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车浩:刑事政策的精准化:通过犯罪学抵达刑法适用 ——以疫期犯罪的刑法应对为中心

发布日期:2020-04-05  发表于:《法学》2020年第3期  著者:车浩  浏览次数:
刑事政策研究应当放弃大而无当的概念演绎,回归到如何结合本土国情合理组织对犯罪的反应这一根本需求上来。在刑事一体化的视野下,运用犯罪学分析犯罪成因,实现刑事政策与其他社会系统的沟通,对症下药地划定宽严范围,精准化地指导刑法适用。本文以疫期犯罪的刑法应对为中心,围绕着编造、传播虚假信息罪、妨害公务罪、诈骗罪和妨害传染病防治罪的犯罪成因和法教义学,探讨宽严相济的刑事政策精准化的实现途径。

       刑事政策的基本目标是合理组织对犯罪的反应。其核心内容至少应当包括:对各类行为应罚性的评估、对犯罪回应和打击的整体态度、刑罚量总体投入的预算、刑罚手段与非刑罚手段的分配、控制和预防犯罪效果的预测和检验,以及划定对特定犯罪的刑罚反应的适当幅度等等。过去,对这种“合理组织对犯罪的反应”的功能,刑事法理论认为主要是体现在立法领域。[1]刑事政策的任务是“担任刑事立法的教师”,这个方向的奠基人是德国学者冯·李斯特。1882年,李斯特在著名的“刑法上的目的思考”的演讲中,确立了划时代的“马堡计划”,将刑事政策定位在“国家与社会据以组织反犯罪斗争的原则的总和”。[2]刑事政策计划的出发点是与犯罪作斗争,主要任务是改革刑法、刑事司法制度和刑罚体系,寻找与犯罪作斗争的方法和途径。自此之后的一百年中,为满足不同时期国家控制犯罪、预防犯罪的需要,德国的刑事政策思想在实践中引导着刑事立法和刑法改革运动的深入开展。

  但是,中国的刑事政策问题,从来没有局限在立法领域。从1950年代的镇压与宽大相结合,到1980年代的严打,再到晚近的宽严相济,中国的各种刑事政策一直在对司法实践发挥着强大的导向功能,深远地影响着刑事司法。这种影响与社会环境的变化密不可分。中国向来有“刑罚世轻世重”的传统,主张刑罚的轻重应当因时而异,甚至因地制宜。例如,从80年代开始施行的严打政策,就是基于对改革开放初期“非常状态”判断。[3]当时的“非常状态”指向犯罪态势骤然严峻的特定社会环境,而严打就成为回应这一特定社会环境的政策手段。所以,严打被认为是“解决非常犯罪问题的非常斗争手段”。[4]由此可见,犯罪的非常性决定了刑事政策的非常性,因而“与常规性的刑事司法是有区别的”。[5]

  新型冠状病毒感染的肺病疫情(以下简称“新冠疫情”)期间的刑事司法,就是一种“非常状态”下的非常规性司法。自2019年年底开始爆发,迄今仍在世界各地持续的新冠疫情,被世界卫生组织认定为国际关注的突发公共卫生事件。新冠疫情对中国社会政治、经济、文化生活各个方面产生了巨大的影响。紧急封城、交通阻断、停工停业、恐慌蔓延……毫不夸张地说,面对这一公共卫生领域的突发事件,中国社会在整体上处于一个“非常状态”。尽管这个特殊时期终将过去,但它留给人们的遗产,却不应被轻易遗忘。其中,值得反思和总结的对象,就包括了刑事司法领域的作为。这一时期的司法实践,显示出不同于常规性司法之处,随着疫情相关的各种司法解释和司法文件的出台,以及最高司法机关密集推出一系列涉疫情犯罪的典型案例,支配司法运行的刑事政策的基本面貌及其问题,正在逐渐清晰地浮出水面。

  对学术研究来说,这是一个观察刑事政策如何应时而动的极佳样本,它充分显露出当前中国刑事政策的运行逻辑,同时也是重新理解刑事政策与刑法适用的关系的理论契机。当下刑事政策的制定者对刑法任务的理解,往往过分地局限于刑事惩罚本身的视野,不是将犯罪置于整个社会时代背景之下去探究成因,而是忽略外部环境对犯罪行为的影响,基于古典刑法理论的简单模型,把犯罪人视作意志完全自由的个体予以归责,相应地,也当作可威慑的客体或可利用的工具加以惩戒。这势必会导致把消极的一般预防理解为刑罚的全部目的,并在此意义上,通过各类司法文件来调整刑事政策的宽严。这种做法,消解了刑事政策的基本价值,即它本应是一门“观察的科学”与“组织反犯罪斗争的艺术或战略”(马克·安塞尔)。但遗憾的是,学界也未能对实践给予足够的关注、批判和指导。近年来国内学界关于刑事政策的研究出现了某种虚假繁荣,在这一本应最贴近实践的领域中,出现了悬空漂浮的概念演绎和自我繁殖,学者汲汲于在剪裁拼凑国外理论的基础上构建大词语系,却对具体的司法实务充耳不闻也殊少助益。

  如何挤掉大而无当的学术泡沫,切实关注和促进宽严相济的刑事政策的实践合理性,是理论研究者不能回避的命题。为此,应当提倡一种以犯罪学考察为基础和根据进行宽严分配的刑事政策研究。通过探究不同犯罪的原因,开出当宽或当严的政策药方,对症下药地分配国家的刑罚资源。借助犯罪学沟通刑事政策与其他社会体系,能够赋予刑事政策的“宽”与“严”以决策依据和实体内容,避免“惩罚必要性”和“目的性”等概念空洞恣意的滥用。以此为基础的刑事政策,才能准确阐明区别对待和轻重有别的理由,科学地指引针对不同犯罪的刑法解释和适用,最终完成合理组织对犯罪的反应的任务。这就是在刑事一体化视野中,犯罪学、刑事政策与刑法体系之间的理想关系。

  本文将以新冠疫情期间的刑法应对为中心,围绕着编造、故意传播虚假信息罪、妨害公务罪、诈骗罪和妨害传染病防治罪的犯罪成因和法教义学,基于回归本土、面向实务的研究立场,提倡一种通过犯罪学抵达刑法适用的精准化的刑事政策研究。

  一、作为突发事件的新冠疫情与司法机关的应对

  根据《突发事件应对法》的定义,突发事件是指突然发生,造成或者可能造成严重社会危害,需要采取应急处置措施予以应对的自然灾害、事故灾难、公共卫生事件和社会安全事件。根据发生过程、性质和机理,突发事件分为四类,公共卫生事件是其中之一,传染病疫情就是一种典型的公共卫生事件。总体来看,突发事件的社会风险特征明显有别于一般的社会事件,主要体现在以下两个方面。

  一方面,公众普遍缺乏准确认知和心理准备,容易陷入恐慌或者漠视的两个极端。突发事件从预兆、萌芽,到发生、发展,到最后形成高峰,整个蔓延速度非常快。从认识能力和信息掌握上,由于突发事件的发生与人们的意识之间存在严重脱节,公众和媒体都有一段认识空白,因而整个社会对突发事件的相关信息处于短缺状态。[6]本次新冠疫情的突然出现,无论是个人还是社会群体,基本上都没有思想准备与心理准备。认识和心理两方面因素决定了人们较难迅速判断及做出正确的反应,要么在心理上产生恐慌,要么轻视甚至漠视事态的严重性。从疫情出现后各方的反应来看,包括一些涉及虚假信息或者抗拒防疫措施的行为的出现,都与这样的心态有密切关系。

  另一方面,爆发点和裂变度具有偶然性,公众对事件波及自身的几率存在侥幸心理。突发事件发生的地点和时间是带有一定偶然性的随机现象。本次新冠疫情就属于突然爆发,尽管在此之前有某些征兆,但爆发点似乎无规律可循。在征兆出现当时,后续的疫情大爆发的具体时间、实际规模、具体形态和影响深度,都是难以完全准确预测的。这就导致人们一时难以把握疫情的发展方向,对其性质和猛烈程度也难以做出客观的判断。一些应对疫情措施的延迟或失误,以及个体面对疫情时的反应,也与这一突发事件的特点有关。

  在突发事件的压力下,正常运行的社会秩序会面临不同于往日的挑战,其中包括大量越轨行为的涌现。这些越轨行为触犯了社会中的各种规范准则,并导致了负面的社会反应。[7]越轨行为包括大量的异常行为、不当行为、不道德行为和反社会行为。[8]其中,违反刑法规范的犯罪行为,是最严重的越轨行为。刑法规范是整个社会规范系统中的一部分,在把守边界和底线方面发挥至关重要的作用。在社会各个子系统中,刑事司法系统对背离规范期待的行为往往以最激烈的方式回应,发挥着巩固维系行为期待的功能。在此次疫情期间,面对各类违法犯罪行为,基层司法机关和最高司法机关都有积极作为的表现。

  首先,疫情期间发布了多个司法指导文件,包括《关于做好新型冠状病毒肺炎疫情防控期间保障医务人员安全维护良好医疗秩序的通知》《关于依法惩治妨害新型冠状病毒感染肺炎疫情防控违法犯罪的意见》《关于政法机关依法保障疫情防控期间复工复产的意见》和《依法惩治妨害国境卫生检疫违法犯罪的意见》等等。其次,两高分别发布了依法惩处妨害疫情防控犯罪典型案例。最高人民法院发布了一批10个案例,最高人民检察院发布了六批数十个案例。最后,基层司法机关办案量较大。根据最高检公布的数据,新冠肺炎疫情发生以来,截止到2月18日,全国检察机关共介入侦查引导取证涉疫情刑事犯罪2692件3722人。其中,受理审查逮捕603件729人,审查批准逮捕498件598人;受理审查起诉323件409人,审查提起公诉238件290人。[9]截止到3月8日,全国检察机关依法提起公诉的涉新冠肺炎疫情案件人数已经超过1000人,检察机关介入公安立案侦查的案件已经达到6000余件8000余人。[10]

  根据上述三个方面的工作,大致可以勾勒出疫情期间刑事政策的基本轮廓和主要内容。以此为基础和素材,笔者主张朝着“刑事政策精准化”的方向展开研究。它主要包括以下四个要点。第一,整体的刑事政策必须充分考虑到社会环境的变动。作为突发事件的疫情给整个社会环境带来剧烈影响,应当在这一影响的背景下来考虑如何应对犯罪的问题。第二,具体的犯罪类型需要具体的刑事政策。不应止步于对所有犯罪都表述为从严、从宽或者宽严相济,而是应当针对具体犯罪类型确立细化、有差异性的刑事政策。第三,刑事政策的制定首先要倚重犯罪学。应当先从具体犯罪类型的发生机理入手,寻找犯罪学上的解释,辨析疫情期间的犯罪行为,与正常社会秩序下出现的同类犯罪之间在成因上的差异。第四,通过犯罪学抵达具体的刑法适用。在借助犯罪学理论和数据分析犯罪成因的基础上,划定不同犯罪的刑事政策的宽严尺度,最后依靠法教义学的操作,指引个罪的解释和适用。接下来,就按照这一理念和方法,对编造、故意传播虚假信息罪、妨害公务罪、诈骗罪和妨害传染病防治罪进行讨论。

  二、编造、故意传播虚假信息罪:犯罪学考察、政策导向与刑法适用

  新冠疫情期间社会上出现的大量“谣言”,在法律上表述为“虚假信息”。疫情期间虚假信息泛滥,迫切需要确立适当的刑事政策,划明对涉疫情虚假信息的打击策略,据以指导刑法的适用。两高两部联合印发的《关于依法惩治妨害新型冠状病毒感染肺炎疫情防控违法犯罪的意见》(以下简称《惩治意见》)对此做出了如下指导意见,“依法严惩造谣传谣犯罪。编造虚假的疫情信息,在信息网络或者其他媒体上传播,或者明知是虚假疫情信息,故意在信息网络或者其他媒体上传播,严重扰乱社会秩序的,依照刑法第二百九十一条之一第二款的规定,以编造、故意传播虚假信息罪定罪处罚。……对虚假疫情信息案件,要依法、精准、恰当处置。对恶意编造虚假疫情信息,制造社会恐慌,挑动社会情绪,扰乱公共秩序,特别是恶意攻击党和政府,借机煽动颠覆国家政权、推翻社会主义制度的,要依法严惩。对于因轻信而传播虚假信息,危害不大的,不以犯罪论处。”上述司法解释的规定,涉及到宽严不同的打击落点,可以视作疫情期间针对虚假信息犯罪的整体方针,但限于文件形式,这一规定仍嫌宽泛,未能详细说明根据,对此,应当从疫情期间造谣传谣行为的发生机理入手,进一步阐明更为合理和精准的刑事政策内容。

  (一)从失范理论看谣言犯罪:信息公开的制度手段不能满足安全目标

  上文提到,新冠疫情作为突发事件,从萌芽到发展到形成高峰,整个蔓延速度非常快。其发生与人们的意识之间存在严重脱节,公众对此普遍缺乏准确认知和心理准备,极容易陷入恐慌,形成巨大的不安全感。值得注意的是,在中国社会近年的发展过程中,社会治安整体形势较为稳定,安全指标被认为是与经济发展GDP指标同等重要的参数。对于普通老百姓而言,也常常把安全感放在自我感受社会制度优越性的有力论证。可以说,安全感已经成为一项值得追求的社会文化目标。这里就涉及到美国犯罪学家默顿提出的失范理论。

  根据默顿的社会失范理论,社会越轨行为是社会文化目标与制度化手段之间矛盾的产物。每个社会都包括了各种文化目标,以及如何达到这些目标的制度性手段(规范)。这两个维度通常来说是和谐的,因此社会成员往往通过遵从一些社会规定的手段来实现那些文化目标,或者至少有达到目标的希望。当社会过多地强调目标,或者缺乏实现目标的手段,都会导致目标和手段之间的不和谐,也就会出现失范。[11]这种失范理论又被称作紧张理论,即认为是目标的压力和达不到目标的挫折导致了犯罪。需求与期望所得之间的落差,产生了紧张。处于社会结构性紧张中的个人会感受到挫折,这种挫折感会导致他们行为越轨。[12]

  新冠肺炎病毒的传播,给安全感这一文化目标的实现带来了极大的冲击。特别是在开始阶段,死亡病例和传染现象的出现,形成了对生命安全的重大威胁,但公众对其情况又不甚了解,在这种情况下,必然会造成安全感减弱甚至流失。此时,如果疫情的情况能够及时公开,让公众知情并做好有效防范,公众的恐慌和疑虑就会通过这种制度手段得到缓解,可以重获或巩固安全感。但是,在开始阶段,地方政府中出现了延迟反应甚至瞒报的情况,代表政府声音的主流媒体发声迟缓,使得社会成员处在一种越是无知越是恐慌的状态。此时,就会出现失范理论所说的情形,即社会作为一个文化体系为每一个社会成员规定了目标,但是社会在结构安排上并没有为每一个人提供到达上述目标的合法手段,即社会的特征并不一定能为每一个成员都提供条件以达到目标。[13]当突发事件来临时,在政府没有全面、及时地向所有人公布疫情信息的情况下,就会在社会各阶层中出现对疫情信息获取和掌握能力的差异。每个人的了解到的信息多寡差异极大,掌握越少者,越容易出现安全感的缺失。于是,在社会为人们提出的安全感目标与达到目标的信息公开的制度手段不配套、不统一时,就开始出现了用其他手段去追求目标的越轨行为。

  微博、微信等一系列社交媒体的出现,让公众的信息来源更加多元化,也为安全感流失的人们提供了更多的追求和传播信息的手段和渠道,个体的声音也通过互联网而无限放大。同时,这种自媒体的流行,脱离了以往传统的纸媒和官媒发布信息时对真伪的把控,在技术层面上为虚假信息的流行和泛滥供应了温床。于是,一方面是公众面对病毒威胁陷入恐慌,而政府在信息公开方面又出现了延迟或失误,未能及时有效地实现人们迫切需要的安全感目标,这就出现了制度手段与安全目标之间的落差。另一方面,在官方的制度手段不足以实现目标的情况下,借助自媒体和移动互联网等平台,人们进行某种信息自救,而这种自救手段又缺乏甄别信息真伪的能力。于是在此过程中,各种流言甚至谣言必然会“应运而生”。例如,行为人发布、传播诸如“开窗通风会传播新型冠状病毒”“宠物会传播新冠病毒”“中国被列为疫区国三年后解除”“吃某某中药可防御新冠病毒”“香油滴鼻可阻断传染”“洗热水澡可杀死新型冠状病毒”“封城封路应赶快囤货”等等信息。整体上来说,此类信息占了疫情期间虚假信息的绝大部分,基本上都和病毒种类、传播途径、民间防疫方法等有关。[14]

  (二)以犯罪学为基础的刑事政策:根据信息类型和行为类型划定宽严

  上述犯罪成因表明,疫情期间的谣言有两方面的显著特点。一方面,谣言是伴随着人们恐慌情绪的蔓延而出现的。人们传播信息的动机,主要是基于恐慌下的自救心理,同时提醒亲友或其他人。尤其在疫情初期,新闻不断报道出来的都是确诊和疑似数量每天大量攀升,这会使普通人对新冠疫情越来越敏感甚至产生心理恐惧。此时通过传播和相信与疫情相关的信息,能够起到自我安慰、释放压力的效果。另一方面,绝大部分信息的发布者和传播者都是普通公民,缺乏获取第一手信息的渠道和专业判断能力,难以自信地面对突如其来的疫情进行防范和自我保护。而此类信息通常比较简单,为不理解的事情提供了更广泛的解释,于是,在“宁可信其有不可信其无”“防着总比不防强”的心理支配下,出于保护机制,宁愿“自欺欺人”地相信和期待此类信息为真,能够起到保护自己和亲友的作用。

  根据对犯罪成因的分析,针对虚假信息类犯罪,刑事政策上的区别对待和轻重有别,应具体表现在以下几点。

  第一,区分编造行为与传播行为,对传播行为整体上从宽处理。《刑法》291条之一将编造虚假信息与传播虚假信息并列规定,适用同样的法定刑。但是,从疫情期间的虚假信息的成因来看,绝大多数人传播信息的意图,是基于安全感流失的恐慌心理,以及在信息资源不足时进行自救。而这又归结于政府信息公开的制度手段不足,无法满足公众对于安全感目标的渴求。只要认可公众追求安全感这一目标的可欲性和正当性,就必须承认,正是由于制度手段与安全目标之间出现落差,迫使个人进行信息自救才导致谣言传播。在这种情况下,要想遏制和预防此类谣言的传播,最根本也最有效的方式就是补足这一落差,由政府部门等权威机构充分及时地供应全面、准确的信息,解决信息不对称的问题。而通过刑事手段打击传播行为,不可能对信息供应量有任何改变,不能对犯罪成因发生实质性影响,这样一来,就既起不到一般预防的效果,也起不到特殊预防的效果,甚至就行为人的可谴责性来看,其罪责程度也是相当之低。因此,一般的涉疫情的虚假信息传播行为,在刑事政策上应当作为从宽对象,甚至在整体上排除在惩罚视野之外。这也就是《惩治意见》中规定的,“对于因轻信而传播虚假信息,危害不大的,不以犯罪论处。”

  第二,对于编造没有任何事实基础又可能引起恐慌风险的虚假信息的行为,应当在刑事政策上从严打击。此类行为不能落在失范理论所解释的框架内,并不是因为信息供应不足、难以获得安全感而实行信息自救,也不能通过其他的犯罪学理论在犯罪成因上得到某种特殊的谅解。相反,在疫情期间凭空捏造可能引起其他人恐慌的虚假信息,无论对信息接收者,还是整个疫情防控工作都具有较大的伤害性。例如,在最高人民检察院公布的第二批妨害新冠肺炎疫情防控犯罪典型案例中,有这样一例。

  犯罪嫌疑人赵某某系无业人员,自2018年开始购置警用装备,并多次在社交平台发布其穿戴警用装备的视频冒充警察。2020年1月26日,赵某某为满足虚荣心,扩大网络影响力,将自己身着警服的照片设为微信头像,同时将微信昵称设为“鞍山交警小龙”,并在微信朋友圈发布信息称:“鞍山交警小龙温馨提示大家!今天鞍山市城市公交车全部停运!今晚从半夜12点开始!由我带队在鞍山所有的高速公路口全城封闭!”并且配发了多张警察执勤图片。该条信息发布以后,被多名网友转发至朋友圈和微信群,大量市民向相关部门电话咨询,引发了社会不良影响,影响疫情防控工作的正常秩序。

  在这个案件中,犯罪嫌疑人编造的信息,没有任何事实基础,本人也没有这方面的信息来源,其发布信息不是基于自身的恐慌,也不是由于政府延迟发布而实行信息自救的行为。其行为动机仅仅是为了“满足虚荣心,扩大网络影响力”,在客观上冒充警察身份发布信息增加了虚假信息的可信性和传播度,对防疫秩序造成了严重影响。又如,最高人民法院发布的第一批10个依法惩处妨害疫情防控犯罪典型案例的“刘某某编造、故意传播虚假信息案”,就是行为人编造自己感染新型冠状病毒的虚假信息并在公共场所传播。

  2020年1月24日,被告人刘某某在北京市通州区某小区暂住地内,利用微信号编造其感染新型冠状病毒后到公共场所通过咳嗽方式向他人传播的虚假信息,发送至其另一微信号,并将聊天记录截图后通过微信朋友圈、微信群、QQ群传播,直接覆盖人员共计2700余人,并被其他个人微博转发。北京市通州区人民法院经审理认为,被告人刘某某在疫情防控期间编造虚假疫情信息,在信息网络上传播,严重扰乱社会秩序,其行为构成编造、故意传播虚假信息罪。刘某某如实供述自己的犯罪事实,认罪认罚。据此,于2020年2月28日以编造、故意传播虚假信息罪判处被告人刘某某有期徒刑八个月。

  在犯罪学层面上,上述两个案例都是在明知虚假的情况下凭空捏造,犯罪原因与信息公开的制度手段不能满足安全目标无关,犯罪动机不是由于与政府或他人之间的信息不对称而寻求信息自救,不是为了平息恐慌而是制造恐慌,对此,不能找到任何可归因和归责于其他社会系统疏漏或制度缺陷的理由。因此,在行为符合构成要件的情况下,在符合平均的编造虚假信息罪的打击力度的基础上,考虑到疫情期间的特殊情况,对此类行为应当在刑事政策导向上从严处理。对此,《惩治意见》中规定,“对恶意编造虚假疫情信息,制造社会恐慌,挑动社会情绪,扰乱公共秩序,……要依法严惩。”

  第三,宽容对待专业人士依据专业判断发布或传播的瑕疵信息。一些由医学专业人士发布和传播的与疫情防控有关信息,即使没有得到官方认可或者权威认定,也不能轻易认定为虚假信息。甚至,即便最终通过更深入可靠的研究得出信息不真实的结论,也不宜对医学专业人士发布和传播的疫情信息认定为“虚假信息”或“谣言”。由于信息的流通、采集和上报需要时间,因此在最权威、最准确的官方信息出台之前,一些非官方的、民间角度在某些时候、某些事件中,可能会来得更加及时。此时,专业人士的“吹哨”尤其显示出其意义。李文亮医生等人通过微信等渠道发布“华南水果海鲜市场确诊7例SARS”的信息而被公安机关处罚,就是一个足以让人深刻吸取教训的例子。从一个科学严谨的角度来看,新型肺炎的确不是SARS,将两者等同,确实是发布了不实信息,但是,事实已经证明,新型肺炎与SARS之间具有高度的相似性,其危害性和传染性甚至犹有过之。在这个意义上,不能说信息内容完全虚假,也不能说发布者是毫无根据地捏造。甚至可以认为,“如果社会公众当时听信了这个‘谣言’,并且基于对SARS的恐慌而采取了佩戴口罩、严格消毒、避免再去野生动物市场等措施,这对我们今天更好地防控新型肺炎,可能是一件幸事”。[15]

  来自专业人士的信息也可能是有瑕疵的。但在客观上证明此类信息确属不实之前,往往需要一段时间,刑事司法在这段时间内应当谦抑谨慎。即使最后证明为假,有时候也不能完全排除其中有部分信息可能是有价值的,或者为逼近真实做出了贡献。任何领域中的科学知识的增加和专业上的进步,都要经历一个试错的过程。专业人士发布或传播的信息最后也很有可能被证明是虚假或错误的,但是,通常来说,由于具有相应的专业知识作为判断依据,此类人群发布和传播的信息,比较少是毫无常识和事实基础的,而是多少具有某种合理成分,甚至可能是接近真相之路上必经的认知门槛。如果从一开始就对其采取严厉封锁的态度,让突发事件中因行业知识和工作领域而最有可能接近真相的专业人士噤声,虽然达到了不出现有瑕疵的初始信息的效果,但最终可能会把整个社会引向更加无知的黑暗中。因此,对此类信息,除非有充分证据证明行为人就是凭借专业身份恶意虚构,否则,还是主要通过专业内的辩论和对话来解决,尽量在科学的层面上澄清错误,而在刑事政策上应当采取尽量宽松的态度。

  (三)刑事政策指导下的刑法适用:扰乱秩序与明知虚假

  涉疫情虚假信息犯罪的刑法适用,主要是《刑法》291条之一的规定,“编造虚假的险情、疫情、灾情、警情,在信息网络或者其他媒体上传播,或者明知是上述虚假信息,故意在信息网络或者其他媒体上传播,严重扰乱社会秩序的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制;造成严重后果的,处三年以上七年以下有期徒刑”。对此,应当根据上述刑事政策分配的宽严标准,在罪刑法定原则之下,围绕构成要件展开解释和适用。

  第一,对于编造虚假疫情信息的行为,在紧扣“严重扰乱社会秩序”这一客观危害后果的前提下,从严惩处。在个案中认定是否“严重扰乱社会秩序”,可以参考《意见》所说的“制造社会恐慌,挑动社会情绪”。实践中还出现很多行为人编造并传播涉疫情虚假信息后又自行删除的,对此是否不能一概而论。要综合考虑虚假信息传播面大小、对社会秩序造成的实际影响等,不能简单以是否“自行删除”认定其可能造成的危害。“有的信息很长时间无人转发,也没有人注意;有的敏感信息,被删除前几分钟可能就广泛传播,危害很大。行为人自行及时删除虚假信息,如果没有造成较大社会影响,达不到严重扰乱社会秩序程度的,依法不予刑事追究。”[16]

  第二,对于传播虚假疫情信息的行为,从宽的入口可以着眼于故意的认定。以是否“明知”信息虚假仍故意传播的主观要素为切入点,在主观构成要件的检验上,可以排除绝大部分传播行为。“要充分考虑传播者对有关信息内容认知能力水平,以及传播该虚假信息的具体情形,不能仅以有关信息与客观现实有出入,就认定为故意传播虚假信息而作为犯罪处理。”[17]绝大多数出于恐慌和自救心理而传播谣言者,主观上必是相信所传播信息的真实性,或者至少是抱有一种半信半疑、将信将疑的态度,由此可以否定行为人“明知虚假信息”。

  第三,涉及到医疗行业人士发布或传播的与疫情可控性、爆发时点、易感人群、疫苗研制、有效药物应用等需要专业性评价内容,无论事后证明正确与否,都不应通过刑事手段进行追责。除非有证据证明行为人完全出于扰乱社会秩序的恶意。即,对此类行为人发布的专业信息,可以在主观构成要件的检验上,额外增加“严重扰乱社会秩序”的意图要素的要求,由此提高入罪门槛,避免专业吹哨人噤若寒蝉的悲剧重现,也是为整个社会应对突发事件争取更多的信息来源。

  三、妨害公务罪:犯罪学考察、政策导向与刑法适用

  在疫情期间的司法视野中,出现了一些因防疫措施的特定事由引发的个人与公权力之间对抗的现象。在最高人民检察院发布的前四批典型案例中,有4起案例涉及到非病患(以及非疑似病患)的普通公民抗拒防疫措施的行为,被司法机关以妨害公务罪追诉。按照《惩治意见》的规定,“……以暴力、威胁方法阻碍国家机关工作人员(含在依照法律、法规规定行使国家有关疫情防控行政管理职权的组织中从事公务的人员,在受国家机关委托代表国家机关行使疫情防控职权的组织中从事公务的人员,虽未列入国家机关人员编制但在国家机关中从事疫情防控公务的人员)依法履行为防控疫情而采取的防疫、检疫、强制隔离、隔离治疗等措施的,依照刑法第二百七十七条第一款、第三款的规定,以妨害公务罪定罪处罚。暴力袭击正在依法执行职务的人民警察的,以妨害公务罪定罪,从重处罚。”妨害公务罪是较具有代表性的轻罪类型,司法实践中认定时向来存在很多争议,在疫情防控的大环境下如何处理,需要更加明确的刑事政策指引。

  (一)从冲突理论看妨害公务犯罪:个体自由与公共安全之间的紧张

  如何看待疫情期间大量出现的个人与防疫工作人员之间的冲突现象?对此,借助犯罪学上的冲突理论,或许可以得到更深一层的启发。美国学者塞林最先提出了一种研究“行为规范”的冲突犯罪学理论。行为规范指的是要求特定人在特定环境中以特定行为方式行为的文化规则。在单一社会中,很多行为规范被制定成法律并确实在社会中体现了一致利益。但是在更复杂的社会中,不同的文化群体之间行为规范会存在交迭和矛盾。[18]塞林将发生在两种不同文化之间的冲突称为“基本文化冲突”。[19]每个亚文化都有各自的行为规范。法律将不再体现社会各类行为的一致利益,而仅仅反映主流的行为规范。在塞林之后,沃尔德进一步提出了一种建立在社会互动过程基础上的群体冲突理论。在沃尔德的理论中,社会中的群体或多或少地不断斗争,以维护或促进他们正在进行的互动中和与其他群体竞争中的地位。通过对各种社会群体进行强制的调整,以达到各种均衡力量的相对稳定平衡,这种社会互动过程得以运作,这就被称为社会秩序或社会组织性。因而社会秩序反映的不是这些群体的一致利益,而是对很多群体各种力量和不同利益的强制调整。因此,冲突是社会机能中一种最主要和本质的社会作用过程。[20]

  冲突理论有助于解释某些刑事法律的起源和犯罪类型。这一理论的发展的不同版本,曾经被用来解释与作为社会运动骚扰(包括劳资冲突)的犯罪和堕胎、滥用药物、酗酒以及其他激发争议的犯罪。证明这一理论的最佳证据来源于历史研究。例如,19世纪末20世纪初的禁酒运动,就被看作一个群体对另一个群体的象征性攻击。这些运动主要由那些将喝酒看作是罪孽的虔诚中产阶级、小镇或者乡村的清教徒组成。他们不喜欢城市里贫穷的天主教移民的喝酒行为。对于禁酒运动的提倡者而言,喝酒的人由于具有这些特征而构成了威胁:穷困、天主教徒、居住在城市的移民。因此,对这些喝酒者的打击,便是对他们的贫穷、宗教、移民地位以及城市居住行为的象征性攻击。[21]

  如果说,塞林的冲突理论把很多犯罪看作是文化冲突的结果,那么,沃尔德的冲突理论就是将犯罪视作各种群体的不同利益之间的冲突。而上面禁酒运动的例子,冲突的根源不仅有文化和利益因素,还有宗教上的价值观。由此可见,冲突理论的关键,是提供了一个不同于功能(或共识)视角的冲突视角。前者认为,一种社会制度自有其功能,可以帮助促进社会稳定。[22]但从冲突视角来看,在这些社会制度的背后或底层,存在着各种基于不同文化、利益和价值观的冲突。因此理论的核心在于强调社会交往活动各方的撞击点。

  从这一理论视角出发,有助于更深入理解新冠疫情期间的一些现象和问题。疫情出现后,随着形势日趋严峻,为了最大限度防控疫情,各级政府组织动员了包括居(村)委会、社区工作人员在内的多类人群等落实防控职责。各地也相应出台了各种防范疫情传播的管控措施。具体到个人身上,从最严厉的隔离观察到最轻微的出入测体温戴口罩,各种检查检测的管控要求的全面铺开,发挥了阻击疫情传播的效果,但也空前地限制了人们的行动自由。

  于是,在这里就出现了两种不同的利益、价值和文化。一方面,抗击疫情被比作举国之战,面对人传染人的不可测性,每个人都难以独善其身,都可能是给他人带来传染风险的潜在威胁者,因此,防范住每一个个体才可能获得群体安全的价值理念,成为指导当前中国社会各项防疫措施的总方针。在这一指导思想下,对个体的管控不仅仅是为了个体自身安危,而是为了其他不特定多数人的公共安全,是为了社会的整体利益。这样一种以大局为重可以全民动员的集体主义文化,是中国历史文化传统中根深蒂固的一部分。另一方面,改革开放四十年以来,中国社会在上层建筑领域中取得的成就之一,就是人们逐渐且普遍地具有了主体意识、权利意识和自由观念。这成为中国走向法治社会的关键,因为一个法治社会不可能由毫无主体意识的、逆来顺受的臣民组成,而只能由具有自由观念和规则意识也勇于主张权利的公民建造。一直以来,无论是政治经济改革还是司法改革,在大方向上对此是抱着认可甚至推动的态度,因而多年以来,越来越多的社会事件中出现公民主张个人权利的声音,社会主流文化的内容中也具有了一些虽然程度不高但也在缓慢积累的法治文化的沉淀。

  在全面铺开的防疫措施面前,在基层的具体防疫工作中,上述两种文化和利益之间很容易产生碰撞和冲突。有些人坚信自己没有传播病毒的嫌疑同时也认为自己的安全自我负责,因此对以前各种从未出现过的针对个体的防疫要求不理解甚至排斥,认为这种做法影响到自己的行动自由,而自己作为无过错的公民有权利捍卫自己的自由。但是,这种以追求个体自由和权利的名义,主张自陷风险和自我答责而排斥防疫措施的做法,在疫情时期空前强调的公共安全的价值观面前,可能难以得到认可的辩护空间。这种文化和利益的冲突,最终就体现在两个群体之间的冲突,那就是拒绝配合防疫工作的人群与执行防疫措施的基层执法者之间的对抗,目前绝大部分涉疫情的妨害公务案,都可以在这个大的背景下得到理解。

  (二)以犯罪学为基础的刑事政策:从宽认定缓解社会冲突

  透过犯罪学视角的观察可以看到,防疫工作人员要履行保卫公共安全的责任,而作为防疫对象的普通公民往往更看重个人的行动自由,这种潜在的价值冲突,势必会埋下两个群体之间的冲突风险。“当不同群体的利益、目标可能相互交叠、侵犯、变得有竞争性时,群体之间就会产生相互冲突。群体之间的冲突可以促进和群体成员对各自群体的忠诚。”[23]特别是疫情期间,全民防疫的工作要下沉到最基层,为了强化防疫治理,一些管控的权限就不得不下放到平时没有执法资格的工作人员手上。对于包括一些小区工作人员在内的基层防疫执法人员来说,一方面,由于承担着高负荷的工作量,直面疾病风险,背负巨大压力,因而在遇到不理解不配合的情况时,也很容易陷入焦躁对抗的心理状态,可能会做出一些出格举动。另一方面,绝大多数行使临时执法权的基层工作人员,包括一些物业保安、村干部、志愿者等等,没有执法经验,缺乏规范化执法的培训,在倒查追责的压力下,有时候宁愿做过头也不愿留下“没有到位”、被问责的可能。因此,疫情期间出现了不少执法不文明、不规范甚至是粗暴执法的现象。对此,尽管高层发声强调要“依法防疫”,但是到了基层,各种执法过度的乱象还是屡有发生。

  据人民网报道,“有极个别基层防疫人员任性执法,用粗暴强硬手段对待市民,砸桌子、扇耳光、捆绑训诫,甚至拉到街上游街示众。除此之外,个别地方基层管控措施层层加码,乱索证明、一味设限,未经批准断路堵路、阻断交通。媒体报道合肥某小区住户投诉当地自设土政策,从外地回来的小区住户想进家门要有5个证明;而一名企业负责人跟媒体反映,他所在的城市,员工从城区东部到西部,需要开3种证明才能去办通行证,各级部门还相互推诿,甚至直接不给办。湖北一位村民则吐槽,当地是山区,每户之间相隔数百米,遇到晴天,自家人在门口晒太阳都会被村干部拿着大喇叭斥,让回屋里呆着。[24]

  这些“硬核”过度的防疫手段,看似收获了奇效,但却脱离了依法防疫的轨道。由此导致公信力的下降,反而形成对防疫大局的干扰。在出现这种因过度执法而引发冲突的场合,司法机关必须要特别地谨慎,不能放弃事件前因后果的追查,片面追究抗拒防疫措施一方的责任。还应当通盘考虑的是,这些并不罕见的过度执法的现象,通过媒体曝光或者亲身遭遇后,对于普通公民的心理可能会产生反感甚至排斥防疫检查的影响,从而在面对正常的防疫措施时也会有抵触情绪。因此,制定妨害公务罪的刑事政策时,对这种刺激犯罪的动机也应当给予充分注意。

  在正常的社会秩序下,对妨害公务罪的适用,通常在入罪上较为克制。以A市B区检察院办理妨害公务案的情况为例,2017年1月至2018年6月期间,检察院受理的236件/284人妨害公务罪审查逮捕案件中,对93人作出了不批准逮捕决定,占总人数的32.7%。在检察院受理的209件/232人妨害公务罪审查起诉案件中,对38人作出了不起诉决定,占总人数的16.4%。从处理结果来看,不捕率及不诉率比例较高。这说明司法实践中对妨害公务罪的追诉和定罪向来较为谨慎。那么,在疫情期间,又应当如何为妨害公务罪确立合理的刑事政策?我认为在尺度把握上应当更加从宽。主要是基于以下几点考虑。

  第一,为了实现对疫情的有效遏制,在刑事政策权衡上,需要把疫情期间公共安全的价值和利益放在个人自由之上,否定那些抗拒防疫措施的行为,但在整体方向上应当从宽而非从严。因为,在深刻理解此类行为的犯罪成因的基础上,首先要看到,当前处在非常时期,各种防疫措施也是在非正常地压缩公民个人自由空间,只有看到这一执法活动的特殊性,才能认识到,那些因为不愿意配合戴口罩、测体温或抗拒各种检查检测的行为人,主要是在惯性地维护一些以往本来得到法秩序充分认可的、基本的日常行动自由和个人尊严,对非常时期压缩自由的特殊执法缺乏预期也较难迅速适应,甚至可能夹带着某些由于基层防疫的不规范而产生的抵触情绪。

  这样一个行为人,并不符合那种在正常社会秩序下,超出个人权利范围去藐视国家权威,公然对抗国家机关执法活动的典型的犯罪人形象。换言之,越过这段短期疫情,在长期的正常的社会生活中,他可能完全是一个遵纪守法的良好公民。而在特殊时期把他定性成一个犯罪人,无论是对个体的特殊预防,还是对司法的权威和公信力,都没有任何益处。为了防控疫情,的确有必要制止抗拒防疫措施的行为,但不是所有的抗拒防疫措施的行为,都必须要通过刑罚才会被威慑,能够用其他更轻微手段解决此类冲突的,就没有必要发动刑罚制造出非典型的犯罪人,埋下更多的社会仇恨和矛盾隐患。总之,由于执法活动而引起的矛盾纠纷,需要得到化解,而不能因为司法活动被进一步加剧。只有站在这个高度,才能把握住疫情期间妨害公务罪为何应当从宽认定的政策方向。

  第二,在扩张解释妨害公务罪的行为对象时,应当充分考虑行为人对此的认识可能性。妨害公务罪的犯罪对象是国家机关工作人员(包括人民警察)。根据2002年全国人大常委会作出的立法解释(即《关于〈中华人民共和国刑法〉第九章渎职罪主体适用法律问题的解释》),《惩治意见》把疫情期间的“国家机关工作人员”,解释为包含(1)在依照法律、法规规定行使国家有关疫情防控行政管理职权的组织中从事公务的人员(2)在受国家机关委托代表国家机关行使疫情防控职权的组织中从事公务的人员(3)虽未列入国家机关人员编制但在国家机关中从事疫情防控公务的人员等三类人员。

  根据立法解释来对国家机关工作人员的身份作出扩张解释,在法律上的确没有问题。但是,在刑事政策上必须考虑到,目前这种针对个体的大规模和全面性的管控措施,是在以往多年的社会生活中未曾有过的,也超出了很多人的行为认知和生活经验。当人们发现,街道和居委会的人员以及在其指挥下的小区物业保安,从为业主提供服务的社会角色忽然间变成对业主实施各项检查并提出各种命令要求(例如出入戴口罩)的强力管理者,不仅在心理上不易迅速接受,而且在社会一般人的认识能力上,也很难认识到对方已经临时性地化身为一个“国家机关工作人员”。相反,比较不会存在疑问的是,在警察执法的场合,以暴力、威胁等方式抗拒执法,无论是警察代表国家行使公权力的身份,还是攻击警察行为的违法性,社会一般人对此都能有基本的认知,对这类案件按照妨害公务罪论处,法律效果和社会效果都是妥当的。从最高人民法院和最高人民检察院公布的典型案例来看,也都是选取了以袭警方式表现出来的抗拒防疫措施的案件作为指导性案例。例如,最高法院发布的“叶某妨害公务案”,就是一起拒不配合疫情防控管理暴力袭警的案件。

  2020年2月2日17时许,被告人叶某驾车载其舅父和胞兄途经湖北省崇阳县新冠肺炎防控指挥部金塘镇寒泉村疫情检测点时,工作人员要求叶某等人检测体温。叶某等人拒绝检测,辱骂工作人员并用车辆堵住检测点,后经人劝导移开,工作人员报警。当日18时许,崇阳县公安局金塘派出所所长张某某带领民警万某、辅警姜某等人到叶某家传唤其接受调查,叶某拒绝并用拳头殴打张某某、姜某等人,其亲属亦撕扯、推搡民警,阻碍民警依法传唤叶某。经鉴定,被害人张某某、姜某损伤程度均为轻微伤。湖北省崇阳县人民法院经审理认为,被告人叶某在疫情防控期间,拒不配合防控管理,以暴力方法阻碍人民警察执行公务,致二人轻微伤,其行为构成妨害公务罪,应依法从重处罚。叶某有坦白情节,且认罪认罚。综合其犯罪情节,于2020年2月10日以妨害公务罪判处被告人叶某有期徒刑1年3个月。

  在这个案例中,被告人有两处抗拒行为,第一次是在疫情检测点时面对工作人员检测体温时,拒绝检测并辱骂以及用车辆堵住检测点。第二次是在警察到其家传唤接受调查时,被告人拒绝并用拳头殴打警察造成轻微伤。法院的判决理由非常清楚地表明,之所以对被告人以妨害公务罪定罪处罚,关键不在于前面针对疫情检测点的工作人员拒绝检测体温的行为,而是由于被告人后来“以暴力方法阻碍人民警察执行公务,致二人轻微伤”,因此构成妨害公务罪。应当说,这个案例的选择相当具有代表性。

  又如,最高人民检察院公布的第一批案例中的“浙江南浔王某某妨害公务案”以及第三批案例中的“山东省济南市莱芜区邓某某妨害公务案”,行为人都是针对警察执法实施暴力抗拒甚至攻击的行为,在检察机关提出公诉之后,当地法院也对被告人判处了妨害公务罪。但是,最高人民检察院公布的第一批案例中的“湖北竹山刘某某涉嫌妨害公务案”,以及第二批案例中的“四川省仁寿县王某妨害公务案”,在这两个案例中,行为人抗拒防疫措施,针对的分别是“镇政府在该处设置的疫情防控检查岗的现场执勤干部”和“街道办事处负责疫情防控的工作人员”,前者是在行为人刘某某准备前往亲戚家串门的路上对行为人劝返并要求测体温,后者是因为行为人王某停放的四轮电瓶车挡住小区卡点进出口通道而要求其配合防疫工作将车挪走。对于上述情形,行为人能否明确认识到这是国家机关工作人员在执行公务,恐怕并不是显而易见的。因此,选取这两个案例来指导基层司法是否妥当,恐怕不无疑问。

  第三,疫情期间形势变化较快,各地的防疫措施的出台往往也是急就章甚至不断调整,一些防疫措施的合法性本身就存在疑问,另一些防疫措施甚至只是会议精神的落实而缺乏明文的执法依据。从这个角度来看,当抗拒行为针对基层防疫工作人员实施时,如果防疫措施缺乏法律依据或者至少是合法性存疑,此时对抗拒行为认定为妨害公务,会给司法活动带来极大的麻烦,甚至有可能损害司法权威。相反,当抗拒行为针对警察时,适用妨害公务罪就不会有争议。因为无论防疫措施是否有法律依据,或者说是否属于减损个人自由的不法侵害,但是对于介入事件调查的警察而言,其出警行为始终具有合法性,其对行为人提出配合的要求,在执法内容和执法主体上面,都不存在疑问。因此,如果行为人抗拒防疫措施的行为指向警察,那么在司法认定上就比较稳妥,既与防疫大局合拍,也不会造成混乱甚至矛盾的加剧。在这个意义上,《惩治意见》把疫情期间的“国家机关工作人员”扩张解释至三类人员,虽然在法律上没有疑问,但是真正操作起来,未必有益于司法实践,反而可能是在给司法实践“挖坑”。例如,上文论及最高检公布的“湖北竹山刘某某涉嫌妨害公务案”,就是一个值得研究的案例。

  2020年1月23日,犯罪嫌疑人刘某某无视政府禁令,从竹山县得胜镇茶场村家中出发准备前往亲戚家串门,行至得胜镇花西路口,遇得胜镇政府在该处设置的疫情防控检查岗时,现场执勤干部张某某和执勤警察对刘某某进行劝返,刘某某和执勤警察及干部进行纠缠,并对执勤干部进行辱骂。

  根据案情描述,到此时为止,双方并未发生激烈冲突。防疫人员根据地方政府防控指挥部发布的道路管控限制通行令劝返刘某某,也有执法依据并无问题。刘某某在同时遇到防疫人员和执勤警察的阻拦劝返时,辱骂对象仅针对防疫人员没有针对警察。其辱骂行为当然错误,但双方并没有发生肢体冲突。不过接下来,由于防疫人员进一步提出要给其测体温的要求而使得冲突开始升级。

  执勤干部夏某某安排医护人员刘某给刘某某测体温,刘某某一把抓住红外电子测温仪拒绝工作人员检测体温。执勤干部夏某某因担心刘某某会毁坏红外电子测温仪,迅速上前抓住刘某某的手,将其手掰开,让刘某把红外电子测温仪拿走。刘某某趁其不备,一拳打在夏某某的头部,接着用手抓夏某某的脸,当场将夏某某的脸上抓出两道血痕,然后用左手抓着夏某某的左腋下衣服不松手,直到夏某某将刘某某摁在地上。被在场群众拉开后,刘某某又抓起路边的泥块砸向夏某某。在场执勤的干部不断地给刘某某宣讲防控疫情要求,刘某某仍不理会,反而继续对执勤干部进行谩骂,将执勤点的椅子踢倒,并将两个警戒筒扔到马路中间,后被执勤民警制服。从这段案情可以看出,基层防疫人员执法的妥适性存疑。按照规定劝返之后,既然已经不予通行了,是否还有必要强行给对方测量体温?这一举止,究竟是疫情防控检查岗对所有被劝返者的规定动作,还是防疫人员被刘某某辱骂后火气上升而采取的某种报复性行为?在双方已经有口角的情况下,强测体温的必要性以及对激化矛盾的放任,都是该执法行为在妥适性上存疑之处。在刘某某抗拒测体温后,只是将体温计抢在手里,但也并没有针对人身发动攻击,而防疫人员上前掰刘某某的手,才引起了刘某某的肢体性反击,以至于后面的冲突升级。可以说,在整个事件发展升级的过程中,防疫人员的应对确有不当之处,甚至起到了激化矛盾的作用。将此案例作为指导性案例发布指引基层司法,恐怕未必是合适的选择。

  (三)刑事政策指导下的刑法适用:公务行为的客观合法性与主观认识错误

  根据上文分析,考虑到犯罪成因和社会背景,疫情期间适用妨害公务罪,在刑事政策上应整体从宽,避免制造更多的矛盾冲突。犯罪对象主要限定在针对警察的暴力抗法,对于抗拒基层防疫人员等其他主体实施的防疫措施的行为,在入罪上应当格外谨慎,严格限制。具体到刑法解释和适用层面,可以从以下两个方面用教义学理论进行限缩。

  一方面,公务行为的合法性必须经得起检验。妨害公务的内容,是妨害国家机关工作人员依法执行职务。阻碍违法行为的,当然不构成本罪。合法性是要求内容和形式上都要合法,实体和程序都要合法。客观合法性的检验,通常要有明确法律依据;临时性的措施,必须要来自法律法规或有权机构的授权。执法者必须要有相应的主体资格,既不能超出具体的职务权限去执法(例如,不是所有警察都有执行逮捕的权限),也不能超出权限范围进行转授权。疫情期间,大量临时性防疫措施的密集出台,以及大量基层防疫人员的临时上岗,都给防疫工作是否切实符合中央要求的“依法防疫”提出了严峻挑战。

  例如,现阶段一些小区对业主车辆进入小区时要求必须开后备厢检查以防止藏人。这种对个人财产的内部检查涉及到减损公民权益,除了警察有权实施之外,只能来自于法律、行政法规或地方性法规的授权,比如民航或地铁的安检措施。但是,居民回私人住宅毕竟不同于乘坐公共交通工具或进入公共场所,能否做出这样的授权恐存疑问。而且,现阶段该防疫检查措施都是在由街道一级提出要求后,由居委会带领小区物业执行,甚至由物业单独执行,既没有警察的现场执法保障,也没有任何授权文件作为依据。类似于这样的缺乏法律依据的防疫措施,在各地并不鲜见。当公民因主张个人自由而对抗此类防疫措施时,甚至可能评价为是一个面对不法侵害的正当防卫。因此,在认定抗拒防疫措施的行为是否属于妨害公务时,必须以防疫措施在依据、内容、程序和执行主体方面的合法性毫无疑问为前提。

  此外,还涉及到以何种标准判断职务行为的合法性。在刑法理论上,客观说认为,应当由法院通过对法律、法规进行解释,作出客观判断。主观说认为,应当根据国家机关工作人员自己是否确信自己的行为合法进行判断,如果其确信自己的行为合法,则是依法执行职务。折中说认为,应当以社会一般人的见解作为判断合法性的标准。显然,主观说和折中说都会导致合法性判断的随意,有损法律的严肃性,故目前学界的通说观点是采取客观说,即由法院解释法律法规作出判断。[25]因此,不能因为防疫人员或者围观群众感觉防疫措施合理合法,就能直接认定为是在依法执行公务,当然也不能对抗拒这种“自认为是依法执行公务”的行为轻易做出妨害公务罪的判断。

  另一方面,行为人主观上可能对于防疫人员的身份及其行为的合法性产生的错误认识,应当充分考虑。首先,如前所述,《惩治意见》对三类防疫人员属于国家机关工作人员的规定是疫情期间临时作出的;如果这一认识显而易见,该司法解释就毫无意义;只要承认这一解释的意义,就要注意到司法机关对此问题的把握,尚需依靠司法解释的确认,那么对于社会一般人来说,可能就难以轻易认识到居(村)委会、社区工作人员以及物业保安等突然就成为了国家机关工作人员,或者是在国家机关工作人员指挥下执行公务的管控人员。如果行为人对防疫人员的身份产生错误认识,则属于一个对构成要件要素“国家机关工作人员”的事实认识错误,应当阻却妨害公务罪的犯罪故意。

  其次,即使防疫人员执行防疫措施的行为客观上具有合法性,但是行为人也有可能主观上误认为是缺乏法律根据的、干扰人身自由的非法行为。对此,是认定为事实错误还是法律错误,理论上存在争议。多数观点主张二分说,即对于作为合法性基础的事实的错误,属于事实错误,对于合法性评价的错误,则属于违法性错误。[26]也有学者指出,既然国家机关工作人员依法执行职务这一要素属于妨害公务罪的构成要件要素,对此认识错误当然就应当属于构成要件的事实认识错误。[27]无论在理论上采取哪种学说,在行为人对防疫人员执法的合法性产生错误认识时,在此都能得出对行为人有利的结论。认定为事实认识错误的,则直接阻却犯罪故意,不构成犯罪;认定为违法性认识错误的,也应当减免行为人的责任。

  四、诈骗罪:犯罪学考察、政策导向与刑法适用

  疫情出现时,往往也是各种欺诈行为涌现之时。根据最高检涉疫情防控检察业务领导小组发布的数据,截至3月11日,检察机关依法批准逮捕涉嫌诈骗犯罪869件917人,起诉516件545人,批捕、起诉的人数均占所有涉疫情犯罪案件的四成左右,批捕件数更是超过50%。这些诈骗案件包括虚假出售防疫物资诈骗,谎称筹集善款诈骗,推广出售药品、保健品诈骗,利用学生网络课堂诈骗,以单位、企业工作名义诈骗,提供虚假就业、兼职信息诈骗,冒充各类客服诈骗,针对公司企业合同诈骗,针对中小企业贷款诈骗,以疫情防控检查名义诈骗等多发诈骗案件类型。[28]可见,疫情期间出现的诈骗行为占据了刑事案件的较大比例,势必成为刑事政策调控的重点目标。

  对此,《惩治意见》规定,“依法严惩诈骗、聚众哄抢犯罪。在疫情防控期间,假借研制、生产或者销售用于疫情防控的物品的名义骗取公私财物,或者捏造事实骗取公众捐赠款物,数额较大的,依照刑法第二百六十六条的规定,以诈骗罪定罪处罚。”这里既涉及到犯罪学上的犯罪成因,又涉及到刑事政策指引下被害人教义学的刑法适用,值得深入研究。

  (一)从日常活动理论看诈骗犯罪:防疫物质紧缺推升被害机会

  疫情的出现,影响到社会生活各个方面,人们的日常生活的环境发生了很大变化。而某些犯罪的数量正是随着生活环境的变化而增加。对此,可以引入美国学者科恩和费尔森主张的日常活动及犯罪被害理论作为观察和解释的工具。日常活动理论把遭受犯罪侵害看成是受生活方式因素影响的一种日常生活事件。如果人们的生活方式向潜在犯罪人提供了足够的、与潜在的被害人接触的机会,他们就更有可能实施犯罪。按照该理论的解释,多数暴力犯罪和财产犯罪都和“犯罪目标”即被害人的人身和财产的直接接触有关。这些犯罪要求带有动机的犯罪人综合具备犯罪时间、犯罪地点、合适的犯罪对象、缺乏预防犯罪的有能力的保卫者(警察)这些条件才能实施。“如果存在大量的可能被偷窃的物品,并且这种物品缺乏保护时,偷窃犯罪就肯定会发生;如果人们使自己处于危险境地的话,就会成为暴力犯罪的被害人。”[29]

  现代社会的某些变化,为带有动机的犯罪人提供更大范围的犯罪机会。多数犯罪学理论假定犯罪率的变化反映了带有动机的犯罪人的数量的辩护,或者驱动他们犯罪的动机力量的变化。但是科恩和费尔森认为,犯罪率的变化,可以用犯罪的可被侵害性和缺乏有能力保护者的变化进行解释。这就是劫掠行为发生在灾难来临时的确切原因,灾难来临时犯罪动机并没有增大,但突然间社会上出现了大量可被侵害的犯罪对象,并且有能力的保卫者相对减少。[30]科恩和费尔森曾经用这种理论来解释美国20世纪60年代以来美国犯罪率的上升。这一时期由于更多的女性外出工作,家中保卫者减少,同时,郊区居民的增加和传统邻里社区的减少,使得亲友邻居这种保卫者也减少,而此时容易运输的财物的数量却大大增加,产生了大量容易进行犯罪活动的目标。[31]

  当下疫情期间诈骗案件数量剧增,也正可以通过日常活动理论的社会变动引起被害机会增加得到合理解释。例如,最高人民法院发布的第一批依法惩处妨害疫情防控犯罪典型案例中的“赵某某诈骗案”,就是一起疫情期间虚构销售口罩诈骗财物的典型案件。

  2020年2月3日至2月9日间,被告人赵某某谎称其有稳定的医用一次性口罩、N95口罩来源,通过微信兜售口罩,将收到的货款用于网络赌博挥霍等。在被害人催要口罩时,赵某某采取给被害人寄送零食的方式拖延,随后变更手机号码、微信等联系方式,使被害人无法与其联系。赵某某采取上述手段先后骗取被害人朱某某、周某、王某等人口罩款合计34.18万余元。[32]

  整体来看,在疫情期间,《惩治意见》提到的“假借研制、生产或者销售用于疫情防控的物品的名义骗取公私财物”的诈骗犯罪特别突出。根据最高人民检察院的数据统计,此次疫情防控期间的诈骗犯罪,犯罪嫌疑人(被告人)绝大多数是利用市场非常紧俏的疫情防护物资进行诈骗。[33]在最高人民检察院发布的第五批妨害新冠肺炎疫情防控犯罪典型案例中,5个案例中有4个与口罩相关。其中的“江苏省南京市陈某某涉嫌诈骗案”较具有代表性。

  被害人余某系南京某实业公司负责人。2020年2月,在接到允许企业复工复产的通知后,为尽快解决本企业200多名员工和合作伙伴复工后的防护需求,余某多方联系口罩采购未果,导致企业复工陷入困境,后余某通过网络反复搜索口罩供应渠道。2月14日凌晨,余某发现犯罪嫌疑人陈某某在“源头酒精工厂资源群”中发布消息称,其有10万只口罩现货,单价3.2元,须凭复工“红头文件”采购。余某信以为真,当即与陈某某取得联系。陈某某通过微信逐一向余某展示了从业资格证书、厂商资质证明、医疗器械生产许可证、口罩实物图等虚假“凭证”,取得了余某信任。经协商,余某以3元/只的价格购进口罩10万只,并通过手机银行转账支付定金17万元。随后,余某多次催促对方发货未果,2月16日陈某某失联。

  借助日常活动理论观察此类案件,可以总结出以下特征:第一,防疫物质紧缺,无法正常满足人们的防疫需求。尤其是口罩等个人防疫必备的刚需用品,成为市场“抢手货”,需求量大、需求面广,但是由于停工停产又无法充分满足剧增的需求,这种“一罩难求”的局面,给犯罪人提供了利用需求焦虑的心理进行欺诈的机会。第二,求购者大多都没有甄别真假口罩的经验,而疫情之下,人们的注意力也普遍被防控吸引,防骗警惕性降低,更加容易被犯罪人利用。第三,由于疫情期间交通受限,各地隔离措施不断,同时为了避免传染,人们也都主动、尽量减少各种当面的、有接触性的社会交往和交易。微信、QQ、朋友圈等网络平台成为人们在疫情期间社会活动的主要场所。而在各种非人际接触性、无法当面检验货物可靠性的财产交易中,欺诈行为的便利性和成功率大大提升。“犯罪人实施犯罪的成本更低、效率更高,以往人们在大批量采购物资时会现场核对各类资质,但是疫情期间,只能通过网络平台核验资质,犯罪分子就可以通过技术操作以假乱真、以次充好。”[34]

  (二)以犯罪学为基础的刑事政策:从有利于被害人保护的角度从严追诉

  在从犯罪学层面分析疫情期间诈骗案剧增的成因和特征的基础上,针对此类犯罪的刑事政策应当体现出对症下药的针对性。按照日常活动理论,实施犯罪的机会条件在日常生活中广泛存在,潜在的犯罪人是无数的,甚至说,“成为犯罪标的的东西无防备地放置就是单纯的犯罪原因。因此只有消除适当的犯罪标的处于无任何监视地放置这种状态,才能预防犯罪。为了减少实施犯罪的机会,有必要改变生活方式。”[35]特别是当外部环境发生变动下的某些日常活动,例如疫情期间人们急于在网上购买口罩这样的行为,会引起“可被侵害的犯罪目标大量增多和有能力的保护者的缺少”。[36]从这个角度来说,预防犯罪的关键,是要注意减少适宜目标的可得性,降低被犯罪人侵害的机会,同时增强保卫力量,减少有动机的犯罪人。

  在诈骗类犯罪的认定中,被害人因素的影响一直占据着重要地位。如果从被害人教义学的角度看最后手段性原则,那就是在被害人有能力且可以被期待去自我保护,以避免自己的法益受到行为人侵害的场合,就没有必要积极主动地发动刑法保护。[37]反之,如果是在被害人欠缺自我保护能力,或者说自我保护可能性降低的场合,被害人的需保护性就会相应地提升,国家刑罚权就要更加积极有力地承担起保护公民的责任。被害人教义学的这个方向,可以说是在规范层面上,与上述论及的被害人因环境变动易受侵害而引发犯罪增多的事实视角之间,遥相呼应。疫情期间,正是出现了对人们至关重要的防疫物质紧缺而人们又较难通过实地考察和现场交易的方式购买这一大环境的变动,影响了人们的日常活动,导致了与防疫物质相关的诈骗案件大量涌现。对此,根据上述从犯罪成因角度展开的分析,要想降低此类犯罪的数量,就要加大对被害人的保护。对此,当然首先要在公共政策上想方设法加大口罩等防疫物质的产量,通过增加供给从药店等正规渠道来满足需求,也就是在降低人们从非正规渠道寻求交易进而受骗被害的机会。

  其次,在刑事政策的层面,《惩治意见》规定的“依法严惩诈骗”,应当进一步具体化为围绕着强化被害人保护而展开的严惩,体现在以下几点:

  第一,从严入罪,降低发案率。对疫情期间的诈骗犯,在定罪导向上更偏向扩张而不是收缩,从加大威慑效果这一点上来强化被害人保护。第二,投入警力,提高破案率。通常对犯罪人来说,这可能是比刑罚严厉更有效的威慑。第三,从快处理,提高办案效率。在整个刑事诉讼活动中提高各个环节的效率,包括适用简易程序等加快案件处理速度。第四,积极适用认罪认罚等制度,不追求从重处罚行为人而是尽可能地为被害人挽回财产损失。在上文引述的最高检发布的“江苏省南京市陈某某涉嫌诈骗案”中,司法机关的办案方式就体现了这样一种政策精神。

  2月17日,被害人余某向南京市玄武警方报案。当日,警方在云南省沧源县将陈某某抓获,并向检察机关通报了案情。南京市玄武区检察院迅速提前介入,查阅案件材料,了解到该案被害单位是一家小微企业,被骗后不仅无法如期开工,反而损失大量资金,给生产经营带来严重影响,故重点围绕赃款去向、异地取证、追赃挽损等提出引导侦查意见。在得知犯罪嫌疑人赌博账户尚有余款时,建议公安机关第一时间对该账户余额提现并扣押赃款6万余元,及时挽回企业损失。案件于2月26日提请批捕后,针对被害人和证人分布较广,疫情期间跨地区办案、制作笔录不便等问题,承办人灵活采取书面审查、远程取证核证等非接触式办案方式,借助网络开展讯问和询问工作,远程制作笔录并由当事人电子签章确认。2月27日,南京市玄武区检察院以涉嫌诈骗罪批准逮捕犯罪嫌疑人陈某某。

  在这起案件中,在被害人向南京警方报案的第二天,即将在云南准备逃往境外的犯罪嫌疑人抓获。警方的立案效率和破案率不可谓不快。检方介入后,能够积极考虑到被害人作为小微企业受骗后对企业经营带来的严重影响,迅速建议警方对犯罪嫌疑人账户内赃款扣押,尽可能挽回被害人财产损失。并且,能够在疫情期间采取远程取证核证、网络讯问等办案方式,加快办案流程,提高办案效率。这些做法充分体现了在疫情引起财产交易的社会环境发生变动的情况下,由于人们的自我保护能力减弱,更容易遭受欺诈侵害,被害人的需保护性也更加凸显,此时,在刑事政策上,就应当以加大和补强对被害人的保护力量为中心和目的,来合理安排对犯罪的反应。

  (三)刑事政策指导下的刑法适用:社会目的落空型诈骗罪

  从加强对被害人保护这一点来看,实现刑事政策导向的发力点,主要体现在办案方向、效率以及程序方面,留给实体法上腾挪的空间似乎不多。其实这里也有一个在刑法理论上存有争议的空间,只是平时这种案件较少,不那么受关注,但是在疫情期间,这一类型诈骗案数量增多问题也较为突出,对此需要在刑法适用层面给予教义学上的阐明。这就是《惩治意见》提到的“捏造事实骗取公众捐赠款物”的涉募捐类诈骗。

  通常情况下的诈骗案,虽然受骗者知道他是在进行财产处分,但是他并不知道,他的处分会使他的财产受到损失。但是,如果当一个受骗者对于他的行为所具有的财产损失的特征有明确认识时,是否还能构成诈骗罪?或者说,当财产处分人已经知道并接受,他无论如何也不会获得经济回报时,是否还存在一个财产损失?例如,由最高人民检察院发布的全国检察机关依法办理妨害新冠肺炎疫情防控犯罪第一批典型案例中,有一起“广东揭阳蔡某涉嫌诈骗案”就涉及到这个问题。

  犯罪嫌疑人蔡某通过新闻媒体获悉近期湖北武汉等地发生新型冠状病毒感染肺炎疫情,遂产生利用疫情骗取群众爱心捐款的意图。2020年1月27日,蔡某使用其个人身份信息,通过互联网注册了名为“武汉市慈善会”的微信公众号,并使用其下载、修改的武汉市慈善总会会徽对微信公众号进行修饰、伪装。“武汉市慈善会”公众号开通后,陆续有多名群众通过网络搜索到该公众号并进行关注,部分群众通过该公众号的对话功能咨询捐款事宜。蔡某在微信对话中欺骗咨询群众说公众号的捐款功能还在完善中,暂时无法直接捐款,并误导群众通过扫描其本人提供的微信支付“二维码”进行捐款。1月27日16时至22时,共有112名群众通过该方式向蔡某个人微信支付账户累计转入人民币八千八百余元,其中最大一笔为人民币三千元。蔡某在取得诈骗钱款后,大部分提现至其本人银行账户,后又转入到其本人的支付宝账户中,所得钱款被蔡某用于购买笔记本电脑等消费。

  在这个案例中存在行为人冒充武汉市慈善会募捐这一事实的欺骗,受骗者也都是在错误支配下处分了财产。从一般的朴素的法感情上来看,被害人是由于受骗而支出财产,这种对爱心捐赠者的欺骗比一般的欺骗显然更加恶劣,蔡某当然构成诈骗罪。但是,这个结论在刑法理论上并非没有争议。因为对于每一个捐赠者来说,都知道捐款行为意味着没有经济回报,他们对于自己财产总量上的减损是明知的。而对于捐款者的给付是没有任何财产补偿这一点,欺诈行为也并没有隐瞒,并没有就捐款的财产损失效果欺骗捐赠者。因此,有学者认为募捐诈骗不构成诈骗罪。[38]这种观点实际上就是坚持了诈骗罪必须具有“无意识的自我损害”这一基本特征。即诈骗罪必须是以“被害人错误地认为他的付出会在经济利益上得到回报”这样一种无意识的自我损害为前提,因而排除那些有意识的自我损害。[39]诈骗罪的被害人对于他的行为所具有的导致财产损失的特征,必须保持一种盲目的状态。如果是明知自己是在无偿地付出,通过这种方式所遭受的财产损失,就已经是一种有意识的自我损害,这就失去了对财产价值加以保护的必要。

  为了坚持“无意识的自我损害”的基本特征,同时又不失去在此类募捐诈骗中处理结论的妥当性,刑法理论上同步发展出“社会目的落空”理论,使得二者相衔接。[40]在无偿的交换活动中,财产的捐献并非是没有回报的,这种回报表现在捐献者所追求的那个非经济性的社会目标的实现。当捐赠者是为了一种“得到公认的/无可争议的”社会目的而捐赠时,那么当该目的落空的情况下,就可以认为存在一种财产损失。由于无偿支出的社会目标落空,对于这种财产的使用,不仅完全违背了捐赠者的初衷,缺乏真正的意思自治,而且在财产的社会意义上也是贬值的。由此可见,在这类案件中,是否承认一个财产损失以及诈骗罪的成立,与被害人想要追求的财产使用目标的质量和特性密切相关。当被害人所追求的目标,能够被普遍地承认为一种具有价值可欲性的社会目的时,那么当该社会目的落空时,被害人即使是“有意识的自我损害”也会得到保护。这其实是对财产的保护在经济价值之外,又特别地考虑了社会价值。

  在这个地方,就特别地显示出刑事政策指导刑法适用的功能。彻底坚持所有诈骗罪必须具有“无意识的自我损害”的基本特征的观点,与例外地提出“社会目的”作为理论补丁的观点,都具有某种合理性,甚至从纯粹考虑教义学自身逻辑的角度来看,前者更符合体系的融贯性和一致性。但是,捐赠作为一种利他行为具有重要的社会意义,特别是在突发灾难时期,刑事政策应当加强对被害人的保护,对那些为了抗击疫情而无私捐赠者的财产的社会价值,更应当加强保护。基于这样的刑事政策,在多种可选的教义学方案都不能算是违反罪刑法定原则的情况下,在其中选择更有利于保护被害人的方案,对募捐诈骗的行为人予以坚决打击,就是做到了追求法律效果与社会效果的统一。

  例如,在最高人民法院近期发布的第一批依法惩处妨害疫情防控犯罪典型案例中,“孙某某、蒋某诈骗案”,凸显了司法机关对于假冒慈善机构骗取疫情募捐的行为的打击力度和决心。

  2020年1月27日12时许,被告人孙某某、蒋某经预谋打印虚假宣传材料3000份,在北京市西城区多地张贴、散发,假借“市希望工程办公室”“市志愿者协会”之名,以“为抗击新冠肺炎募捐”为由,谎称已联系到口罩等物资的购买渠道,欲欺骗他人向孙某某微信账户转募捐款。当日16时许,孙某某、蒋某到案。截至案发,尚无钱款转入孙某某微信账户。

  在这个案件中,警方最初的立案侦查和法院最终的判决,都鲜明地体现出疫情期间的政策精神。孙某某、蒋某中午打印虚假材料张贴印发,当天下午两人就已到案,警方的速度保证了本案中还没有出现遭受损失的被害人。这种办案效率体现了公权力对被害人保护的加强。北京市西城区人民法院经审理认为,“被告人孙某某、蒋某以非法占有为目的,在新冠肺炎疫情防控期间假冒慈善机构的名义,以赈灾募捐为由,欲骗取公私财物,情节严重,构成诈骗罪。两人假借抗疫之名,实施诈骗行为,主观恶性深,社会影响恶劣,应依法从严惩处。孙某某、蒋某已着手实施诈骗,因被及时查获而未得逞,系犯罪未遂,可以比照既遂从轻处罚。”据此,法院于2020年2月28日以诈骗罪分别判处被告人孙某某、蒋某有期徒刑10个月,并处罚金人民币1万元。这一判决肯定了募捐诈骗成立诈骗罪,同时在遵循未遂犯处罚原则的情况下迅速做出判决,在疫情期间简案快审,达到了一般威慑的效果,体现了在募捐场合对潜在被害人的充分保护,完全符合刑事政策的导向。

  五、妨害传染病防治罪:犯罪学考察、政策导向与刑法适用

  在疫情出现之初,人们对新冠肺炎的传染性和严重性均认识不足,各地大多未采取严格的管控措施,很多新冠肺炎患者或者疑似病人仍然有较多的活动自由,出入公共场所并与人群接触。在此过程中,引发了病毒大面积传播的现象,一些超级传播者被曝光,引起了公众的恐慌。在这样的背景下,各地出台了对新冠肺炎患者、疑似病人甚至普通的肺炎患者严防死守的各项隔离措施,同时也出现了是否以及如何追究传播者刑事责任的问题。刑法理论和实践上对此均有争议。于是,《惩治意见》对此专门作出规定,“依法严惩抗拒疫情防控措施犯罪。故意传播新型冠状病毒感染肺炎病原体,具有下列情形之一,危害公共安全的,依照刑法第一百一十四条、第一百一十五条第一款的规定,以以危险方法危害公共安全罪定罪处罚:1.已经确诊的新型冠状病毒感染肺炎病人、病原携带者,拒绝隔离治疗或者隔离期未满擅自脱离隔离治疗,并进入公共场所或者公共交通工具的;2.新型冠状病毒感染肺炎疑似病人拒绝隔离治疗或者隔离期未满擅自脱离隔离治疗,并进入公共场所或者公共交通工具,造成新型冠状病毒传播的。其他拒绝执行卫生防疫机构依照传染病防治法提出的防控措施,引起新型冠状病毒传播或者有传播严重危险的,依照刑法第三百三十条的规定,以妨害传染病防治罪定罪处罚。”

  (一)从标签理论看传播病毒犯罪成因:逃避歧视与恐惧隔离

  在《惩治意见》中,涉及到三类犯罪主体。其中,确诊患者和疑似病人已经对自身携带病毒及其可传播性有明确认知,在此情况下仍然拒绝或脱离隔离治疗进入公共场所致使病毒传播的,按照以危险方法危害公共安全罪论处,不会有太大疑问。就犯罪成因来看,这种行为既不能归因和归责于社会制度上的缺陷,与其他以危险方法危害公共安全犯罪相比,也不具有因为发生在疫情期间而需要在刑事政策上特殊考虑之处。本文主要关心的,是作为普通公民的第三类犯罪人,也是以往的涉疫情司法解释中未出现过的犯罪主体。即除了确诊患者和疑似病人之外,一般的普通公民在未被确诊为新冠肺炎患者之前,因为各种隐瞒身份或行踪经历,最终导致了其他人被传染或隔离的后果而构成犯罪。行为人对于传播结果是过失,但是对自己的隐瞒或逃避上报信息的行为是故意的。在此,借助犯罪学中的标签理论,来考察此类人群的行为动因。贝克尔著名的界定强调了贴标签的行为,“社会群体通过制定规则、将对这种规则的侵犯规定为越轨,通过将这些规则应用与具体的个人并给他们贴上失败者的标签,创造了越轨行为。因此,越轨并非行为人所实施的行为的本质,而是他人的规则的适用,对‘犯罪人’进行制造的结果。”[41]按照这一理论,越轨行为不是静态的实体,而是社会互动的动态过程不断塑造和再塑造的产物。

  与其他犯罪学理论最大的不同是,标签理论意味着,某个人并不是因为是犯罪人才被贴上标签,而是因为被贴上标签才成为犯罪人。早期的标签理论家利玛特认为,任何人在其一生,均有过程度轻重不同的偏差行为,行为人未必因此有罪恶感,尚能保持良好的自我概念。这就是原始的偏差行为。但是,一旦此种偏差行为被发现,被加以社会控制,特别是正式的社会控制,行为人立即得到社会减等的标记,不但社会认为其异类,行为人的自我概念也产生戏剧性的变化,而朝着社会认定的标记去走,终致越演越烈,成为更严重的犯罪人。这种越陷越深的自我实现预言,被利玛特称为衍生的偏差行为。[42]从标签理论的这个角度来看,不是犯罪或者犯罪人本身,而是犯罪人与其他社会成员尤其是属于犯罪统制机关的人的相关关系,才应该受到重视。

  与对前面几类犯罪的解释不同,这里并不打算用标签理论来直接解释传播病毒的犯罪行为。因为乍看起来,此类犯罪的确并不是对标签理论合适的举例。在这里想要引申的,仅仅是借助标签理论带给我们的深层启发。那就是一个最初的行为,本身可能既不是善也不是恶而是中性的东西。[43]但是一旦被以某种理由贴上了标签,就成为遭受否定和负面评价的对象。在这种情况下,理性人必然会努力避免被贴上标签,逃避那些要给他贴标签的机构、制度和行为。

  新冠疫情发展至今,很多人开始理性反思,得出了这样的结论:比病毒更可怕的,是歧视。而这种歧视,正是来自于一种标签效应。疫情初期,由于事态不断蔓延与恶化,带有“湖北”特别是“武汉”标签的人被视作“危险人群”。武汉被封城之后,武汉人包括有武汉旅居史的人在一定程度上都遭到排斥,许多人对“鄂”字避之不及,随着社会对瘟疫恐慌程度的不断增加,在全国快速形成了一种“恐鄂”情绪。除了恐慌,社会情绪中还带有归责的怨恨,认为是武汉把疫情传播到全国。这种情绪蔓延之下,污名的对象从武汉人逐渐扩大到湖北人,以及有武汉旅居史的人,都成为一个个可怕的标签,一旦被贴上,就会引来周遭的恐惧和歧视。标签效应引发的后果,首先体现在那些可能会被贴上标签的人,基于对一系列歧视性后果的担忧和顾虑,必定千方百计地隐瞒与湖北、武汉有关的身份或经历,以躲避可能从天而降的标签。“更多情况则是在外的武汉人和湖北人、甚至疫情期间曾经在武汉逗留的全国其他地方的人,为了避免被社会歧视与排斥而隐匿自己的身份与行为,进而加剧了疫情的扩散。”[44]例如,最高人民检察院发布的“河北省内丘县梁某某等人涉嫌妨害传染病防治案”,就是一起隐瞒武汉旅居史的悲剧。

  犯罪嫌疑人梁某某与妻子刘某某退休后长期在武汉市女儿处居住。2020年1月15日左右,刘某某出现感冒、咳嗽症状。1月17日,梁某某、刘某某与女儿、女婿及外孙一家五口驾驶汽车从武汉市返回河北内丘县某村住处。……1月20日至23日,邢台市内丘县全面摸排从武汉市返乡人员的情况。犯罪嫌疑人梁某某故意隐瞒。1月31日6时左右,刘某某出现咳嗽、胸闷症状,梁某某送刘某某到县中医院心病科就诊。就诊期间,医护人员反复多次询问梁某某是否去过武汉及与外来人员接触史时,梁某某仍故意隐瞒否认。2月4日晚,刘某某因病情加重转至邢台市人民医院就诊。2月6日刘某某病重后,在医护人员反复追问下,梁某某才承认从武汉返乡事实。2月6日,刘某某被确诊为“新冠肺炎确诊病例”,2月8日,刘某某因“新冠肺炎危重型”死亡。2月20日,内丘县公安局以梁某某涉嫌妨害传染病防治罪移送审查起诉。目前,梁某某仍在隔离观察中。

  截至2月20日,与新冠肺炎患者刘某某接触的邢台市桥东区、桥西区及内丘县三地密切接触者153名、间接接触者356名全部被采取隔离观察14天的措施,同时致内丘县中医院、内丘县家乐园超市及内丘县五个村庄、四个住宅小区全部封闭,邢台市桥东区魏某某口腔诊所、靓市区8号楼全部封闭。

  这个案例中,隐瞒武汉旅居史的当事人,一个已经染病身故,一个被移送审查起诉。他们的隐瞒给很多人带来了隔离的麻烦以及传染风险,但对这个家庭来说,何尝不是一个莫大的悲剧。这一悲剧迫使人们反思:如果换位成当事人,置身于当时将武汉与新冠病毒几乎划上等号的舆论环境中,面对社会中弥散的对于“武汉”的标签化歧视,在自以为不会感染上病毒的情况下,是否还会愿意透露自己的武汉旅居史。在对此类隐瞒身份和经历的行为予以谴责的时候,更应当关注的是人们为什么要隐瞒,——在梁某某案中,直到妻子刘某某病逝的前一天,才承认从武汉返乡的事实——是什么样的压力让人直到面对死亡时才愿意说出这一点,实在是值得深思。

  原本需要防范的是病毒,但病毒是看不见的,防范对象就变成可能携带病毒的人。在一些论者看来,造成歧视与污名的原因,是人们没有仅仅把疾病当成一种疾病,而是给疾病附加了不必要的隐喻,似乎染病的人不仅在肉体上有缺陷,而且在精神上也有应当鄙夷之处。[45]美国学者苏珊·桑塔格在

  《疾病的隐喻》一书中反思并批判了诸如结核病、艾滋病、癌症等如何在社会的演绎中一步步隐喻化,从仅仅是身体一种病,转换成了一种道德批判,并进而转换成一种政治压迫的过程。疾病不再是一件单纯的事实,而是被赋予宗教与道德的意义。在桑塔格看来,这些对疾病的隐喻并不总能帮助患者正确看待自己的疾病,相反,有时会给患病者带来道德上的压力——如果让其他人得知自己的病情,病人难免会遭周围人的歧视。“表面看来,癌症似乎成了罪犯。但癌症患者也被弄得像是犯了罪似的。广为人们接受的心理学理论把患病和康复的最终责任全部都加在不幸的患者身上。不把癌症仅仅当作一种疾病来治疗,而是当作恶魔般的敌人对待,这种成见使癌症不仅被看作了一种不治之症,而且是一种羞耻之症。”[46]

  除了癌症,人类历史上很多重大传染病在出现初期,由于无法得到充分的解释和有效的救治,都被赋予了额外的负面意义,而这些意义往往也附随到患者身上。“在麻风病肆虐时期,它也曾引起类似的大的不相称的恐怖感。在中世纪,麻风病人被看作是一个社会性文本,从中可以看出社会的腐败:是道德的一则劝谕,是腐化的一个象征。没有被赋予疾病以某种意义更具惩罚性的了。被赋予的意义无一例外地是道德方面的意义。任何一种病因不明、医治无效的重病,都充斥着意义。首先,内心最深处所恐惧的各种东西,全都与疾病划上了等号。其次,借疾病之名,这种恐惧被移植到其他事物上。”[47]在中国的抗疫史上,麻风病人一直背负着“传染疫病”“天降罪罚”“道德败坏”的污名。刘绍华在《麻风医生与巨变中国》中指出,新中国早期的麻风病防治运动没有摆脱疾病的隐喻的阴影。疾病的隐喻带来的污名不仅让患病者无地自容,也给医治麻风病的医生笼罩了一层不祥的阴翳。[48]

  与癌症、麻风病相比,被联合国秘书长古特雷斯称为“联合国75年历史中前所未见的全球健康危机”的新冠疫情,对中国和全世界影响之大,现在看来不亚于人类疾病史上任何一场大传染病。迄今为止尚未有全面有效的治疗方案,在刚刚出现时就更是让人闻风色变。“一种疾病只有通过种种不同的病因才能够作出解释,这种观点正好体现了看到那些尚不清楚病因的疾病的思考方式的特征。正是那些被认为具有多重病因的、神秘的疾病,具有被当作隐喻使用的最广泛的可能性,它们被用来描绘那些从社会意义和道德意义上感到不正确的事物。”疫情初期,医学上对新冠肺炎的了解有限,普通人更是惊恐于不断从武汉传出的病患的死亡数字和新增速度。这种由于对疾病无知而带来的恐惧和慌乱,表现在当时用“武汉肺炎”来指称新冠肺炎的舆论环境。过度夸大与新冠病毒有关的群体的危害,以至于将这些群体等同于病毒自身,由此产生的过度防疫观念与措施,强制性地为相关群体贴上标签来加以识别,于是,标签个体周遭歧视性的排斥也随之而来。

  这种标签效应在民间表现为人际关系疏离甚至隔离,被社交圈和生活圈驱逐,包括酒店、餐馆等服务场所拒绝接待与湖北相关的人员。在有些地方,对流离失所的外地武汉人的救助会被斥为罪责。据报道,一名武汉籍的大理民宿客栈老板,因为在网上发布消息表示自己愿意接待被各家酒店拒之门外的老乡入住,就遭遇了暴风骤雨般的网络暴力。客栈附近的一辆湖北牌照的私家车被人砸破玻璃,客栈所在村子的村支书更直截了当地警告他,如果他再敢接待武汉客人,“我们把你营业执照吊销,把你赶出村。”[49]一位湖北车牌的卡车司机在高速公路上“流浪”20天,服务区不让进,高速口不让下,只能一直往前开,成了高速路上的“幽灵货车”。人们在远离武汉的环境中喊着“武汉加油”,但在实际生活中却可能将碰到的武汉返乡人员或湖北籍人员视作“过街老鼠”,恐惧、怀疑、担忧与慌乱将人们的情绪裹挟。个别非湖北的地方政府也出现过激行为。河北正定县发布对武汉返乡没有登记的人员的悬赏举报,有些地方直接在到过湖北人员的家庭或与湖北人有密切接触的家庭门口贴告示,提醒民众不要与其接触,严防死守甚至到了非法拘禁的地步,甚至用木板、铁钉等将房屋大门封闭而进行强制隔离。

  这就是在疫情发展初期各地的真实状况。在这样一种环境下,可能会被贴上这些标签的人们,在自信或者侥幸地认为自身健康没有太大问题的情况下,必然会想要躲避被贴上标签,想方设法地隐瞒自己与武汉有关的身份和经历,以远离这种噩梦般的歧视氛围。此外,对隔离的恐惧心理,也是一个不可忽视的因素。世界各国防疫史上向来有对瘟疫性质的病人隔离的治疗传统。为防止与病患接触造成交叉感染的隔离法才非常早就被发明出来。在睡虎地出土的秦代简牍中就记载,应将麻风病人“迁疠所处之”,与外界隔绝。在古代社会,隔离产生的效果几乎等同于将病患视作社会弃民,隔离所就像是监狱,而被隔离的病患则成了囚犯。他与囚犯的唯一差别就在于,囚犯是因为有罪,而隔离病患则是有病。[50]社会发展进步到今天,隔离已经成为一种正常且正当的医疗方案,以隔离病患的方法来防止疫病传染,本身无可厚非。而且患者为免他人感染而与社会隔离的行为,乃是一种自我牺牲,理应得到他人的尊重。但不可忽视的是,受陈旧传统观念的影响,远离人群的隔离,对瘟疫患者或者疑似患者来说,的确也会产生较大的心理压力。而对于那些尚未确诊或疑似、但因为有“武汉人”或“武汉旅居史”的标签而也很可能面对隔离措施的人们来说,更容易因此产生恐惧而对自己的身份或行踪经历进行隐瞒,也并非完全不可理喻之事。

  (二)以犯罪学为基础的刑事政策:总体从宽与区别对待

  根据上文所作的分析,刑事政策应当全面考虑此类传播病毒(或者有严重传播危险)行为的成因,做到群体细分,政策细分,针对不同情况区别对待。对于那些确实是出于报复他人或社会的动机而恶意传播新冠病毒者,应当从严惩治。相反,对于过失传播病毒或者引起病毒传播危险的人,一定要仔细考虑行为动机和成因,不能仅仅因为客观上引起诸如多人受传染或者被隔离的严重后果,就将行为人的主观罪责视作对等程度的严重和恶劣。

  通常的过失犯罪,都是由于故意违反注意义务而过失地引起了危害后果。必须考虑到的是,与一般的过失犯相比,过失传播病毒的行为人,其故意违反注意规范的动机的内容及其可谴责性,或者说,主观态度上的无价值性,是极为不同的。以交通肇事罪为对比,就可以清楚地看明白这一点。交通肇事罪是故意违反交通运输管理规范,过失地造成了交通事故,如果追问这些肇事者为什么要实施闯红灯、超速、酒驾等违反注意义务的行为,则其行为动机基本上并没有在社会层面可被普遍理解和怜悯宽宥的一般性意义。但是如上所述,疫情期间因为隐瞒自己的身份或者经历而造成病毒传播或传播危险的人,其行为动因不能完全归责于行为个体,整个社会舆论环境和各种防疫管控措施对此类人群的标签化评价和歧视性处遇,在其中难辞其咎甚至起到了至关重要的影响。特别是在疫情初期,标签效应与歧视氛围尤其严重。在这一阶段因为躲避各种标签而隐瞒自己身份和行踪经历的人,其违反防疫措施的动机实有不得已的成分和苦衷,迥然不同于正常社会秩序时期的普通的过失犯,对此,在整体处理方向上应当从宽把握。

  进一步地,对这部分人群也有必要进一步细分。疫情初期,歧视性的舆论和措施比较严重,各地防疫措施中出现了很多过度防疫和不文明执法的情形,匆忙上马的隔离方案也有诸多不规范之处,但是到了中后期之后,在各方的呼吁和努力之下,这些问题均有所好转,整体的社会环境朝着更加理性、友善和人性化地对待病患的方向慢慢扭转。具体到个体身上,其躲避防疫措施的表现往往也有一个过程。在最开始被调查询问时下意识或者抱着侥幸心理的隐瞒行为,与到了后期染病风险已经显露之后仍然坚持隐瞒甚至抗拒隔离治疗的行为,在客观危害和主观动机上都存在差异。在刑事政策方向上,对待前者要采取比后者更加宽厚的处理。例如,最高人民法院公布的田某某妨害传染病防治案,对于如何对待隐瞒武汉旅居史致多人被隔离观察的情形,给出了一个很好的示范。

  2019年12月22日,被告人田某某乘坐火车从山东济宁前往湖北武昌打工。2020年1月9日,田某某乘坐火车辗转湖北荆州、汉口、河南商丘等地后,返回山东成武县大田集镇家中。1月20日,田某某出现发热、干咳等症状,即到本村卫生室就诊。1月22日,田某某到大田集镇医院就诊,被诊断为肺炎。医护人员询问其是否有武汉旅居史,田某某隐瞒到过武昌、汉口的事实,谎称从石家庄返回家中。1月23日,田某某到成武县人民医院就诊,医护人员询问其近期是否到过武汉,其仍故意隐瞒到过武昌、汉口的事实,被收治于该院呼吸内科普通病房。1月25日,田某某在医护人员得知其有汉口旅居史再次询问时,仍予以否认,在被诊断疑似患有新冠肺炎而转入感染科隔离治疗过程中,不予配合并要求出院。1月26日,田某某被确诊患有新冠肺炎。因田某某违反新冠肺炎疫情防控相关规定,故意隐瞒从武昌、汉口返乡的事实,造成医护人员及同病房病人共37人被隔离观察。

  在这个案件中,行为人田某某在整个事件发展过程中有过多次隐瞒武汉旅居史的行为。从出现了肺炎之后在镇医院就诊时的隐瞒,到去县医院就诊时的隐瞒,直到医护人员已经得到其武汉旅居史时仍然否认,最后被诊断为疑似病例后不配合隔离治疗要求出院。可以说,尽管田某某在自己被诊断为肺炎时的第一次隐瞒就已经带有很有很高的传播风险,其对此也应当有明确认识,但如果其隐瞒行为到此为止还尚属情有可原。而到了多次被询问后坚持隐瞒甚至确定为疑似病例后仍然不配合治疗,到了这个时候,行为人的隐瞒和抗拒行为,已经很难再通过逃避标签和恐惧歧视这样的动机来作为辩解和从宽的理由了。对此,山东省成武县人民法院经审理认为,“被告人田某某违反传染病防治法规定,在国家卫生健康委员会宣布对新冠肺炎采取甲类传染病预防、控制措施后,明知应当报告武汉旅居史,却故意隐瞒,拒绝配合医护人员采取防治措施,造成新型冠状病毒传播的严重危险,致37人被隔离观察,其行为构成妨害传染病防治罪,应依法惩处。田某某如实供述自己的犯罪事实,认罪认罚。据此,于2020年3月1日以妨害传染病防治罪判处被告人田某某有期徒刑10个月。”应当说,法院的判决综合考虑了行为人的多个行为,宽严尺度上也合乎刑事政策的方向,是值得肯定的。

  此外,还有一些案件,行为的直接动机不是为了逃避标签和歧视而隐瞒的问题,而是行为人无视地方政府发布的防疫措施和要求,按照自己惯常的生活习惯和行为方式行事,结果引致病毒传播或传播危险。这种情形,与一般的过失犯罪相比并无特殊之处,在刑事政策上不必从宽也不必从严,按照正常过失犯的处理尺度来把握即可。例如,最高人民检察院发布的湖北省嘉鱼县尹某某妨害传染病防治案。

  尹某某系湖北省嘉鱼县人,从事私人客运业务,长期驾驶东风牌九座小型客车往返于嘉鱼、武汉。2020年1月23日,武汉市政府于当日10时关闭离汉通道,实施封城管理。1月23日10时至20时,被告人尹某某在无运营许可证的情况下,先后两次驾驶其东风牌九座小型客车接送乘客往返于武汉、嘉鱼两地。2月4日,尹某某被确诊为新型冠状病毒感染的肺炎病例。截至2月7日,与尹某某密切接触的20人被集中隔离。

  在这起案件中,行为人在政府的封城决定出台之后,仍然违反规定出城接送乘客,最后自己患病也导致他人隔离。该行为仅在封城当日实施,显然是基于侥幸心理,轻信可以避免危害后果,属于典型的过于自信型过失,与一般的过失犯罪并无太大差异。检察机关对其提起公诉,最终法院采纳量刑建议,以妨害传染病防治罪判处被告人尹某某有期徒刑1年,按照《惩治意见》的规定,整个处理过程和处罚尺度是得当的。

  (三)刑事政策指导下的刑法适用:责任阶层的预防必要性和违法性认识

  疫情发展初期,在各地处理传播新冠病毒行为的案件中,出现了一些对此类行为按以危险方法危害公共安全罪论处的意见,受到各方关注,而之后两高出台的《惩治意见》提出了按照妨害传染病防治罪的规定,更是引起了广泛的讨论。

  2003年两高出台的《关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《疫情解释》)第1条规定,“故意传播突发传染病病原体,危害公共安全的,依照刑法第一百一十四条、第一百一十五条第一款的规定,按照以危险方法危害公共安全罪定罪处罚。患有突发传染病或者疑似突发传染病而拒绝接受检疫、强制隔离或者治疗,过失造成传染病传播,情节严重,危害公共安全的,依照刑法第一百一十五条第二款的规定,按照过失以危险方法危害公共安全罪定罪处罚。”按照这一规定,刑罚有两个限定:一是惩罚对象仅限于确诊患者和疑似病人;二是对疑似病人的惩罚条件限于造成传染病传播且情节严重。

  但是,此次新冠疫情期间,两高于2020年2月6日发布的《惩治意见》则规定,“其他拒绝执行卫生防疫机构依照传染病防治法提出的防控措施,引起新型冠状病毒传播或者有传播严重危险的,依照刑法第三百三十条的规定,以妨害传染病防治罪定罪处罚”。相对于2003年的《疫情解释》,这里有两个明显的扩张。一是惩罚对象由确诊患者和疑似病人,进一步扩大到其他所有人。二是惩罚条件由实际造成传播后果,扩大到有传播的严重危险。简言之,《惩治意见》通过对在《疫情解释》中未出现过的妨害传染病防治罪的适用,扩张了针对传播病毒行为的惩罚范围。

  对此,两高研究室负责人的解释是,2003年《疫情解释》之所以没有规定妨害传染病防治罪的适用,主要是由于2003年原卫生部将“非典”列入法定传染病,但未明确为甲类传染病或者按照甲类传染病管理,导致适用妨害传染病防治罪存在障碍。此次疫情防控工作中,国家卫健委明确将新冠肺炎纳入乙类传染病,但采取甲类传染病的预防、控制措施。在这种情况下,对于拒绝执行卫生防疫机构等依照传染病防治法规定提出的预防、控制措施,造成新冠肺炎传播的行为,应当适用妨害传染病防治罪。[51]

  按照《惩治意见》的规定,未确诊患者以及非疑似病人之外的一般人,如果抗拒“卫生防疫机构依照传染病防治法提出的预防、控制措施”,“引起甲类传染病传播或者有传播严重危险”的,以《刑法》330条妨害传染病防治罪论处。上文提到,在刑事政策层面应当总体从宽和区别对待,体现出惩罚力度的轻重层次的差异。对此目标,在法教义学上,可以通过责任阶层的预防必要性和违法性认识来实现个案中的从宽尺度。

  一方面,通过预防必要性减免责任。在阶层犯罪论体系中的责任阶层,不仅考虑可谴责性的罪责内容,而且还要考虑预防必要性。[52]在功能性的责任概念中,罪责被赋予边裁的角色;在罪责所划定的范围之内,预防必要性发挥着功能性的调节作用。[53]如此一来,动用刑罚去惩罚一个人,不仅是因为他有罪责,而且因为有预防的必要。具体到疫情期间的犯罪,当行为人抗拒防疫措施并造成传播后果之后,就符合了妨害传染病防治罪的不法,且具备了罪责。但是,除此之外,还要考虑对这种既非确诊也非疑似、而仅仅是瞒报自己身份或经历的行为人,施加刑罚的预防效果。基于上文分析的犯罪成因,对于那些因为逃避歧视和恐惧隔离而瞒报信息的行为人,尤其要注意特殊预防的效果。对这类行为人判处刑罚收监执行,要收到又能收到什么样的教育改造的效果,需要慎重思考。因此,在具体案件中,如果行为人完全没有特殊预防的必要性的,可以考虑减轻甚至免除其责任。

  另一方面,通过违法性认识错误减免责任。责任的成立,在罪责内容部分,需要具备不法意识,即认识到自己的行为具有违法性。对于瞒报信息的行为人,对其适用的是第330条第4项,即“违反传染病防治法规定”“拒绝执行卫生防疫机构依照传染病防治法提出的预防、控制措施”。对此,两高研究室负责人的解释是,“传染病防治法规定”应当从广义理解,包括传染病防治法、突发事件应对法、突发公共卫生事件应急条例等一系列与疫情防控有关的法律法规和国务院有关规定。同时,“对于地方政府和有关部门在疫情防控期间,依据上述法律法规和规范性文件出台的疫情预防、控制措施,如果法律依据充分、无明显不当,一般均可以认定为‘卫生防疫机构依照传染病防治法提出的预防、控制措施’。”如前文提到,疫情发生以来,各地出台了大量的防控措施且随着疫情发展不断调整,在此过程中,发布者本身有时候也很难保证所有措施都是“法律依据充分、无明显不当”,对于一般的普通人而言,能否缺乏充分认知,是完全可能的。特别是对于瞒报外地旅居史的信息的行为,在普通人心里可能未必能被上升到违法这么严重的程度,因此在处理此类案件时,应当重视行为人的违法性认识错误。尽管我国刑法没有明文规定违法性认识错误对责任的影响,但是在刑法理论上,基于责任主义原理,如今的通说意见都赞成应当据此减免行为人的责任。[54]考虑到疫情期间的特殊情况,司法机关对于政策上应当从宽的案件,可以积极运用违法性认识错误理论来妥当办案。

  六、结语

  新冠疫情对中国社会的深远影响才刚刚显现。在此过程中,整个社会的运转与人们的精神生活都陷入到一种非正常状态。随着疫情缓解,人们面对新冠病毒的慌乱和痛苦,以及由此形成的恐惧和歧视,正在慢慢平息。重新恢复到理性的轨道上,才能够对一些问题进行反思。

  在非正常状态的社会环境中,犯罪作为一种社会疾病,也随着新冠病毒的肆虐同步涌现,或者说,被大量制造出来。通过发布司法文件和典型案例指导基层司法,最高司法机关对这些犯罪的积极回应,集中地体现出这一时期刑事政策的面貌和取向。按照法国刑事政策学家克里斯蒂娜·拉塞杰的说法,刑事政策是对广义的犯罪现象的认识分析,是对于这一现象作斗争的方法措施的解析,同时也是在一定理论指导下的用来实际解决打击预防犯罪现象过程中各种问题的法律战略。[55]当代中国的刑事政策,在宽严相济的方向上指导司法实践,取得了大量成绩,但是否真正地合乎上述科学标准,是否承担起了“观察的科学”以及“组织反犯罪斗争的策略”的任务,仍然有可以讨论和改进的很大空间。

  20世纪初,中华麻风救济会的创始人和总干事邬志坚在《麻风季刊》上指出,防止麻风病的目标是“铲除麻风病,不是在于铲除人”。刑事政策的任务也是一样,是为了解决犯罪,而不是为了解决犯罪人。如果不全面考虑犯罪发生的社会成因,仅将目前停留在刑罚的威慑力上面,动辄寄望于从严从快打击的策略,那就很容易把刑罚作回应各种越轨行为的唯一手段而不是最后手段,这种应对方式,至多只能用监狱解决眼前的犯罪人,但并不能将犯罪从社会上解决,甚至,可能因为惩罚和监禁的后果,制造出更多的敌意和新的犯罪人。

  刑事政策不是“头痛医头脚痛医脚”,而应当是一门全面诊断、系统治疗的科学,透过病灶探寻病因,方能精准化地对症下药,才可知药方中是否应当或有必要加入刑事制裁,以及刑事制裁的药量大小和猛缓程度。这就需要一种刑事一体化的视野,构建犯罪学、刑事政策与刑法理论的新型关系。本文借助犯罪学理论,观察和分析疫情期间的一些犯罪现象,就是希望实现一种通过犯罪学抵达刑法适用的精准化的刑事政策研究。当然,这种尝试尚有不足,比如犯罪成因分析只有理论但缺乏数据支持。未来长路漫漫,期待有更多同仁进入到这一研究领域和路径上来。

  [1]参见[法]米海伊尔·戴尔玛斯–马蒂:《刑事政策的主要体系》,卢建平译,法律出版社2000年版;梁根林:《刑事政策:立场与范畴》,法律出版社2005年版。

  [2]Franz von Liszt, Der Zweckgedanke im Strafrecht, ZStW 3(1883), 1.

  [3]邓小平指出,“解决刑事犯罪问题,是长期的斗争,需要从各方面做工作。现在是非常状态,必须依法从重从快集中打击,严才能治住,搞得不痛不痒,不得人心。”参见《邓小平文选》第3卷,人民出版社1993年版,第33页。

  [4]肖扬主编:《中国刑事政策和策略问题》,法律出版社1996年版,第48页。

  [5]陈兴良主编:《中国刑事政策检讨》,中国检察出版社2004年版,第4页。

  [6]参见朱力:《突发事件的概念、要素与类型》,载《南京社会科学》2007年第11期。

  [7]参见[美]斯蒂芬·E·巴坎:《犯罪学:社会学的理解》,秦晨等译,上海人民出版社2010年版,第9页。

  [8]参见[美]杰克·道格拉斯:《越轨社会学》,张宁、朱欣民译,河北人民出版社1987年版,第10页。

  [9]参见《全国检察机关介入侦查引导取证涉疫情刑事犯罪2692件3722人》,http://legal.people.com.cn/GB/n1/2020/0219/c42510-31595134.html, 2020年3月15日访问。

  [10]参见《最高检涉疫情犯罪系列典型案例背后的法治思考》,http://news.jcrb.com/jxsw/202003/t20200309_2126826.html, 2020年3月15日访问。

  [11]参见[美]罗伯特·默顿:《社会理论和社会结构》,唐少杰、齐心等译,译林出版社2006年版,第233页以下。

  [12]同前注[7],斯蒂芬·E·巴坎书,第203页。

  [13]参见[英]韦恩·莫里森:《理论犯罪学:从现代到后现代》,刘仁文、吴宗宪、徐雨衡、周振杰译,法律出版社2004年版,第305页;[美]乔治·B ·沃尔德:《理论犯罪学》,方鹏译,中国政法大学出版社2005年版,第188页。

  [14]参见疫情期间公信力得到广泛认可的丁香园·丁香医生网站,https://ncov.dxy.cn/ncovh5/view/pneumonia, 2020年3月15日访问。

  [15]唐应华:《治理有关新型肺炎的谣言问题这篇文章说清楚了》,载最高人民法院微信公众号,2020年1月28日。

  [16]《“两高”研究室负责人就妨害疫情防控犯罪案件法律适用答记者问》,https://www.sohu.com/a/376589876_120206390,2020年3月15日访问。

  [17]同上注。

  [18]同前注[13],乔治·B·沃尔德书,第288页。

  [19]See Thorsten Sellin, Culture Conflict and Crime, 1938, p.32-33.

  [20]同前注[13],乔治·B·沃尔德书,第288页。

  [21]同前注[7],斯蒂芬·E·巴坎书,第280页。

  [22]功能理论或者说共识视角反映的迪尔凯姆社会学的传统。对此可参见[法]埃米尔·迪尔凯姆:《社会分工论》,渠东译,三联书店2000年版;[法]E ·迪尔凯姆:《社会学方法的准则》,狄玉明译,商务印书馆1995年版。

  [23]同前注[13],乔治·B ·沃尔德书,第289页。

  [24]《过激执法:基层防疫不能任性》,http://yuqing.people.com.cn/BIG5/n1/2020/0310/c209043-31625880.html, 2020年3月15日访问。

  [25]参见王作富主编:《刑法分则实务研究》中,中国方正出版社2013年版,第1040页;张明楷:《刑法学》第5版,法律出版社2016年版,第1032页;周光权:《刑法各论》,中国人民大学出版社2011年版,第31页;[日]西田典之:《日本刑法各论》第6版,王昭武、刘明祥译,法律出版社2013年版,第437页。

  [26]同前注[25],周光权书,第303页;黎宏:《刑法学各论》,法律出版社2016年版,第351页;陈子平:《刑法各论》下,元照出版公司2020年版,第691页;同前注[25],西田典之书,第438页。

  [27]同前注[25],张明楷书,第1034页。

  [28]参见《最高检发布第五批典型案例突出打击重点依法严惩利用疫情实施诈骗犯罪》,https://www.spp.gov.cn/spp/zdgz/202003/t20200312_456276.shtml, 2020年3月15日访问。

  [29]吴宗宪:《西方犯罪学》,法律出版社1999年版,第398页。

  [30]同前注[13],乔治·B·沃尔德书,第259页。

  [31]同前注[29],吴宗宪书,第399页。

  [32]参见《最高人民法院发布第一批10个依法惩处妨害疫情防控犯罪典型案例》,http://courtapp.chinacourt.org/zixunxiangqing-222481.html, 2020年3月15日访问。

  [33]参见《涉疫诈骗犯罪高发既要严厉打击又要谨防受骗》,https://www.spp.gov.cn/spp/xwfbh/wsfbt/202003/t20200312_456264.shtml#2,2020年3月15日访问。

  [34]同前注[33]

  [35][日]上田宽:《犯罪学》,戴波、李世阳译,商务印书馆2016年版,第242页。

  [36]同前注[13],乔治·B·沃尔德书,第26页。

  [37]Vgl. Amelung, Irrtum und Zweifel des Getaeuchten beim Betrug, GA, 1977, S.1ff.; Schuenemann, Der Strafrechtliche Schutz von Privatgeheimnissen, ZStW(90)1978, 11ff; Hassemer, Schutzbeduerftigkeit des Opfers und Strafrechtsdogmatik, 1981, S.29 ff.

  [38]Mitsch, Strafrecht BT 2, §7, 2003, Rdn.38.

  [39]SCH/Sch/Cramer, §263, Rn.41, 150; Maurach/Maiwald, Strafrecht BT1, 2003, 41Rn.121f.

  [40]Krey/Hellmannn, Strafrecht BT2, 2002, Rn.470.

  [41]同前注[13],韦恩·莫里森书,第298页。

  [42]参见林山田、林东茂、林璨璋:《犯罪学》,三民书局2006年版,第162页。

  [43]同前注[35],上田宽书,第237页。

  [44]陈友华、庞飞:《莫让疫情歧视撕裂社会》,载探索与争鸣微信公众号,2020年2月3日。

  [45]参见王悦:《疫情下的污名与歧视》,载《看世界》2020年第5期。

  [46][美]苏珊·桑塔格:《疾病的隐喻》,程巍译,上海译文出版社2003年版,第52-53页。

  [47]同前注[46],苏珊·桑塔格书。

  [48]参见刘绍华:《麻风医生与巨变中国:后帝国实验下的疾病隐喻与防疫历史》,卫城出版社2018年版。

  [49]李夏恩:《隔离与疾病是如何被污名化的?》,载《新京报》2020年2月3日版。

  [50]同上注。

  [51]同前注[16]

  [52]参见[德]克劳斯·罗克辛:《德国刑法学总论》第2卷,王世洲译,法律出版社2005年版,第557页。

  [53]参见车浩:《扒窃入刑:贴身禁忌与行为人刑法》,载《中国法学》2013年第1期。

  [54]参见陈兴良:《违法性认识研究》,载《中国法学》2005年第4期;周光权:《刑法总论》,中国人民大学出版社2011年版,第172页;车浩:《法定犯时代的违法性认识错误》,载《清华法学》2015年第4期。

  [55]转引自前注[1],米海伊尔·戴尔玛斯–马蒂书,第2页“译序”。