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主办:西南政法大学量刑研究中心 协办:北京天驰君泰(重庆)律师事务所

西政量刑研究中心研讨余金平案争议问题

发布日期:2020-04-29  发表于:  著者:骆多 黄亚瑞 邱胜帆  浏览次数:

  2020年4月26日晚19:30,西南政法大学量刑研究中心组织校内刑法和刑诉法老师等中心成员,通过“腾讯会议”网络在线视频研讨了余金平案的争议问题。研讨由研究中心主任石经海教授主持,梅传强教授、王利荣教授、陈伟教授、潘金贵教授(刑诉)、李昌盛教授(刑诉)、张吉喜教授(刑诉)、卢有学教授、刘湘廉副教授、张武举副教授、陈小彪副教授、骆多讲师和王登辉讲师等老师参加了研讨。研讨过程很是热烈,持续了4个多小时。研讨内容虽然有分歧和争议,但大家在绝大部分争议上的认识上是一致的。  

  研讨的基调是立足中国的立法和司法等实际,不拿域外的立法和理论来过度解读本案的争议。研讨的主要争议为本案为何如此引起广泛关注、本案的上诉不加刑问题、自首的认定问题、自首与认罪认罚从宽制度的关系问题、160万赔偿的本案意义问题、本案的缓刑适用问题、本案的量刑轻重问题。

  一、关于本案的广泛关注原因

  本案并不是通常意义上的大案要案,可为何在刑事法学界引起如何广泛的关注和争议?大家认为,这其中的原因,大体包括如下几个方面:一是本案是认罪认罚案件,法院没有按大家通常的认知作出判决。二是本案为没有新的事实的“抗重求轻”案,在实践中控辩双方都“求轻”而二审不是发回重审而是直接改判的做法比较罕见。三是本案的量刑结论,其实无论是2年实刑还是“判3缓4”,按本案的量刑情节,都大体能被接受,可检法对此都很是硬气地提起抗诉与加重量刑,让人感到有些“反常”。四是本案判决及其法检争议,暴露出了刑法和刑诉法上的很多重要问题,从而使本案因其具有“重大的法律性”而成为“重大案件”,各方面存在的问题需要盲人摸象式剖析。五是量刑建议精准化追求给检法带来了“不可调和”的困惑。对于如此“困惑”,对学界来说似乎也是一时难以找到解决办法的“难题”。与会者认为,这个“困惑”,在很大程度上是因为认罪认罚从宽及其量刑建议的制度建构出了问题,也就是量刑建议精准化的程序价值追求与刑法上的量刑实体公正间存在“不可调和”的冲突:一方面,认罪认罚从宽制度及其量刑建议精准化是基于域外辩诉交易和量刑协商的程序性协商司法机理,意图通过公诉机关与被告方的合意“节省司法资源,提高诉讼效率”;可另一方面,与域外法律的基本价值取向不同的是,我国法律坚持罪责刑相适应的实体公正底线,从而使本制度蕴含着程序上的价值追求与实体上的公正底线相冲突。如此冲突,使得检法都在按法律规定履行自己的执行法律职责时,不知不觉地引发诸如余金平案的争议。余金平案的争议,貌似“偶然”,实则“必然”。

  二、关于本案的上诉不加刑问题

  本案的“上诉不加刑”问题,是学者(特别是刑诉学者)关注本案争议的重点。对此,有两种不同意见。

  (一)少数与会者主张本案应受“上诉不加刑”原则限制。主要理由是:从刑诉法第237条关于上诉不加刑法律条文规定的两款设置来看,第2款关于“人民检察院提出抗诉或者自诉人提出上诉的,不受前款规定的限制”,是建立在第1款关于“不得加重被告人的刑罚”的原则性规定基础上。据此可以从立法的逻辑上可以解读出:当检察院的抗诉与被告人上诉是同向时,仍然要受到上诉不加刑的限制;加之,从立法的实质解释和法理层面上看,立法设立上诉不加刑的目的就在于保障被告人的权利。因而无论从立法的文理解释还是目的解释上来看,均可以得出本案二审加刑的行为违反上诉不加刑原则。

  (二)多数与会者(包括刑诉老师)主张本案不受“上诉不加刑”限制。主要理由有:一是我国刑事诉讼中并未确立“禁止不利变更原则”。本原则在目前中国的立法及司法解释中均系“盲区”。基于注重查明案件事实、发现实体真实的诉讼理念,中国的刑事诉讼法及相关司法解释中有不少与“禁止双重危险原则”不一致的法律规定及程序设计,如审判监督程序中的检察机关对生效裁判可以提起抗诉,实践中以“抗轻不抗重”对被判刑人不利的抗诉为常态;法院对生效裁判可以被动或主动纠错,其中包括改判对被判刑人更重的刑罚。例如刘涌被最高法亲自提审并由死缓改死立即执行等案件都是例证。二是二审法院的“加刑”并没有违背刑诉法第237条关于“上诉不加刑”的规定。既然公诉机关启动了“抗诉”程序,那么在我国刑诉法并未确立“禁止不利变更原则”的情况下,本案二审的判决虽然与联合国《公民权利和政治权利公约》 第14条第7款关于禁止双重危险原则“任何人已经依照一个国家的法律和刑事程序被最后定罪或者宣告无罪的,就不得以同一罪名再予审判和惩罚”的规定相悖,但符合我国刑法关于罪责刑相适应原则及其坚守的实质公正底线,以及据此确立的“实体真实”诉讼规则。从不同国家的立法例来看,更多国家是对“抗诉”了是否加刑是不加以限制的,只要控方启动二审就可以加刑。“禁止不利变更”并非是国际的标准。三是我们没必要苛求法官违背现行法规定去作出裁判。在我国现行法根本没有确立“禁止双重危险”原则,且作了相反程序设计允许再次陷被追诉人于危险境地的情况下,就个案处理而言和从执法的角度,我们只能要求法官依照现行法已有的明确规定来作出裁判,而不可能要求法官按照现行法根本没有确立的抽象的诉讼原则而违背现行法作出裁判,更不可能援引的日本、德国等域外法律规定来作出裁判(中国的法律是符合中国的实际,用西方标准来衡量和评价中国制度未必是正确的)。

  三、关于本案的自首认定问题

  大家一致认为,本案的“自首”应当认定。其争议的关键在何为本案的“主要犯罪事实”。大家讨论认为,本案在“投案”时存在是交通肇事罪的基本犯(处3年以下有期徒刑或拘役)和第一档加重犯(处3年以上7年以下有期徒刑)的可能。本案的“主要犯罪事实”会因此而有所不同。其一,若本案是作为交通肇事罪的基本犯,则其“主要犯罪事实”应为“撞死人”和“负全部责任”(无需他交代)。这是决定本案是否成立交通肇事罪基本犯的基本要件要素,有了这个要件要素,就可能认定余金平为交通肇事罪的基本犯。至于余金平是否“如实供述发生事故时是否明知撞的是人”,不影响犯罪成立而不能作为其“主要犯罪事实”。从二审判决书中记载的余金平的侦查供述来看,余金平在投案时是如实交代了“撞死一个人”。这意味着,余金平的投案和供述完全符合刑法第67条关于交通肇事罪的基本犯自首的条件。其二,若本案作为交通肇事罪的第一档加重犯,则其“主要犯罪事实”应为“撞死人”“负全部责任”(无需他交代)和“逃逸”。这是决定本案是否构成交通肇事罪以及是否成立本罪第一档加重犯的犯罪构成要件要素,才是本案的“主要犯罪事实”。至于余金平是否“如实供述发生事故时是否明知撞的是人”,不影响本加重犯甚至基本犯的成立而不能作为其“主要犯罪事实”。从二审判决书中记载的余金平的侦查供述来看,余金平在投案时是如实交代了“撞死一个人”和逃离是因为“害怕被法律处理”的“事实”(无需他做法律评价)。这意味着,余金平的投案和供述完全符合刑法第67条关于交通事故罪的第一档加重犯自首的条件。

  此外,对于二审法院否定自首的做法,有与会者认为,在一审各程序均认定自首成立,二审检察机关也未否定的情况下,二审法院在裁判中直接否定,属于“突袭裁判”,没有给被告人辩解与修正供述的机会,在程序法上欠妥。

  四、关于自首与认罪认罚的关系问题

  这涉及两方面的问题。一是自首与认罪认罚间是否存在冲突问题,二是自首与认罪认罚间是否存在重复评价问题。

  (一)自首与认罪认罚间是否存在冲突问题

  与会者认为,本案二审法院既认定认罪认罚又否定自首是否矛盾,取决于将“认罪认罚”是作为一个独立量刑情节还是一个刑事法制度。刑法中的法定量刑情节“自首”与酌定情节“当庭认罪”及认罪认罚从宽制度都存在一个共同点,就是“如实供述罪行”。其中,认罪认罚从宽中的“认罪”比自首、坦白中的“认罪”更为严格。这里的问题在于,法院否定了“自首”是否就否定了其“如实供述”的环节。否定“如实供述”,既不构成“自首”,也不构成认罪认罚。因此,若是将“认罪认罚”视为一个与自首并列的量刑情节,则因否定了“自首”而认定“认罪认罚”,在认定的前提上就是矛盾的;若是将“认罪认罚”视为一项刑事法制度(刑法制度、刑诉制度和证据制度),则因“自首”是认罪认罚从宽制度的从宽刑法制度的具体表现(只不过要给予更大幅度的“激励性从宽”),在这个意义上,在整体上认定余金平的“认罪认罚”这个程序性客观事实与否定“自首”情节并不矛盾。

  同时,与会者指出,从刑法意义上看,“认罪认罚”不可能是一项与“自首”并列的独立量刑情节。将其视为独立的量刑情节:(1)这否定了其他具有同类性质和功能的量刑情节。客观地说,刑法中已有包含“认罪认罚从宽”性质和功能的各种法定和酌定量刑情节,如那些出于真诚悔罪的自首、坦白、立功、积极赔偿被害人损失、取得被害人谅解等。据《刑法》第61条关于量刑根据等的规定,各种反映犯罪行为的社会危害性和犯罪人的人身危险性等方面的事实,都是量刑轻重的根据,只不过根据立法的具体规定情况,它们分属法定或酌定量刑情节而已。“认罪认罚从宽”在实体上应为刑法中各既有相关从宽定罪量刑情节的表现,无法以独立情节的形式与刑法中各既有相关从宽处罚量刑情节并存。否则,就无法理解和界定“认罪认罚从宽”与刑法中各相关法定和酌定从宽定罪量刑情节的关系,并必然带来适用上的混乱甚至虚化。大数据分析技术能够在智能抓取相关量刑情节基础上,对刑期进行数据归纳、分析和智能输出。不少地方都正在探索量刑建议智能辅助系统。(2)这导致“认罪认罚从宽”情节有其名而无其实。从全国各地试点实践来看,所谓的“认罪认罚从宽”情节, 实际上只是启动了认罪认罚程序并签订具结书的“纯”程序性东西,并不是真正的量刑情节,并不真正具有“量刑情节”之实,即没有反映刑法中各既有相关从宽处罚量刑情节之外的社会危害性或人身危险性大小。它的司法适用,实际上只是停留在程序意义上,并没有让被告人真正得到“从宽”实惠和给办案机关带来“从宽”便利。(3)这严重影响本制度的推行效果和改革目标。调研表明,诉讼各方对启动或参与本制度的积极性并不高。主要表现在:法官因对认罪认罚案件“瞻前顾后”而处理上往往宁重勿轻;控方因认罪认罚案件增加了环节和工作量而抱怨较多并使很多环节流于形式;辩方因认罪认罚后没有看到“实惠”而对本制度信任不足和参与度不高。同时,社会各界对试点阶段的本制度的认同程度不高,认为本制度试点中的做法,只是早期探索的速裁程序等程序制度的翻版,并没有多少实质意义上的“突破”。

  因此,一方面,“认罪认罚”不可能是一个独立的量刑情节,而是一项刑事法制度,具体是一项从宽处罚的刑法制度(并非仅是刑罚制度)、程序从简的刑诉制度和实质审查的证据制度,另一方面“认罪认罚”在刑法制度层面需要有具体的行为表现予以说明是“认罪认罚”,如有自首、坦白、积极赔偿损失等予以体现,并给予本制度的顶层设计和宽严相济刑事政策给予更大幅度的从宽。

  (二)自首与认罪认罚间是否存在重复评价问题

  与会者一致认为,二者不存在重复评价问题。一方面,认罪认罚并不是独立的量刑情节,而是一个司法制度。除了刑事诉讼法的相关规定外,认罪认罚还对接了《刑法》第5、13、61、62、72条的相关规定,是国家根据刑事诉讼经济原则,合理配置司法资源、有效化解社会矛盾、体现实质正义、提升国家刑事治理现代化水平的顶层设计。另一方面,认罪认罚对于被告人而言,有着幅度更大的激励作用,是根据全案诸多事实而进行的整体判断,不能因为自首的成立便否定认罪认罚从宽的司法效果。在本案当中,余金平积极赔偿被害人家属、承认被指控的犯罪事实、自愿接受刑事处罚,完全符合认罪认罚的适用标准,没有理由因为自首的成立而拒绝对其给予更加宽缓的处理。

  五、关于160万赔偿的本案意义问题

  与会者认为,160万元的赔偿对本案意义问题需要重点关注。其一,交通肇事罪是过失犯罪,行为人的主观恶性相对较小,行为人给予数额较大的赔偿在很大程度上能减少已造成的危害后果(如抚养、赡养等)。其二,如此赔偿数额既是认罪认罚成立的重要体现也应是认罪认罚协商中的重要期待与重要内容。160万,对于一个普通家庭来说不是一个小数目,如此积极赔偿被害人损失,除了有悔罪表现,但也减轻了社会危害性。从实践来看,对于致1人死亡的交通肇事案,如果当事人知道自己是判3年,一般是不会赔偿这么多钱的。

  六、关于本案的缓刑适用问题

  与会者认为,从本案各情节来看,不可能适用缓刑,毕竟“酒驾”及其之后的一系列表现无法给本案评价为“犯罪情节较轻”。正如本案一审判决书评价:“被告人余金平作为一名纪检干部,本应严格要求自己,其明知酒后不能驾车,但仍酒后驾车从海淀区回门头沟区住所,且在发生交通事故后逃逸,特别是逃逸后擦拭车身血迹,回现场附近观望后仍逃离,意图逃避法律追究,表明其主观恶性较大,判处缓刑不足以惩戒犯罪。”基于余金平的身份、主观恶性表现及其相应情节来看,本案应当不属于“犯罪情节较轻”。

  在这里,余金平的身份是否影响本案缓刑的适用,在讨论中有分歧。

  否定者认为,被告人的职业与所犯罪行无关,不应成为影响罪行轻重的依据。“知法犯法”不是影响量刑的理由,因为所有获得驾照的人都是知道不能饮酒驾驶的,都经过了交通安全规范的培训,几乎人人都是知道酒后不能驾驶。如果以“知法犯法”作为量刑考虑理由,那么所有的危险驾驶和交通肇事都是“知法犯法”,这样做也有违公平原则。此外,从付出的惩罚成本来看,纪检干部犯罪,开除公职,原有的公务员待遇被取消,付出的成本已经比一般人大了,如果再从重处罚,虽然从政治效果和民粹角色来看说得过去,但对被告人确实不公平、公正,其违反了刑法的实质公平,有违法律面前人人平等原则。

  肯定者认为,“身份”影响量刑是刑法中的常规性问题。不仅刑法中的所有特殊主体犯罪都在一定意义上是“身份”在影响量刑,而且“身份”影响量刑也体现在刑法第14条、第15条的“认识”因素上。其中,故意的“明知”之所以区分必然性预见和可能性预见,并将必然性预见在通说上都认定为“直接故意”,以及过于自信过失的“已经预见”和疏忽大意过失的“应当预见而没有预见”,都是“预见程度”区分主观恶性及其所承担刑事责任大小的规范性法律依据。因此,“知法犯法”会酌定影响量刑,不仅是立法有“明知”上的规范性根据,而且在理论上的那些不影响“定罪”的刑法认识错误,在很大程度上也具有“知法犯法”的因素在里面。而且,对于公务员来说,其守法义务的要求更高。依《公务员法》第14条的规定,“模范遵守、自觉维护宪法和法律”是“公务员应当履行”的“义务”。同时,在当前全面从严治党的新时代,作为履行公职的“纪检干部”,无视严禁“酒驾”“醉驾”的《交通安全法》《刑法》的规定,并造成了致人死亡的交通事故,表明其行为的社会危害性和人身危险性更大,一审和二审法院将其视为一个酌定量刑情节予以酌定考虑,完全符合刑法第61条关于量刑根据、第5条关于罪责刑相适应原则、第62条关于从重处罚制度、第72条关于缓刑适用中是否“犯罪情节”较轻等规定,并未不妥。

  七、关于本案的量刑轻重问题

  对于本案的量刑轻重问题,与会者基本上都不赞同二审法院的“有期徒刑3年6个月”判决,认为维持一审的“2年有期徒刑”判决,应是相对较为合理的做法。主要理由是:其一,“饮酒驾车”的酌定从重处罚情节很难说在一审法院量刑时没有考虑,毕竟量刑不是“1+1="2”的算术计算,而是综合的价值评价,并非要通过数字显示出来。其二,本案的自首虽然不宜“减轻处罚”,结合本案的认罪认罚以及初犯等量刑情节,特别是积极赔偿被害人家属经济损失160万并得到谅解的,应当启动《刑法》第63条关于酌定减轻处罚的制度规定,给予减轻处罚。

  八、关于本案审判判决书的写作

  大家一致认为,虽然本案二审判决的具体内容存在商榷之处,但是作为按我国现行立法和司法规则作出的裁判文书,其说理方式堪称我国刑事裁判文书的说理范本。二审判决书共万余字,其中案件事实清楚、证据罗列清晰,关键是对争议较大的问题进行了详细的说理论证。例如,二审合议庭综合抗诉意见、支持抗诉意见、上诉理由及辩护意见,确定本案焦点在于是否适用缓刑,并围绕该焦点,对余金平案发时是否明知发生交通事故且撞人、是否构成自首、是否构成交通运输肇事后逃逸、对交通运输肇事后逃逸情节的评价、酒后驾驶机动车情节的评价、余金平身份的评价、主观恶性的评价等问题均进行了较为详细的说理评析,并且将事实认定与法律解释相结合,体现出了较高的审判水平。