思重构后的体系称为功能主义体系。功能主义体系不仅旨在提升体系的应变能力,也强调体系本身对外部激扰的反思性控制。它既不同于实质刑法观的立场,也区别于日本刑法理论中的机能主义。后两者由于过于注重外部环境对刑法体系的单向作用的影响,往往偏好于问题型的思考,在使体系具有强大的回应能力的同时,也易于冲击体系的自主性。一个仅具备自主性而缺乏对外部环境适应能力的刑法体系,固然无法适应大型复杂社会的治理需求;而一个只注重应变性的实质化的刑法体系,也必然走向规则之治的反面,从而使法律丧失基本的功能。因此,本文主张的功能主义乃是一种反思性的、强调自我控制的功能主义。

  在刑法教义学理论的发展中,需要特别警惕以合乎刑事政策的目标为名,通过推行实质性思考而全方位突破自由保障制约的做法。刑法的功能化往往体现为刑法的刑事政策化。作为刑法与政治之间的桥梁,刑事政策发挥着将政治层面的要求与呼声传递给刑法教义学体系的功能。基于此,一方面,刑法教义学若想保持生命力,就必然需要对来自刑事政策的信息保持开放;另一方面,它应当也只能按照自己的运作逻辑来认知与吸纳这些信息。在刑法体系走向功能化的今天,如何发展一种合理而有效的控制机制,为刑事政策构筑一道“不可逾越的藩篱”,以防止功能化所固有的内在危险,注定成为这个时代刑法学者无从回避的使命。

  注释

  [1]刘涛:《法教义学的危机?——系统理论的解读》,载《法学家》2016年第5期,第170页。

  [2]参见[德]尤里乌斯·冯·基尔希曼:《作为科学的法学的无价值性》,赵阳译,商务印书馆2016年版,第15-21页。

  [3]参见高鸿钧:《法学研究的大视野——社会理论之法》,载高鸿钧、马剑银编:《社会理论之法:解读与评析》,清华大学出版社2006年版,第2页(导言)。

  [4]除非特别说明,本文在相同意义上使用刑法体系与刑法教义学体系这两个概念。

  [5]参见[德]克劳斯·罗克辛:《刑事政策与刑法体系》,蔡桂生译,中国人民大学出版社2011年版,第6-7页。

  [6]参见[德]许迺曼:《刑法体系与刑事政策》,载许玉秀、陈志辉合编:《不移不惑献身法与正义:许逎曼教授六秩寿辰》,新学林出版股份有限公司2006年版,第45页。

  [7]该书中文版参见前注(5),克劳斯·罗克辛书。

  [8] Vgl. Roxin, Strafrecht Allgemeiner Teil, Band I, 4. Aufl., 2006,§7 Rn. 28ff.

  [9] Vgl. Roxin (Fn.8), Rn.50.

  [10]参见陈金钊:《开放“法律体系”的方法论意义》,载《国家检察官学院学报》2018年第3期,第62-63页。

  [11]参见周折:《刑事政策视野中的刑法目的解释》,载《中外法学》2007年第4期,第453页。

  [12] Niklas Luhmann, The Unity of Legal System, in Autopoietic law—A new approach to law and society, Gunther Teubner eds.,Berlin:Walter de Gruyter, 1987, p. 20.

  [13]陆宇峰:《“自创生”系统论法学——一种理解现代法律的新思路》,载《政法论坛》2014年第4期,第155页。

  [14]参见周婧:《封闭与开放的法律系统如何可能?》,载《社会学研究》2009年第5期,第220页。

  [15]参见鲁楠、陆宇峰:《卢曼社会系统论中的法律自治》,载《清华法学》2008年第2期,第57-60页。

  [16] Vgl. Otto, Strafwürdigkeit und Strafbedürftigkeit als Eigenständige Deliktskategorien?Überlegungen zum Deliktsaufbau,Schröder-GS, 1978, S.54, 56.

  [17] Vgl. Otto(Fn.16), S.68.

  [18] See Wolfgang Naucke, An Insider’s Perspective on the Significance of the German Criminal Theory’s General System for Analyzing Criminal Acts, Brigham Young University Law Review 317-320 (1984).

  [19]参见许玉秀:《当代刑法思潮》,中国民主法制出版社2005年版,第89页。

  [20]参见前注(19),许玉秀书,第90页。

  [21]参见前注(5),克劳斯·罗克辛书,第70-76页。

  [22] Vgl.Ernst-Joachim Lampe, Zur funktionalen Begründung des Verbrechenssystems, Roxin-FS, 2001, S.58ff.

  [23] Vgl. Jakobs, Schuld und Prävention, 1976, S.8-9.

  [24] See Jakobs,Imputation in Criminal Law and the Conditions for Norm Validity, 7 Buffalo Criminal Law Review 491, 495 (2004).

  [25]Jakobs的这种观点,Lampe评论道:Jakobs恰当地质疑了传统的观点,即不法与罪责是否实际上能够以“无目的的”方式来理解;但他从中得出了错误的推论,即不法与罪责只允许以合目的的方式来理解。Vgl. Ernst-Joachim Lampe,Zur funktionalen Begründung des Verbrechenssystems, Roxin-FS, 2001, S.60.

  [26] Vgl. Ernst-Joachim Lampe (Fn.22),S.47.

  [27]参见冯军:《刑法教义学的立场与方法》,载《中外法学》2014年第1期,第181-183页。

  [28]陈兴良:《刑法教义学与刑事政策的关系:从李斯特鸿沟到罗克辛贯通》,载《中外法学》2013年第5期,第1005页。

  [29]参见前注(28),陈兴良文,第1000-1001页。

  [30][美]诺内特、塞尔兹尼克:《转变中的法律与社会》,张志铭译,中国政法大学出版社1994年版,第120页。

  [31][德]弗朗茨·维亚克尔:《近代私法史》(下),陈爱娥、黄建辉译,上海三联书店2006年版,第556页。

  [32]参见古承宗:《风险社会与现代刑法的象征性》,载《科技法学评论》2013年第1期,第118页。

  [33]参见白建军:《关系犯罪学》(第2版),中国人民大学出版社2009年版,第406页。

  [34]参见高鸿钧:《德沃金法律理论评析》,载《清华法学》2015年第2期,第133-134页。

  [35]参见雷磊:《融贯性与法律体系的建构》,载《法学家》2012年第2期,第6-7页。

  [36]参见[美]罗纳德·德沃金:《法律帝国》,许杨勇译,上海三联书店2016年版,第40-42页。

  [37]参见[德]卡尔·拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆2004年版,第6-12页。

  [38]参见[德]许迺曼:《千禧年后的德国刑法学》,葛祥林译,载许玉秀、陈志辉合编:《不移不惑献身法与正义——许迺曼教授刑事法论文选辑》,台湾新学林出版股份有限公司2006年版,第167页。

  [39]参见[德]沃斯·金德豪伊泽尔:《适应与自主之间的德国刑法教义学——用教义学来控制刑事政策的边界?》,蔡桂生译,载《国家检察官学院学报》2010年第5期,第148页。

  [40] Vgl. Roxin (Fn.8),§5, Rn.28.

  [41][德]伯恩·魏德士:《法理学》,丁小春、吴越译,法律出版社2003年版,第164、291-292页。

  [42][德]英格博格·普珀:《法律思维小学堂》,蔡圣伟译,北京大学出版社2011年版,第79页。

  [43]参见刘飞:《宪法解释的规则综合模式与结果取向》,载《中国法学》2011年第2期,第73-76页。

  [44]参见前注(42),英格博格·普珀书,第69-70页。

  [45]参见前注(37),卡尔·拉伦茨书,第211-212页。

  [46]前注(41),伯恩·魏德士书,第391页。

  [47]王彬:《法律适用的诠释学模式及其反思》,载《中南大学学报(社会科学版)》2011年第6期,第80页。

  [48]杜宇:《刑事政策与刑法的目的解释》,载《法学论丛》2013年第6期,第80页。

  [49]参见[德]许迺曼:《作为学术的刑法释义学》,吕理翔译,载许玉秀、陈志辉合编:《不移不惑献身法与正义:许逎曼教授六秩寿辰》,新学林出版股份有限公司2006年版,第148-149页。

  [50]参见王彬:《再论法学对哲学诠释学的继受》,载《法学论坛》2012年第5期,第74-75页;前引(47),王彬文,第81页。

  [51]参见[德]耶塞克、魏根特:《德国刑法教科书》,徐久生译,中国法制出版社2001年版,第29-36页。

  [52][英]罗杰·科特瑞尔:《法理学的政治分析:法律哲学批判导论》,张笑宇译,北京大学出版社2013年版,第173页。

  [53][德]克劳斯·施莱希、斯特凡·科里奥特:《德国联邦宪法法院:地位、程序与裁判》,刘飞译,法律出版社2007年版,第454-455页。

  [54]参见[德]康拉德·黑塞:《联邦德国宪法纲要》,李辉译,商务印书馆2007年版,第59页。

  [55] See Kelvin John Heller&Markus D. Dubber ed., The Handbook of Comparative Criminal Law, Stanford University Press,2011, p.98.

  [56] See Markus D. Dubber&Tatjana Hörnle ed., Criminal Law:A Comparative Approach, Oxford University Press, 2014, p.108.

  [57] See Michael Bohlander, German Criminal Law Principles, Hart Publishing, 2009, p.13.

  [58]参见前注,康拉德·黑塞书,第226页。

  [59] Vgl. Roxin (Fn.8),§3 Rn. 53, 57.

  [60]参见[美]马库斯·德克·达博:《积极的一般预防与法益理论》,载《刑事法评论》(第21卷),北京大学出版社2007年版,第457页。

  [61]参见前注(32),古承宗文,第141页。

  [62]许恒达:《法益保护与行为刑法》,元照出版有限公司2016年版,第9-10页。

  [63]参见前注,马库斯·德克·达博书,第457-458页。

  [64]参见前注,马库斯·德克·达博书,第464页。

  [65]参见谢立斌:《药房判决》,载张翔主编:《德国宪法案例选释:基本权利总论》(第1辑),法律出版社2012年版,第66 页。

  [66]晚近以来国内外的宪法理论尤其是司法实务日益倾向于认为,比例原则在规范结构上应包含目的正当性的要求。参见刘权:《目的正当性与比例原则的重构》,载《中国法学》2014年第4期,第135-143页。

  [67]参见肖扬主编:《中国刑事政策和策略问题》,法律出版社1996年版,第244页。